CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67251 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5427-2019 Radicación n.° 67251 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CANAL CAPITAL contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de noviembre de 2013, en el proceso que en su contra adelantó JUAN CARLOS MOLANO BORRAEZ.

I.

ANTECEDENTES Juan Carlos Molano Borraez, llamó a juicio a Canal Capital con el fin de obtener condena por: auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones y prima de servicios causados durante la vigencia de la relación laboral, la sanción por no consignación anual del auxilio de cesantía, la indemnización moratoria, la indexación y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: suscribió con la demandada contratos de carácter civil, en virtud de los cuales, prestó sus servicios siempre de manera subordinada, entre el 6 de febrero de 2004 y el 12 de febrero de 2010, « a través de un contrato realidad de trabajo a término indefinido», periodo durante el cual desarrolló labores Switcher, con remuneración de $2.200.000.oo.

La entidad convocada a juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 1.079 a 1.104), se opuso a las pretensiones. No aceptó ningún hecho y adujo que la vinculación del promotor del juicio fue a través de contratos u órdenes de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 y no por el derecho laboral, al no existir subordinación ni dependencia. Propuso como excepciones previas las de prescripción, indebida demanda por falta de reclamación administrativa, inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, inepta demanda por ausencia de solicitud de declaratoria de la existencia de la relación laboral y sus extremos y, falta de jurisdicción. Como perentorias, las que llamó, inexistencia del derecho, e improcedencia de condena a la indemnización moratoria por buena fe de la parte demandada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 26 de abril de 2013 (f.° 138 a 152), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre JUAN CARLOS MOLANO BORRAES (sic) y CANAL CAPITAL existió contrato de trabajo durante el tiempo comprendido entre 6 de febrero de 2004 hasta el 12 de febrero de 2010 de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CANAL CAPITAL LTDA (sic) a pagar al señor JUAN CARLOS MOLANO BORRAES (sic) por concepto de prestaciones sociales y vacaciones causadas durante la vigencia de la relación laboral la sumas (sic) de ONCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MCTE ($11.665.572.00), suma que deberá pagarse debidamente indexada, conforme a lo señalado en esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CANAL CAPITAL a pagar al señor JUAN CARLOS MOLANO BORRAES (sic) la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($52.579.716.OO) como sanción por la no consignación de las cesantías en el fondo correspondiente, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por la demandada y no probada las demás excepciones, por las razones anotadas en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones formuladas en su contra.

SEXTO: CONDENAR al demandado al pago de las costas. De conformidad con lo preceptuado en el numeral 2º de artículo 392 del Código de Procedimiento Civil >, aplicable analógicamente al Laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Laboral, se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $10.000.000. (Mayúsculas y negrillas en el original).

Inconformes, ambas partes apelaron. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo del 29 noviembre de 2013 (f.° 6 a 19 cdno del tribunal), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de absolver a la demandada de la indemnización por no consignación de las cesantías dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, conforme a lo discurrido en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la demandada a pagar la suma de $73.333.oo, por concepto de indemnización moratoria contemplada en el Decreto 797 de 1949, a partir del 14 de mayo de 2010 y hasta cuando se efectúe el pago de las prestaciones laborales adeudadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico a resolver; esto es, si en virtud del principio de la primacía de la realidad, el demandante había demostrado la existencia del contrato de trabajo con la entidad demandada y si había lugar a condenar a la sanción moratoria.

Para solucionar el primer cuestionamiento, señaló que la demandada, como empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, sí podía celebrar contratos de prestación de servicios en los términos del art. 32 de la Ley 80 de 1993, para el desarrollo de aquellas actividades que pudieran llevarse a cabo con personal de planta o que requieran de conocimientos especializados pero que, cuando se acreditaba la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, en los términos del art. 2 del Decreto 2127 de 1945, surgía el derecho al pago de todos aquellos derechos de carácter laboral, propios del trabajador oficial.

