SL5424-2021 — Corte Suprema

SL5424-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » CLASES DE REGÍMENES PENSIONALES - Los regímenes pensionales son dos: i) Régimen solidario de prima media con prestación definida y ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: "Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan". Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, creando solo dos de carácter excluyente PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: "[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "[...] Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información". Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica. Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría no acreditan necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente Tesis: «Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no procedía la nulidad de traslado por el solo hecho que la demandante suscribió el formulario de vinculación a Protección S. A., pese a que estaba demostrado que dicha AFP no brindó todos los insumos necesarios para que la selección del régimen fuera libre y voluntaria e incurrió de esa manera en una asimetría de la información que perjudicó sus derechos pensionales; además, consideró que la carga de la prueba ante la falta del deber de información, estaba en cabeza de la afiliada cuando en realidad dicha obligación correspondía únicamente a los fondos de pensiones Tesis: «V. Caso concreto [...] Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1. Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Protección S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas. En consecuencia, el tema de la nulidad de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Del Lotero Garay, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3. En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir tanto el formulario de vinculación a Protección S.A., como el de reasesoría. Revisadas dichas documentales de los folios 3 y 72 del cuaderno principal, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada. [...] Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados. El cargo prospera en los términos en que fue presentado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, "Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]". De esta manera, la suscripción de uno o varios formularios de afiliación o reasesoría, son insuficientes para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad, lo cual obliga a que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad devuelva al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Del Lotero Garay al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se confirmará la sentencia del juzgado, en el sentido de ordenar a Protección S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «No se declarará la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL5424-2021 Radicación n.º 89317 Acta 045 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DENNY PATRICIA DEL LOTERO GARAY frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de enero de 2020, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Denny Patricia del Lotero Garay demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en adelante Protección S.A., con Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 2 el fin de que declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 13 de noviembre de 1998.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Protección S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes, rendimientos, gastos de administración y demás emolumentos generados en dicho fondo. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 14 de julio de 1960 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 3 de marzo de 1986, en donde hizo cotizaciones hasta el 12 de noviembre de 1998.

Así mismo, informó que el 13 de noviembre de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. Alegó que su cambio al fondo privado se produjo a causa de la omisión en la que incurrió el asesor comercial que la atendió, al no brindarle una información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que traía consigo el cambio entre regímenes pensionales.

En consecuencia, manifestó que dicho actuar configuró una omisión en las obligaciones que tienen a su cargo las administradoras de pensiones, lo que compromete la validez de la afiliación. Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 3 Incluso, relató que Protección S.A. le remitió el 27 de febrero de 2018, unas proyecciones de lo que sería el valor de su mesada pensional para ese año, en el caso de seguir o no cotizando sobre el monto que lo venía haciendo; que, en el escenario óptimo, esta correspondería a $1.179.815, el cual sería significativamente inferior a la que le concederían en Colpensiones que, a su juicio, equivaldría a $5.091.638.

Expuso que, en toda su vida laboral registra un total de 1304 semanas de aportes, es decir, 25 años, 4 meses y 9 días, lo que daría lugar a calcular su prestación económica en Colpensiones con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a saber, con una tasa de reemplazo del 61,27%. En ese orden de ideas, mencionó que el 12 de abril de 2018 requirió a las entidades para que se declarara la nulidad del traslado, pues insistió en que, de haber conocido los datos en precedente y que era obligación del fondo suministrarlos, en ninguna circunstancia se habría cambiado de régimen; que a la fecha de presentación de la demanda estos no habían sido resueltos, por lo que se entendía agotada en debida forma la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las fechas de nacimiento de la demandante y su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 4 Señaló que siempre capacitan a sus trabajadores, sobre todo los perteneciente al área comercial, para que realicen su labor de forma transparente y en beneficio de los afiliados; de manera que suponer lo contrario, implicaba atentar contra el principio de buena fe.

Por otra parte, sostuvo que el 30 de abril de 2007 y el 13 de julio del mismo año, suministró nuevamente asesoría a la señora Del Lotero Garay para que retornara a Colpensiones dentro del término previsto por la ley. Sin embargo, adujo que no hizo uso de esa facultad, siendo evidente su intención de querer continuar haciendo parte de Protección S.A. Aunado a ello, dispuso que en ningún momento se acreditaron vicios del consentimiento que comprometieran la validez del acto jurídico de traslado, por ejemplo, error, fuerza o dolo.

