Radicación n.° 59347 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5425-2018 Radicación n.° 59347 Acta 43 Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el JUANA DEL CARMEN SÁENZ BULA, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2012 por el Tribunal Superior de Montería, Sala Primera de Decisión Civil – Familia - Laboral, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Juana Del Carmen Sáenz Bula demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2008, con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 1 de febrero de 1953; que el 27 de enero de 2009 pidió al ISS que le reconociese la pensión de vejez, petición que fue negada a través de las Resoluciones n.° 013094 del 26 de junio de 2009 (alegando que solo acreditaba 672 semanas cotizadas), 00005718 del 13 de abril de 2010 y 1671 del 31 de mayo de 2010 (arguyendo en las dos últimas, que por haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y no contar con 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, perdió el beneficio de el régimen de transición).

Dijo que cotizó un total de 1111 semanas, de las cuales 500 fueron entre el 1 de febrero de 1988 y el 1 de febrero de 2008, es decir, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que por tener más de 35 años de edad antes del 1 de abril de 1994 era beneficiaria del régimen de transición, por lo que se le debió aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que los requisitos de edad y número de semanas cotizadas, son disyuntivos, y basta con que se configure alguno de los dos para ostentar la calidad de beneficiario del régimen de transición. El ISS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, respecto a los hechos aceptó que negó la prestación debido a que la demandante perdió la transición y no cumplió con el requisito de 15 años o más de servicios para recuperarla.

Presentó las excepciones de mérito que llamó inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante, cobro de lo no debido y prescripción de la acción judicial. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Montería, mediante sentencia del 10 de agosto del 2012, confirmó el fallo apelado por la demandante. El ad quem para soportar su decisión, señaló como problema jurídico, establecer si la demandante solo con cumplir el presupuesto de la edad, tenía un derecho adquirido frente al régimen de transición, a pesar que se trasladó al Sistema de Ahorro Individual con Solidaridad.

Transcribió apartes de la sentencia del 6 de abril de 2011, en el proceso ordinario laboral de Norberto Negrete Doria vs ISS, sin número de radicación, proferida por esa misma Corporación, para concluir que: Mutatis mutandis, esto es, cambiando lo que ha de modificarse para el caso concreto, por cuanto la sentencia en cita de la Sala aborda de manera copiosa el tema aquí tratado, la edad no fue prevista como presupuesto de protección al régimen de transición, pues sólo los 15 años de servicios o cotizados resguardan la garantía para gozar de las bondades de un sistema anterior en procura de ser reconocida y liquidada la prestación por vejez.

En ausencia del tan mencionado requerimiento, no puede verse reducida la presunción de legalidad que reviste el fallo de primera instancia, siendo procedente por lo considerado, su confirmación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló tres cargos, que fueron replicados oportunamente y serán resueltos conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en modalidad de interpretación errónea de los artículos: 1 al 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2° de la ley 797 de 2003, 1 del decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para demostrar el cargo, manifestó que, el entendimiento que le dio el ad quem al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después de las sentencias CC C-789-2002 y C-1056-2006, no es correcto, pues existen casos en los que se conserva la transición aun cuando no haya tenido 15 años de servicios a 1° de abril de 1994.

Adujo que el Decreto 3995 de 2008 regló lo atinente a los conflictos de múltiple vinculación, y que la transición también se puede recuperar cuando se cumple el requisito de la edad, «[…] e inclusive cuando se define un conflicto de múltiple vinculación, […] casos en los que, conforme al citado Decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien corresponde reconocer la prestación».

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, «[…] infringe directamente (por falta de aplicación, según reiterada jurisprudencia de esa Sala) […]», de los artículos: 1 al 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2° literal e) de la ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para demostrar el cargo, adujo que el Decreto 3995 de 2008 regló lo atinente a los conflictos de múltiple vinculación, y que la transición también se puede recuperar cuando se cumple el requisito de la edad, «[…] e inclusive cuando se define un conflicto de múltiple vinculación, […] casos en los que, conforme al citado Decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien corresponde reconocer la prestación», y debido a ello, el Tribunal se rebeló contra el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto nombrado.