Además, aseveró que con los contratos de prestación de servicios y las constancias de pago de la remuneración, así como, las declaraciones de Sergio Andrés Otero Vanegas y Luis Alfonso Alarcón, el demandante demostró la imposición y cumplimiento de horario, órdenes en cuanto a programación, cambio de emisiones ya establecidas, y, turnos diurnos o nocturnos, que esas testimonios se acompasaban con las planillas de programación diurna y con el documento de folio 69 que señalaba pautas para el cumplimiento de horarios y funciones, de lo que concluyó: Conforme a lo anterior, no cabe duda que la (sic) demandante prestó sus servicios bajo la continuada subordinación jurídica de la demandada, lo que evidencia la configuración de los elementos estructurales de un contrato de trabajo, por lo que la contraprestación mensual recibida por estos servicios, tiene la connotación de salario, que permiten acceder a dicha declaratoria, pues se advierte procedente la aplicación de la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, en orden a presumir que dicha relación, vigente entre el 06 de febrero de 2004 hasta el 12 de febrero de 2010, estuvo regida por un contrato de trabajo, y que ante la ausencia de pruebas que la desvirtúen, conduce a determinar la existencia del contrato de trabajo y la confirmación de la sentencia en ese sentido.

Advirtió que la sanción regulada por el art. 65 del CST, pretendida por el actor, no era aplicable a los trabajadores oficiales, pero que el operador judicial estaba en la obligación de conocer la normatividad que debía aplicarse en cada caso. Consecuentemente, transcribió el parágrafo del art. 1 del Decreto 797 de 1949, adujo que era la norma aplicable para los trabajadores oficiales, pasados 90 días siguientes a su desvinculación pero que, su imposición no era automática, requería analizarse la conducta del empleador, y si acreditaba que estuvo revestida de buena fe debía ser eximido de la sanción allí prevista.

Advirtió que contrario a lo manifestado por la juez de primera instancia, no era de recibo el argumento según el cual, la demandada creyó haber actuado con la convicción de que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios, pues fue ella quien impartió órdenes e impuso horarios a lo largo de toda la relación laboral que se prolongó por un tiempo considerable.

Refirió la sentencia CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 36506 y concluyó, que las consideraciones expuestas eran suficientes para colegir que no existió buena fe en la accionada, en especial cuando insistió en esa vinculación mediante numerosos contratos de prestación de servicios. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente: El objeto de la demanda de casación es que se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral de Descongestión, el día 29 de Noviembre de 2013, en cual (sic) revocó los numerales tercero y quinto del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, de fecha 26 de abril de 2013, y condenó a la indemnización moratoria diaria de $73.333 a partir del 14 de mayo de 2010 y hasta cuando se paguen las prestaciones sociales en el proceso de la referencia, confirmó en todo los demás y sin costas en esta instancia. Para que en su lugar y en sede de instancia, la H Corte Suprema de Justicia REVOQUE los numerales Primero, Segundo, Tercero y Sexto y CONFIRME, el numeral Quinto, (de) la sentencia dictada por el A-quo De manera SUBSIDIARIA, solicito la casación parcial, de la sentencia recurrida, concretamente el Numeral Segundo, mediante cual condenó a la recurrente al pago de la indemnización moratoria, contemplada en el decreto 797 de 1.949 y para que en sede de instancia, revoque los numerales Tercero, Sexto y confirme lo demás del fallo producido por el A-quo.

Finalmente, deberá efectuarse la correspondiente provisión de rigor sobre las costas procesales. (Mayúsculas y negrillas en el original). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y enseguida se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del art. 4 del Decreto 2127 de 1945 y el numeral 2 del art. 32 de la Ley 80 de 1993, violación que condujo al quebrantamiento de los arts. 1 de la Ley 6 de 1945; 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1959; 2535, 2538, 2543, 2544, 2512, 2513, 2417, 2518, del CC.; 292 del CRPM; 8 de la Ley 153 de 1887; 151, 25, 31 y 60 del CPTSS; 30 y 305 del CPC y la aplicación indebida de la Ley 52 de 1975.

En el desarrollo aduce que, dada la naturaleza jurídica de la demandada, para cumplir su objeto social acudió a la contratación administrativa, generó órdenes de servicios formalizadas entre las partes, modalidad de contratación que se encuentra ajustada a la Ley 80 de 1993, cuando en la planta de personal no se contaba con la persona que pudiera realizar una determinada actividad.