Incluso, recalcó que el desconocimiento de la norma o la inconformidad por el monto de la pensión no constituyen en sí mismo razones suficientes para retrotraer los efectos de la afiliación a Porvenir S.A. Por último, aseguró que la acción ya estaba prescrita pues transcurrieron más de veinte años entre el traslado de régimen y la presentación de la demanda, quedando además, subsanada cualquier eventual irregularidad que pudiera presentarse dentro del proceso de afiliación. Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de «Inexistencia de la nulidad alegada por no haber un vicio en el consentimiento» y «Prescripción de la acción ordinaria instaurada y de la acción rescisoria que ella contiene».

Mediante auto del 4 de diciembre de 2018, el juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda a cargo de Colpensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 6 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE ineficaz la afiliación que hizo la demandante señora DENNY PATRICIA DEL LOTERO GARAY a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., realizada el día 13 de noviembre de 1998 mediante formulario No. 9872094, con efectividad a partir del 14 de noviembre de 1998 conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: DECLÁRESE válidamente vinculada a la demandante señora DENNY PATRICIA DEL LOTERO GARAY al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a devolver a COLPENSIONES, todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la actora, junto a sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en dicho régimen, es decir, desde que cobró efectividad a partir del 14 de noviembre de 1998 y hasta cuando se haga efectivo el traslado.

Los costos cobrados por concepto de administración deben devolverse del patrimonio propio del fondo debidamente indexado.

CUARTO: ORDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora DENNY PATRICIA DEL LOTERO GARAY, actualice la Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 6 información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

QUINTO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones planteadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por las demandadas y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 31 de enero de 2020, revocó en su totalidad la decisión del juzgado y las absolvió. Para fundamentar su decisión, se refirió al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, enfatizando en que los afiliados tienen el derecho de escoger libre y voluntariamente cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes.

A su vez, mencionó que el artículo 271 de la misma normatividad no solo impone sanciones pecuniarias, sino también la ineficacia de los traslados que se produzcan cuando las personas no cuentan con la información suficiente para decidir lo que a bien consideren. Así las cosas, aclaró que, en el presente asunto, no era objeto de discusión que: (i) la señora Del Lotero Garay nació el 14 de julio de 1960;

(ii) que no era beneficiaria del régimen de transición ni por edad ni por tiempo de servicios; (iii) que el 13 de noviembre de 1998 suscribió formulario de afiliación para trasladarse a Protección S.A.; (iv) que el fondo privado Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 7 le suministró una reasesoría el 30 de abril de 2007, donde le informó que el 13 de julio de ese mismo año era la fecha límite para retornar a Colpensiones y (v) que los formularios de afiliación y reasesoría no fueron tachados o desconocidos por la demandante, por lo que se presumía su validez.

Concluyó que esta incumplió durante el litigio con las obligaciones impuestas por el artículo 167 del Código General del Proceso, a saber, acreditar los hechos en que se fundan sus pretensiones, sobre todo los que tienen que ver con la omisión o engaño al que fue inducida por Protección S.A. Por el contrario, dicho fondo acreditó que durante todo el tiempo en que la demandante hizo parte del Régimen de Ahorro Individual, la asesoró varias veces e incluso le mostró que su mejor opción era retornar a Colpensiones.

En ese orden de ideas, tras hacer alusión a algunos pronunciamientos de esta Corporación y acudir al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, adujo que el traslado inicial a Protección S.A. y su intención de no regresar al Régimen de Prima Media a pesar de ser advertida, muestran una intención irrevocable de querer permanecer en el de Ahorro Individual; que su negligencia o inconformismo por el valor de la mesada no son razones suficientes para declarar la prosperidad de las pretensiones incoadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 8 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del juez de primera instancia y acceda a la totalidad de las pretensiones esgrimidas dentro de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado por las demandadas y que pasa a resolverse a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial «[…] por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y artículo 10 del Decreto 720 de 1994».

Señala la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección falto (sic) al deber de información a la señora Denny Patricia del Lotero Garay sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 9 administrado por el I.S.S. hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. hoy Colpensiones y que éste estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado AFP Protección S.A. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones sólo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición. 5. Dar por demostrado sin estarlo que con la reasesoría se subsanan las falencias de la afiliación inicial.

Lo anterior, producto de la equivocada y falta de valoración de los medios probatorios que se relacionan: Pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas 1. La contestación de la demanda, donde se declaraban ciertos unos hechos, los que le constaban y otros que no le constaban (Fl. 62 a 66 reverso del expediente digital). 2. La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoro (sic) por completo el documento incorporado como simulación pensional, realizada por el propio fondo demandado Protección al igual que la proyección de la pensión que se le hizo a la demandante en el Régimen de Prima Media.

