SALA DE CASACION LABORAL 19 Radicación nº. 55407 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL5424-2018 Radicación n.º 55407 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno del Circuito de Bogotá, Francisco José Sánchez Martínez demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del « 11 de julio de 2005 » (sic), más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de los valores de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que la señora Clara Inés Turriago de Sánchez, con quien convivió hasta el 29 de agosto de 2008 cuando falleció, nació el 15 de noviembre de 1929 y cotizó al ISS para los riegos de IVM hasta el 30 de junio de 2005 acumulando un total de 1009 semanas, por lo que el 17 de junio de esa misma anualidad, solicitó la pensión de vejez; sin embargo, mediante Resolución n° 034246 del 28 de octubre de 2005, el ISS se la negó por no cumplir el requisito de semanas exigido en el Decreto 758 de 1990; que contra la referida decisión interpuso los recursos de ley; que por comunicación n° 0620215814 del 23 de julio de 2007, la entidad de seguridad requirió a su compañera para que procediera a realizar los pagos a salud, los cuales, una vez realizó, los puso en conocimiento de la entidad mediante comunicación del 20 de agosto de 2007; que por Resoluciones del 036851 de 2007 y 00387 de 2009, se le resolvieron negativamente los recursos interpuestos; que en calidad de cónyuge supérstite solicitó la pensión de sobrevivientes, a lo cual no accedió el ISS, reconociéndole, en consecuencia, la indemnización sustitutiva por Resolución n° 011035 de 2009, la que recurrió en reposición y en subsidio apelación sin que a la fecha de promover la acción hubieran sido resueltos.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la reclamación pensional de vejez elevada por la señora Clara Inés Turriago; la negación del referido derecho en el acto administrativo y los argumentos narrados; la interposición de los recursos contra dicha decisión; el requerimiento de dicha entidad a la asegurada para que acreditara los aportes a salud y su satisfacción; las resoluciones por medio de las cuales resolvió los recursos de reposición y apelación; la reclamación de la pensión de sobrevivientes; la negativa por parte de la entidad; el reconocimiento de la indemnización sustitutiva; la convivencia del demandante con la asegurada fallecida, y la interposición de los recursos contra la resolución que negó la sustitución pensional, precisando al respecto que fueron presentados extemporáneamente.

Propuso las excepciones de buena fe, prescripción, falta de agotamiento de la reclamación administrativa, e imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de diciembre de 2009, y con ella el juzgado, con fundamento en los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, decidió:

PRIMERO: Condenar a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes al demandante Señor FRANCISCO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ en calidad de cónyuge legitimo beneficiario de la señora CLARA INÉS TURRIAGO DE SÁNCHEZ (q.e.p.d.), en forma mensual y vitalicia, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal sujeta a reajustes de la ley desde el 30 de agosto de 2008 con derecho al pago de las mesadas adicionales, sumas estas que deberán ser debidamente indexadas al momento de su pago.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO SE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXCEPCIONES. Se declaran no probadas los medios exceptivos propuestos por la demandada en sus escritos de contestación.

CUARTO: Sin costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo, y en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones sin imponer costas por la lazada. El tribunal asentó que no era tema de discusión que la asegurada Clara Inés Turriago de Sánchez falleció el 29 de agosto de 2008, pues estaba probado con el hecho 11 de la demanda, que había aceptado la demandada, y lo corrobora el registro civil de defunción de folio 20.

Seguidamente, señaló que el a quo se había equivocado al aplicar al sub lite las disposiciones contenidas en los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, como quiera que por regla general, la norma aplicable era la vigente al momento del deceso del asegurado, sin que fuera factible que “se busque cronológicamente y en desorden alguna norma que se adecue al caso, so pretexto de la condición más beneficiosa, ya que se debe respetar el principio de la aplicación inmediata de la ley, en cuyo caso la norma sería la inmediatamente anterior», pues en ese sentido se había pronunciado la jurisprudencia de casación entre otras, en la sentencia del 1 de febrero de 2011, rad. 42828, por lo que revocó la decisión recurrida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN «…» respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia se sirva CASAR la sentencia acusada, emanada de la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C. fechada a 30 de noviembre de 2011, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. «…» CARGO ÚNICO.

Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá […]2 la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, parágrafo 1 del Art. 46 de la Ley 100 de 1993, por infracción directa.

El juzgador de segunda instancia se limitó a atacar la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, pero no estudio el fondo del asunto, donde como se establece con las pruebas en la Litis, la causante completó un cumulo superior a las 1000 semanas de cotización a 30 de junio de 2005, encontrándose bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 (sic).

La causante, por su edad de 64 años a 1 de abril de 1994, en vida era beneficiaria del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto la norma aplicable para reconocer su derecho pensional era el Decreto 758 de 1990, que en su Art. 12 exige a las mujeres como requisitos para acceder a la pensión de vejez. 1. Edad mínima de cincuenta y cinco (55) años. 2.

Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas dentro de los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Así, se observa en la Litis que el causante, en vida, era beneficiaria del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, por su edad a 1 de abril de 1994 superior a los treinta y cinco años (35), además, el régimen pensional aplicable a esta a esta el Decreto 758 de 1990, cuando cumple los requisitos exigidos por tal norma, por cuanto a que el 15 de noviembre de 1984 cumplió 55 años de edad, pero las 1000 semanas las completó hasta el 30 de junio de 2005 cuando realizó su última cotización a pensiones (sic).

Pese a lo anterior, el ISS siempre negó el derecho a la pensión de vejez a la causante CLARA INES TURRIAGO DE SANCHEZ (q.e.p.d.) bajo el argumento que esta no cumplía con las semanas mínimas cotizadas y exigidas por la ley. En síntesis de lo anterior se destaca que la citada causante a su fallecimiento, el 29 de agosto de 2008, era beneficiaria de la pensión de vejez bajo el imperio del Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990. 2.

Por si fuera poco, el cónyuge supérstite y demandante, FRANCISCO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ, solicita la pensión de sobrevivientes y es negada por la convocada a juicio, bajo el argumento que dentro de los tres (3) años anteriores al deceso de la causante esta no cotizó al ISS. Al respecto, el parágrafo 1 de Art. 46 de la Ley 100 de 1993 reza: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, si (sic) que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

Conforme a la normativa transcrita, el demandante es igual beneficiario de la pensión de sobrevivientes, por cuanto su cónyuge causante a su fallecimiento había cotizado más de 1000 semanas al ISS, la cuales eran las mínimas requeridas en el régimen de prima media a su fallecimiento, además, al (sic) como se observa en los actos administrativos proferidos por el ISS dicha causante no tramitó, ni recibió indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por tanto, el demandante como conyugue supérstite y único beneficiario de la causante es beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

VI. RÉPLICA Afirma que bastaba dar una simple lectura al memorial con el cual sustentó el único cargo propuesto, para concluir que él se desconocía absolutamente la técnica de casación; en primer lugar, porque no identificaba los pilares argumentativos de los se valió el tribunal para construir su decisión, y en segundo lugar, porque a pesar de que se encausaba por la vía directa, por infracción directa, en el desarrollo del mismo, se refiere a aspectos fácticos, incurriendo en una agrupación indebida de conceptos incompatibles, falencias que inexorablemente conducían a la Corte a desestimar el cargo.

VII. CONSIDERACIONES Del cargo se puede extraer, en síntesis, que lo que en esencia se argumenta es que al demandante le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que era beneficiaria su esposa Clara Inés Turriago de Sánchez.

No es objeto de discusión por la censura, que la señora Clara Inés Turriago de Sánchez falleció el 29 de agosto de 2008; por tanto, la norma aplicable para efectos de definir el derecho a la pensión de sobrevivientes es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exigía como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, requisito que no cumplió la causante, y que dada la orientación directa del cargo, no se controvierte.

Ahora, como atrás se dijo, lo que la censura plantea en sede extraordinaria es que el tribunal infringió directamente el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que establece que « Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes».

Sobre los alcances del citado parágrafo se ha pronunciado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL7358-2014, en la que así se pronunció: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL 31 de Ago 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.

(CSJ SL 1° de Feb 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). Ahora, el tribunal para nada se refirió al parágrafo ya mencionado, por lo que sin duda lo infringió directamente, lo que indica que el cargo es fundado. Empero, no se desquiciará la sentencia recurrida, pues al decidir en instancia, la Sala llegaría a la misma conclusión del tribunal, por lo siguiente: Según la fotocopia de la cédula de ciudadanía visible al folio 2, la señora Clara Inés Turriago de Sánchez nació el 15 de noviembre de 1929, lo que indica, sin duda, que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley contaba con 64 años de edad cumplidos, además de que los 55 años de edad los cumplió el 15 de noviembre de 1984.

Al ser beneficiaria de la citada transición, y al analizarse su situación fáctica dentro de las previsiones del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para haber generado el derecho a la pensión, era menester que hubiera cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 en cualquier tiempo.

Respecto de la primera hipótesis, es decir, el de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, la densidad debió satisfacerla entre el 15 de noviembre de 1964 y el mismo día de 1984, pero resulta evidente que no acreditó en ese lapso la densidad requerida, pues de la Resolución 36851 del 23 de agosto de 2007 (folios 17 y 19), se desprende que, de un total de cotizaciones de 866 semanas, 192 corresponden al período de los referidos 20 años, lo que igualmente fue ratificado en la Resolución 01035 de 2009 (folios 21 y 24).

Respecto de la segunda, es decir, 1000 semanas en cualquier tiempo, tampoco los satisface, pues de conformidad con la primera de las mencionadas resoluciones, si a las 866 semanas inicialmente cotizadas, pudieran agregársele válidamente las 115 por autoliquidaciones de los años 2003, 2004 y 2005, el resultado final sería de 981 semanas, insuficientes para el derecho que se reclama.

No habrá lugar a costas por cuanto el cargo resultó fundado, aunque inane para quebrantar la sentencia. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió FRANCISCO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12 SCLAJPT-10 V.00