Afirma que el demandante laboró a través de órdenes de servicios y, en ninguna de ellas se acordó que fuera él quien, de manera personal, debía desarrollar su objeto, esto es el de « Swtcher», labores que cumplió sin subordinación y en forma interrumpida, por lo que no es procedente la solicitud de pago de prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral que este persigue.

Refiere que la jurisprudencia y la doctrina son unívocas en reconocer que los contratos de prestación de servicios son una institución jurídica a la que válidamente pueden acudir las entidades estatales, cuando en sus plantas de personal, no existe el recurso humano para que ejecute esas labores, para lo cual la Corte Constitucional en la sentencia CC C-154-1997, estableció las condiciones bajo las cuales el Estado puede acudir a esa modalidad de contratación. Asevera que, en este caso, se dieron las condiciones para que Canal Capital pudiera contratar los servicios del actor a través de órdenes de prestación de servicios, al no existir en su planta de personal, una persona especializada que desarrollara las labores de « Swcher» e indicó que por la imposición de órdenes, vigilancia y coordinación que ejerza la entidad contratante frente al contratista, no puede considerase que surja una relación subordinada como lo entendió el ad quem, consideración que apoya en la sentencia CSJ SL 6 mar. 2012, rad. 43142.

Manifiesta que el error del Tribunal, al declarar la existencia de una relación laboral, e imponer condena por prestaciones sociales e indemnización moratoria por falta de pago, lo llevó a desconocer la actuación de buena fe de la demandada, que siempre tuvo el convencimiento de que la vinculación del actor estuvo amparada por la Ley 80 de 1993.

Aduce que otro error hermenéutico en el que incurrió el colegiado, consistió en la aplicación de la Ley 52 de 1975, al confirmar la decisión de primera instancia que impuso condena por intereses a la cesantía, los que se encuentran consagrados exclusivamente para los trabajadores del sector privado. RÉPLICA El demandante, manifiesta que contrario a lo argumentado por la censura, en el proceso existen elementos que acreditan que la prestación de sus servicios lo fue de manera personal, así se desprende de las órdenes de prestación de servicios en las que se indica que a través de ellas se obligaba con la accionada a ejecutar la operación de los equipos de emisión, por lo que sí existió la subordinación que encontró acreditada el Tribunal.

CONSIDERACIONES Para comenzar, advierte la Sala que, dada la senda directa elegida para el ataque, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida no admiten controversia y, bajo esta órbita tendría que haberse edificado el cargo, sin embargo, el censor en el desarrollo deja ver que no está de acuerdo con la apreciación probatoria del Colegiado de instancia, no para estructurar un yerro jurídico, sino para discutir sus conclusiones.

En efecto, el libelista insiste en que el demandante prestó sus servicios a la convocada a juicio a través de contratos de prestación de servicios, sin subordinación y de forma interrumpida, planteamientos ajenos al sendero jurídico que escogió para este ataque. Con lo expuesto, se corrobora que la recurrente incumple su deber de limitar la discusión y acreditar el yerro jurídico que le enrostra al Tribunal, que le habría llevado a la infracción directa de las normas que incorporó en la proposición jurídica, olvidando que, como lo enseña la jurisprudencia de esta Corte, para el estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, realizar el ejercicio hermenéutico que conduzca a demostrar la violación denunciada, lo que impide a la Sala adelantar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada.

En lo que atañe, la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, que rememoró la CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 41076, dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.

Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.

Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…) Por lo dicho, el cargo no es estimable.

CARGO SEGUNDO Dirige el cargo por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del art. 4 del Decreto 2127 de 1945 y el numeral 2 del art. 32 de la Ley 80 de 1993, violación que condujo al quebrantamiento de los arts. 1 de la Ley 6 de 1945; 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1959; 2512, 2513, 2417, 2518, 2535, 2538, 2543 y 2544 del CC.; 292 del CRPM; 8 de la Ley 153 de 1887; 151, 25, 31 y 60 del CPTSS; 177, 181, 202, 251, 252, 258, 262, 264, 268, 304 y 305 del CPC.