VIII. CARGO TERCERO Acusó por la vía indirecta el mismo elenco normativo que en el cargo segundo, en modalidad de aplicación indebida. Endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MÚLTIPLE VINCULACIÓN. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONFLICTO DE MÚLTIPLE VINCULACIÓN SE DEFINIÓ A FAVOR DEL SEGURO SOCIAL.

NO DAR POR DEMOSTRADO QUE A LA DEMANDANTE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal los «FOLIOS 14 A 17 Y 18 A 23 (RESOLUCIONES DEL ISS)». Para demostrar el cargo dijo que de la Resolución n.° 8409 de 2005 se colige que hubo múltiple vinculación y que la controversia se resolvió a favor del ISS.

Posteriormente, expresó las mismas razones que el cargo anterior. IX. RÉPLICA Indicó la opositora que el Tribunal en su sentencia en ninguna parte analiza que la demandante estuvo en situación de múltiple vinculación. Adujo que la Resolución n.° 8409 de 2005 no aparece en el proceso, por lo que no se le puede endilgar al Tribunal la mala apreciación de esa prueba, además, que en su decisión a la única prueba que se refiere es a la historia laboral, y que de las Resoluciones por medio de las cuales se negó la pensión tampoco se puede colegir que la accionante se encontraba en situación de múltiple afiliación. Por último, expresó que el ad quem no se refirió a nada distinto a lo concerniente al traslado de régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

X. CONSIDERACIONES No es cierto como dice la réplica, que al referirse la recurrente a la múltiple vinculación lo que busca con su ataque es demostrar que existe un método diferente para recuperar la transición, y de esta manera obtener la pensión solicitada con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, situación que observa la Corte, es precisamente la discutida desde la génesis del proceso.

En lo que sí tiene razón el Instituto demandado, es en afirmar que la Resolución n.° 8409 de 2005 no aparece en el proceso, necesario es recordar que la señora Sáenz Bula también ataca las resoluciones por medio de las cuales fue negada la prestación y, sí son susceptibles de estudio. Es del caso aclarar que a pesar que la recurrente edifica su embate en que por existir discusión de múltiple vinculación y que dicha controversia fue resuelta a favor del Instituto de Seguros Sociales, había recuperado la transición, preciso es indicar que ello no es así, pues el ad quem nunca negó que la accionante hubiera retornado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida ni que pudiera hacerlo válidamente, además, esto no se discutió en las instancias.

Así las cosas, pasa la Corte a dilucidar si la accionante es o no beneficiaria del régimen de transición, no sin antes aclarar que, no existe discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) que la señora Sáenz Bula nació el 1 de febrero de 1953 y cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2008; (ii) que para el 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad y contaba con 8 años, 11 meses y 13 días de cotizaciones y;

(iii) que se trasladó del régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, entre noviembre de 1997 y septiembre de 2001; (iv) que posteriormente retornó al Instituto de Seguros Sociales. Para elucidar si tiene o no derecho la demandante a la aplicación del régimen de transición tantas veces mencionado, por trasladarse de régimen, la Corte se remite a la sentencia CSJ SL5339-2016, ratificada por la sentencia SL029-2018, donde se dijo: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

Entonces, teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en el error que se le endilga, ya que, a pesar de que la señora Sáenz Bula era beneficiaria del régimen de transición por tener cumplido el requisito de edad, al trasladarse de manera voluntaria al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad perdió la transición, y aun cuando retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no cumplió con la condición necesaria para recuperarla, como es, que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tuviera 15 años de servicios o cotizaciones, pues como se dijo anteriormente, solo acreditó un total de 8 años, 11 meses y 13 días de cotizaciones antes de la entrada en vigencia de dicho sistema.

Las razones anteriores son suficientes para declarar la improsperidad de los cargos. Costas a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería, Sala Primera de Decisión Civil- Familia-Laboral, el diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por JUANA DEL CARMEN SAENZ BULA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00