Pruebas calificadas erróneamente apreciadas 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron los hechos que indujeron al error en que fue inducida la demandante. (Fl. 38 a 42 del expediente digital). En la demostración del cargo, recuerda que, para el Tribunal, Protección S.A. no incumplió con su deber de brindar información, comoquiera que hizo una reasesoría Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 10 para cuando ella tenía 46 años, quedando así subsanada cualquier eventual falencia. Al respecto, explica que el cumplimiento de las administradoras en su deber de asesoría debe analizarse únicamente para la fecha en que se produjo el acto jurídico de traslado, pues es en ese momento en donde la persona debe contar con elementos claros y veraces que le permitan tomar una decisión libre y voluntaria de cara a su situación prestacional.

Por otro lado, asegura que se dejó de apreciar la demanda inicial, la cual contiene una negación indefinida concerniente al hecho que, en su condición de afiliada, no recibió la información mínima requerida para que fuera válido el acto jurídico de traslado. Ello supone que, debió abrir paso a la inversión de la carga de la prueba, siendo responsabilidad de las administradoras demostrar por cualquier medio diferente al formulario de afiliación, que sí cumplieron con sus obligaciones de asesoría y buen consejo, so pretexto de declararse la nulidad.

Con lo cual, asegura que el Tribunal se equivocó, por un lado, al no adjudicarle a Protección S.A. la obligación de acreditar que sí le suministró la debida información; y, por otra parte, al no encontrar documental alguna dentro del expediente, diferente al formulario de afiliación, que validara Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 11 el respectivo acatamiento de las responsabilidades mínimas que como administradora la ley le impone.

Por último, luego de citar extractos de algunas providencias de esta Corporación, insiste en que la reasesoría hecha por Protección S.A. en modo alguno puede ratificar su intención de querer permanecer en el Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que, desde su inicio, el traslado estuvo viciado y, en ninguna circunstancia, tal deficiencia pudo verse subsanada.

Frente a este tema, considera que, Sobre todo, se censura la sentencia de segunda instancia por cuanto manifestó que por la reasesoría recibida por mi poderdante ratificó su voluntad de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sin embargo, se dejó de lado que esta reasesoría fue realizada en el mes de abril del año 2007 cuando mi poderdante se encontraba ad portas de cumplir los 47 años en el mes de julio del mismo año, no estuvo acompañado de un cálculo respecto del valor de su mesada pensional, ni mucho menos de la constancia de que se le explicaran las características de cada uno de los regímenes pensionales, por lo que se debió analizar que en esta reasesoría se dejó a un lado el deber que la administradora tenía de ilustrar a mi poderdante respecto de las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes existentes, por lo que si mi poderdante optó por permanecer en la misma administradora del mismo régimen pensional, lo único que ratifica es que no fue ilustrada respecto de estas características y se ratificó que con esa insuficiencia de la información no tuvo conocimiento sobre todas las consecuencias que acarrea tal determinación; adicional a ello la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico de traslado, no con posterioridad y como se demostró en este proceso desde su afiliación el acto jurídico de traslado estuvo viciado por las falencias en la información dada a mi poderdante, las cuales fueron demostradas con todas las pruebas llevadas a juicio (formulario de afiliación, formulario de reasesoría y declaración extrajuicio rendida por mi poderdante) y que fueron mal apreciadas por el ad quem toda vez que si la asesoría no se otorga oportunamente pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información, tal como se aprecia en las sentencias Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 12 CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989; reiterada en la sentencia del 22 de noviembre de 2011, rad. 33083.

VII. RÉPLICAS Colpensiones se opone a los argumentos de la recurrente y, en su lugar, dice que el Tribunal falló correctamente y conforme a derecho. En primer lugar, hace alusión al artículo 167 del Código General del Proceso y afirma que era obligación de la recurrente probar la falta en el deber de información de la administradora, sin que sea suficiente hacer una negación indefinida.

En segundo lugar, dice que Protección S.A. cumplió con todas las obligaciones que tenía a su cargo, principalmente la de suministrar información, lo cual está plenamente validado por ella mediante la firma del formulario de afiliación. Además, asegura que dicha decisión fue ratificada cuando pudiendo ejercer la acción de retracto en 2001, no lo hizo.

Aclara que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable al presente asunto, ya que no hubo coacción del empleador que viciara el consentimiento o que influyera en la decisión de vincularse al Régimen de Ahorro Individual. Finalmente, sostiene que la decisión del Tribunal tuvo en consideración razones financieras de sostenibilidad del sistema, entre ellas que, por no ser la afiliada beneficiaria de la transición por tiempo de servicios, no era posible que Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 13 retornara en cualquier tiempo a Colpensiones tal y como lo pretende hacer valer.