Aduce que el quebrantamiento de las normas acusadas fue consecuencia de los siguientes errores: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor las órdenes que recibía, en cumplimiento del desarrollo del contrato de prestación de servicio eran propias de la subordinación como elemento del contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que las actividades realizadas por el actor no se podían realizar con personal de planta. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las partes estuvieron vinculadas, a través de una orden de prestación de servicio (contrato de prestación de servicios) 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante firmó y ejecutó el contrato de prestación de servicios, de manera libre de vicios del consentimiento. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el accionante siempre estuvo convencido que su contrato era de prestación de servicios, tanto es así que para ponerle fin al mismo, solicitó la CESION, del mismo a otra persona. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la orden de prestación de servicios que ató a las partes ahora en conflicto, finalizó a través de una cesión, previa solicitud del actor. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la recurrente siempre obró de buena fe, convencida que la vinculación con el actor era administrativa y no laboral, dado su inicio y su final. 8.

Reconocer intereses a las cesantías al actor, sin tener en cuenta que (de) este derecho solo se benefician los trabajadores del sector privado. 9. Haber dado adecuación a las pretensiones de la demanda, toda vez que el apoderado del actor solicitó la indemnización moratoria con fundamento en el artículo 65 del CST; y el Ad-quem adecuó esta pretensión aun careciendo de estas facultades.

Afirma que los yerros denunciados son el resultado de la falta de apreciación de: 1. Certificación de la demandada, sobre la planta de personal (Folios 1, 34, 105, 127, 152, 187, 315, 351, 677 y 732 del Cuaderno No. 2) Con estos documentos se demuestra que las funciones desarrolladas por el actor, no estaban incluidas dentro de las que (se) desarrollaban por los funcionarios de planta de la entidad demandada. 2.

Interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada (Al responder la pregunta 2 Folio 119 y 120, donde trató sobre la cesión del contrato del actor a otra persona del cuaderno principal). En esta confesión se trató lo relación (sic) con la materialización de la cesión del contrato de prestación de servicios del actor realizado por las partes; acto propio de los contratos administrativos y no de los contratos de trabajo. 3.

Interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de (la) demandada (Al responder la pregunta 7, 10, 11, 12 y 14 Folios 120 a 121 del cuaderno principal) En esta confesión se concretó que al actor no se le fijó horario, no cumplía órdenes específicas, con excepción del control ejercido por (la) persona encargada de realizar la supervisión del contrato. 4.

Certificaciones del cumplimiento de las diferentes órdenes de prestación de servicios (Folios 301, 376, 537, 584, 301, 629, 633, 705, 716, 721, 756, 813, 828, 854, 870, 886, 903, 910, 987, 992 y 997 del cuaderno 2) Con estos documentos se puede constatar que el actor dio estricto cumplimiento a lo regulado por la contratación administrativa. 5.

Memorando de febrero 5 de 2004, donde trata de la justificación de la contratación del actor (Folios 3 y 106 del Cuaderno No. 2) 6. Propuesta de servicios presentada por el actor (Folios 6, 37, 108, 177 y 919 del Cuaderno No. 2) 7. Memorandos varios solicitando la contratación del actor (Folios 109, 128, 156, 191, 218, y 319) 8. Acta de iniciación de contrato de febrero 4 de 2.004. 9.

Directiva operativa (folio 35 del Cuaderno No. 2) 10. Memorandos varios designando supervisor de los contratos (Folios 86, 336, 613, 798 y 946) 11. Pólizas de garantías (sic), suscritas por el actor garantizando el cumplimiento del contrato (Folios 532, 610, 638, 663, 753, 799, 841, 867, 983, 947, 975, esta última garantizando la cesión del contrato) 12.

Oficio de fecha 5 de febrero elaborado por el actor, solicitando la cesión de la orden de prestación de servicios, dirigido a la demandada (Folio 950 del Cuaderno No. 2) 13. Acta de cesión de prestación de servicios, suscrita entre el actor Juan Mario Del Rio y la entidad demandada (Folio 071 a 973 del cuaderno No. 2). Con este documento, una vez más el actor materializa su voluntad, en el sentido de ratificar que su contratación era de aspecto administrativo y no laboral.

(Resaltado en el original) Además, acusa la errónea apreciación de: Ordenes de prestación de servicios, firmadas entre las partes y obrantes a folios; 6, 8, 1º, 12, 14, 16, 21, 24, 27, 30, 33, 36, 41, 43, 45, 49, 51, 53, 55 del cuaderno principal y las demás obrantes en el expediente, dado el volumen del mismo, Cuaderno No. 2. En el desarrollo del cargo arguye que el Tribunal se equivocó al concluir que las órdenes de servicio de servicio se asimilaban a un contrato de trabajo pues la contratación administrativa no puede quedar a la deriva, de ahí que la demandada designara un supervisor del contrato, para que vigilara su cumplimiento y ejerciera control lo hacía al estar de por medio el patrimonio público, sin que ello pueda tomarse como un ejercicio de poder subordinante y, a continuación acude a los mismos argumentos expuesto en el cargo anterior.

Manifiesta que el error cometido por el Tribunal, al declarar la existencia de una relación laboral y, la consecuente condena por concepto de prestaciones sociales e indemnización moratoria por falta de pago, lo llevó a desconocer la actuación de buena fe de la demandada, pues en su sentir siempre tuvo en convencimiento de que la contratación del actor estuvo ampara por la Ley 80 de 1993.

RÉPLICA El opositor afirma que el Tribunal aplicó en debida forma las disposiciones acusadas en el cargo y no incurrió en error al considerar que se dieron los elementos para predicarse la existencia de un contrato de trabajo al quedar establecida la subordinación del actor respecto de la demandada y el cumplimiento de horarios por ella establecidos.

CONSIDERACIONES Para comenzar, es pertinente recordar que en el trámite de instancias se acreditó la prestación personal del servicio por parte del trabajador demandante en favor de la convocada al juicio. Además, la conclusión del Tribunal según la cual, los contratos de prestación de servicios demostraban la prestación personal por parte del actor, no la controvierte la censura, que en el desarrollo de la acusación no niega que el actor le prestó sus servicios personales a cambio de una remuneración, sino que se limita a indicar que lo que allí se pactó fue la prestación de servicios independientes y autónomos amparados en el art. 3 de la Ley 80 de 1993.

También es importante recalcar que, como en el sector privado, en el sector oficial toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato de trabajo (art. 20 D. 2127 de 1945), regla que le concede al trabajador un alivio probatorio dado que le resulta suficiente demostrar la prestación personal del servicio para que se presuma en su favor, la existencia de un vínculo laboral.

A cargo del empleador se encuentra entonces, la carga de desvirtuar ese hecho presumido. No le basta a la recurrente con afirmar, que de las pruebas que denuncia se infiere que el actor laboró para la demandada como contratista independiente, pues lo que de ellas emerge nítido, es que los servicios fueron prestados como trabajador subordinado, tal como se corrobora a continuación. A folios 1, 34, 105, 127, 152, 187, 315, 351, 677 y 732 del cuaderno 2 militan las certificaciones emitidas por la accionada en las que indica que en la planta de personal no se cuenta con recurso humano para desempeñar entre otras funciones las de Operador de Master, ello no desvirtúa la prestación personal de los servicios por el demandante y mucho menos la presunción que opera en su favor consagrada en el art. 20 del Decreto 2127 de 1945.

Las certificaciones de cumplimiento de las diferentes órdenes de prestación de servicios que obran a folios 301, 376, 537, 584, 301, 629, 633, 705, 716, 721, 756, 813, 828, 854, 870, 886, 903, 910, 987, 992 y 997 del cuaderno 2, informan que el demandante cumplió satisfactoriamente con el objeto de aquellas órdenes de servicio y que las mismas se expidieron para efectos del pago correspondiente, documentos que corroboran la prestación personal del servicio y el pago de la remuneración que el demandante recibía por ellos.

En los folios 6, 37, 108, 177 y 919 del cuaderno 2 obra la propuesta presentada por el actor a Canal Capital para realizar la labor como operador de master, tales documentos no desdibujan la ejecución material de la relación laboral ni derruyen la presunción de existencia del contrato de trabajo, pues justamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, protege a la parte débil de la vinculación, en este caso el trabajador, de cualquier posible manifestación de voluntad relativa a desconocer los derechos y beneficios que le asisten en virtud de la legislación del trabajo.

Igual condición debe predicarse de los memorandos de folios 109, 128, 156, 191, 218 y 319; de la directiva operativa de folio 35; y de los memorandos varios a través de los cuales se designa el supervisor de las órdenes de servicios que obran a folios 86, 336, 613, 798 y 946, lo mismo que aquellos en los que se solicita la contratación del actor de folios 109, 128, 156, 191, 218 y 319 y de las pólizas de garantía que se obligó a constituir para garantizar el cumplimiento de las órdenes de servicios y la cesión del contrato.

De otra parte, el interrogatorio que absolvió la representante legal de la demandada no puede ser considerado para los fines que persigue toda vez, que no puede beneficiarse de su propia dicho. En lo que hace a la solicitud del actor para la cesión del contrato y el acta que da cuenta la misma, no tienen la entidad suficiente para desvirtuar que los servicios prestados con antelación por el actor lo fueron de manera personal y subordinada.

Del análisis objetivo de las pruebas, la Corte encuentra que no logran derruir la conclusión a la que llegó el Tribunal, fundado en la presunción establecida por el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, a la luz del principio constitucional de la primacía de la realidad, y no aprecia la Sala la existencia de un yerro, menos con el carácter de manifiesto y protuberante que se requeriría para la prosperidad del cargo.

En lo que concierne a la discusión de la condena por intereses a la cesantía impuesta en primera instancia, que el Tribunal confirmó, advierte la Corte que no mereció reparo de la demandante en su recurso de apelación, por ende, no fue objeto de pronunciamiento en la alzada (art. 66A del CPTSS). Para terminar, de cara a la condena por indemnización moratoria, la recurrente funda su reproche en que, el Tribunal desconoció su actuación de buena fe, pues siempre consideró que el contrato suscrito con el demandante, estaba regulado por la Ley 80 de 1993, y aduce que así se desprende de las pruebas no apreciadas por el colegiado.

Como en el desarrollo del cargo no se precisa cuáles de las pruebas no apreciadas por el Tribunal, o indebidamente valoradas permiten concluir una actuación de buena fe de la convocada al juicio, para abundar en garantías entiende la Sala que su inconformidad se funda en todas las relacionadas con el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes.

La Corte, de tiempo atrás, de manera pacífica y reiterada, ha dicho que la simple negación de la relación laboral no exonera por sí misma al empleador demandado de la referida sanción, tampoco la demostración en juicio del contrato de trabajo trae consigo inexorablemente que se imponga la indemnización, habida consideración de que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador para determinar, si la omisión en el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones obedeció a causas atendibles.

Para liberarse de la citada sanción no sirve la simple afirmación de la demandada, de haber estado bajo la creencia de regirse por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, además por cuanto la autorización prevista en el numeral 3 de la citada disposición para celebrar contratos de prestación de servicios, ante la insuficiencia en la planta de personal, es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, y si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo.

Como antes se expuso, del análisis objetivo de las pruebas calificadas que se acusan, la Corte no encuentra acreditada una actuación de buena fe en la entidad demandada, máxime cuando acudió a esa modalidad de contratación por espacio de seis años, sin que, además, adoptara las medidas necesarias para suplir las alegadas falencias en la planta de personal, además si se tiene en cuenta que las labores desarrolladas por el actor eran propias del giro ordinario del objeto social, o misional del canal.

Por lo expuesto el cargo no prospera. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 1 del Decreto 797 de 1949, en concordancia con el art, 332 del CPC y 149 del CPTSS, violación que condujo al quebrantamiento de los arts. 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, 4 del Decreto 2127 de 1945, 1 de la Ley 6 de 1945; 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 2535, 2538, 2543, 2538, 2543, 2544, 2512, 2513, 2517, y 2518 del CC.; 292 del CRPM; 8 de la Ley 153 de 1887; 151, 25, 31 y 60 del CPTSS; 304 y 305 del CPC y la aplicación indebida de la ley 52 de 1975.

En el desarrollo del cargo, aduce que el argumento expuesto por el Tribunal para fulminar la condena por indemnización moratoria es la típica interpretación errónea de la ley, toda vez que le dio un alcance más allá de lo estipulado en la norma, pues la jurisprudencia ha dicho que esta sanción no se aplica automáticamente, sino que debe examinarse cada caso en concreto e indicó, que en este caso, la demandada siempre se acogió al contenido del numeral 3 del art. 32 de la Ley 80 de 1993, conducta que se enmarca en el terreno de la buena fe, debiéndose analizar igualmente el deseo y la voluntad del actor durante la ejecución del contrato administrativo y apoyó su argumentación en la sentencia CSJ SL 30 abr. 2013, rad. 42466.

RÉPLICA El demandante afirma que el Tribunal en ningún momento ignoró el art. 1 de la Ley 6 de 1945 y por el contrario, concluyó la existencia de una relación laboral entre las partes, con lo cual quedó demostrada la mala fe con la actúo la demandada, pues al imponerle al demandante el cumplimiento de un horario se evidenció la presencia del elemento de la subordinación y por ello no puede aducirse una actuación revestida de buena fe para ser exonerada de la indemnización moratoria.

CONSIDERACIONES Como se explicó en las consideraciones del cargo anterior, la condena por indemnización moratoria, no puede imponerse de manera inexorable y automática, pues previamente se requiere del examen de la conducta del empleador para determinar si la omisión en el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones obedeció a causas atendibles y ello depende de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido por un contrato de prestación de servicios.

En ese contexto, quiere decir que, además de declarar la existencia del contrato de trabajo, el juzgador debe analizar las pruebas allegadas para explorar la presencia de razones serias y atendibles que sirvan para abstenerse o no de imponer la aludida sanción, análisis que en este caso permitieron al juez de la alzada colegir que había lugar a imponer condena por concepto de indemnización moratoria, para lo cual consideró: En este caso, contrario a lo manifestado por el fallador de primera instancia, no puede tenerse como justificante, el hecho de que la entidad demandada actuó con la convicción de haber actuado bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, cuando fue la misma demandada quien impuso órdenes y horarios a lo largo de toda la relación laboral, que por cierto, se prolongó por un lapso considerable, por lo que no es de recibo para esta colegiatura lo manifestado por el a quo.

A tal conclusión se llega en torno a diferentes pronunciamientos efectuados por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en torno a la persistente contratación de trabajadores mediante contratos de prestación de servicios, a fin de ocultar una verdadera relación de trabajo, se pronunció entre otras en la sentencia de radicación N° 36.506 del 23 de febrero de 2010 en la que expresó: (…) Son suficientes las anteriores consideraciones para colegir que no existe buena fe de parte de la demandada en insistir en la vinculación del demandante mediante numerosos contratos de prestación de servicios, cuando al demandante, se le imponían órdenes y cumplimiento de horarios, lo cual concluye a determinar que no existió buena fe por parte de la demandada.

En tal sentido se revocará la sentencia y en su lugar se condenará a CANAL CAPITAL a pagar al demandante la suma diaria de $73.333.oo, a partir del 14 de mayo de 2010, esto es, una vez transcurridos los 90 días posteriores a la terminación del contrato de trabajo, tal como lo establece la norma antes citada, y hasta el día en que se concurra al pago.

De lo anterior, se desprende que el colegiado realizó un adecuado examen de la conducta de la demandada, para lo cual valoró no sólo los contratos de prestación de servicios sino aquellas otras pruebas que le llevaron a concluir la existencia del contrato de trabajo, adicionalmente consideró que no tenía justificación alguna el hecho de haberse acudido, por largo tiempo, al contrato de prestación de servicios para vincular la actor, lo que lleva a la Sala a concluir que el Tribunal no se apartó de las enseñanzas de esta Corte, ni de la hermenéutica que debe darle a la norma acusada por lo que, no cometió el yerro.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la impugnante. Como agencias en derecho se fijan $8.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN CARLOS MOLANO BORRAEZ contra CANAL CAPITAL.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00