Protección S.A. expone, que no podía declararse la nulidad del traslado toda vez que no se vieron comprometidas expectativas legítimas de la señora Del Lotero Garay. En ese sentido, recuerda que no era beneficiaria de la transición y que, para la fecha de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual, no tenía una situación consolidada o cercana que permitiera suponer que estaba próxima a pensionarse en Colpensiones.

Adicionalmente, asegura que el formulario de afiliación cumple con el propósito de evidenciar que las personas tomaron una decisión libre y voluntaria según los postulados del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Con lo cual, se tiene que la accionante se obligó con el acto jurídico de traslado y, en ese aspecto, no hubo vicios del consentimiento.

Por último, en lo referente al valor probatorio de las proyecciones hechas por la administradora y la falta de ataque del formulario de reasesoría, dispone que, Además, con respecto a las proyecciones o simulaciones pensionales cuyo soslayo reclamara la impugnante es obvio que fueron hechas muchísimos años después de la afiliación, de suerte que mal podían servir como base para la declaratoria de la ineficacia de ésta pues juzgar los hechos del pasado (cuando se desconocía que iba a pasar en el futuro) con fundamento en realidades del presente (es decir, cuando ya todo está consumado) resulta absolutamente ajeno a derecho y a la más mínima equidad, sobre todo si se tienen en mente los cambios tan radicales que se presentaron en el RAIS tanto en lo concerniente a la legislación (principalmente por el cambio de las tablas de mortalidad que previeron una vida más larga para el Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 14 pensionado de manera que un mismo capital ahorrado hubo de dividirse en más mesadas) como en lo relativo a las condiciones financieras del mercado nacional y mundial.

Consecuentemente, ninguna de las comprobaciones que se acusan como deficientemente analizadas por el fallador ad quem (bien por apreciación equivocada, ora por omisión) acredita la existencia de los yerros fácticos atribuidos a él y con lo cual se derriba toda la estructura argumentativa del embate, falencia con la fuerza requerida para descartarlo sin más miramientos por carecer de una presentación lógica y consecuente. […] Y para más veras, la recurrente finca sus pretensiones en el ataque al formulario de reasesoría, prueba que no denunció no como mal valorada ni como pasada por alto y, por ende, o dio implícitamente su beneplácito al entendimiento que le dio el juez colegiado o dejó libre de debate el pilar esencial del fallo acusado, con la fatal secuela de que su arremetida, por ser precaria o exigua, debe rechazarse de plano. VIII.

CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la nulidad del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Protección S.A. para persuadir a la demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación según lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.

De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que en los formularios de afiliación y reasesoría quedó consignada la voluntad libre y sin presiones de la señora Del Lotero Garay Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 15 de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de su firma.

Lo anterior, junto con que no le fue afectada ninguna expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones, motivo por el que no le era aplicable el precedente de la Sala en esta materia. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Protección S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.

A su vez, hizo énfasis en los formularios de afiliación y de reasesoría, pues dijo que dichas pruebas, en sí mismas, no acreditaban que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información presentada en el acto jurídico inicial, sin que fuera necesario que comprometiera expectativas legítimas o, en su defecto, que fuera susceptible de ser subsanada a través de una reunión adicional.

Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la nulidad del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Protección S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 16 privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 17 asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 18 información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 19 deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 20 por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 21 deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 22 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 23 en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis del cargo presentado, a pesar de que fue encauzado por la vía indirecta, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Denny Patricia del Lotero Garay el nació el 14 de julio de 1960; (ii) que no era beneficiaria de la transición por edad ni por tiempo de servicios;

(iii) que se afilió al ISS e hizo cotizaciones hasta el 12 de noviembre de Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 24 1998; (iv) que el 13 de noviembre de 1998 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. y (v) que dicho fondo el hizo una reasesoría el 30 de abril de 2007. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.

Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Protección S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas.

En consecuencia, el tema de la nulidad de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Del Lotero Garay, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual.

Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 25 2. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió que la decisión tomada por la demandante Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 26 fue suficiente solo con suscribir tanto el formulario de vinculación a Protección S.A., como el de reasesoría. Revisadas dichas documentales de los folios 3 y 72 del cuaderno principal, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada.

No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 27 usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, la suscripción de uno o varios formularios de afiliación o reasesoría, son insuficientes para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias.

Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 28 El cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Del Lotero Garay al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se confirmará la sentencia del juzgado, en el sentido de ordenar a Protección S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

No se declarará la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 29 Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por DENNY PATRICIA DEL LOTERO GARAY en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 30 PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 6 de septiembre de 2019.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5424-2021 Radicación n.º 89317 Acta 045 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por DENNY PATRICIA DEL LOTERO GARAY frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de enero de 2020, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 89317 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA