Radicación n.° 67401 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5423-2019 Radicación n.° 67401 Acta 043 Bogotá, DC, tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC el 27 de noviembre de 2013, en el proceso promovido en su contra por IVÁN GERMÁN FERNÁNDEZ BOSSIO.

I.

ANTECEDENTES Iván Germán Fernández Bossio demandó a Exxonmobil de Colombia SA con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación del artículo 260 del CST, a partir del 28 de mayo de 2005, con la actualización del salario base de liquidación desde el 31 de marzo de 2011, hasta el momento en que adquirió el derecho, con base en el IPC certificado por el Dane; el pago de la diferencia resultante entre la pensión voluntaria reconocida por la empleadora y la legal de jubilación; y, las costas procesales.

Como sustento de sus pretensiones adujo que prestó servicios a la sociedad Esso Colombia Limited desde el 16 de mayo de 1977 hasta el 31 de marzo de 2001, a través de un contrato de trabajo que finalizó por mutuo acuerdo; que para esa época devengaba un salario básico de $11.773.000; que al terminar la relación laboral, la empresa se comprometió a reconocerle voluntariamente una pensión de jubilación, pues aunque llevaba 23 años y 10 meses de servicio, solo contaba con 50 años de edad; que la pensión ofrecida le fue liquidada y pagada en la suma equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales de la época.

Señaló que es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, porque tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio al entrar en vigencia la citada ley, por lo que le asiste derecho a la pensión de jubilación consagrada en el art. 260 del CST; que el 28 de mayo de 2005 cumplió los 55 años de edad, y con ello y el tiempo de servicio, completó los requisitos para acceder a dicha prestación; que para el 28 de mayo de 2005, la pensión tenía un límite permitido de 25 SMLMV; que el 12 de junio de 2012 elevó solicitud pensional ante la demandada, a partir del 28 de mayo de 2005, teniendo en cuenta el límite vigente en esa fecha, al igual que la diferencia entre el valor de dicha prestación y el de las sumas que ha venido recibiendo por la pensión voluntaria otorgada, la cual se le negó bajo el argumento de que «el reconocimiento de la pensión que le efectuó la compañía a la fecha de terminación de la relación laboral - 31 de marzo de 2001 no es otra diferente a la pensión legal de jubilación normada en el art 260 del CST».

Agregó que la pensión legal de jubilación está a cargo de la demandada hasta el reconocimiento de la de vejez por el ISS, siendo a partir de ese momento compartida entre ambas entidades, ello porque al iniciarse la obligación de afiliarlo al ISS tenía más de 10 años servicios a la empresa; que la afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS solo vino a ser forzosa a partir del 1º de octubre de 1993; y, que por escritura pública n.° 2169 del 16 de agosto de 2001 de la Notaría 30 de Bogotá, la casa matriz de la sociedad Esso Colombiana Limited se fusionó con la sociedad Exxonmobil de Colombia, siendo absorbida por ésta.

Exxonmobil de Colombia SA al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó los servicios prestados por el demandante, los extremos temporales en que se desarrolló, el salario devengado para la época, su condición de beneficiario del régimen de transición, el monto máximo de las pensiones al momento del cumplimiento de los requisitos para la pensión de jubilación, la solicitud pensional elevada por él y la negativa dada a la misma.

Señaló que el reconocimiento de la jubilación no fue un acto unilateral de la empresa, sino un acuerdo estipulado entre las partes definido mediante acta de terminación del contrato del 12 de febrero de 2001; que incluso dicha pensión fue solicitada por el demandante, habida cuenta que para la fecha de retiro tenía más de 23 años de servicio a la compañía; que la pensión fue liquidada en proporción al tiempo de servicios con el 75% del promedio del salario del último año de servicios, con un tope máximo de 20 SMLMV, como lo consagró la Ley 100 de 1993.

En su defensa formuló la excepción previa de cosa juzgada, la cual se resolvió en forma desfavorable; y las de mérito que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, enriquecimiento sin causa del demandante, compensación, buena fe y cosa juzgada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 17 de septiembre de 2013, condenó a la demandada a reconocer al demandante «[…] la pensión legal de jubilación prevista en el artículo 260 CST, a partir del 28 de mayo de 2005 y en cuantía inicial de $9´537.500.oo, en lugar de la pensión de jubilación voluntaria; y a reajustarse anualmente como lo ordena la ley» (negrillas propias del texto); declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con antelación al 16 de junio de 2009; y la condenó a pagar la pensión a partir de esa fecha, autorizándola para descontar los valores ya cancelados a partir de esa data por concepto de pensión voluntaria de jubilación; y las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC a través de sentencia del 27 de noviembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó la providencia de primer grado. Partió de que el problema jurídico se orienta a determinar, la naturaleza de la pensión otorgada por la demandada al señor Fernández Bossio a través de la conciliación celebrada que milita a folios 119 a 121, pues mientras que para la primera es voluntaria, para la segunda es anticipada de carácter legal.

Señaló que del texto de la conciliación celebrado, surge, que la demandada le reconoció voluntariamente la pensión de jubilación proporcional al tiempo de servicios, en forma inmediata, la cual cesaría una vez el demandante cumpliera con los 60 años de edad, momento a partir del cual sería compartida con el ISS. Dijo que no había duda del carácter voluntario de la pensión reconocida al actor, si se tiene en cuenta que a aquel por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable como preceptiva anterior el art. 260 del CST, que exige para su reconocimiento, 55 años de edad en el caso de los hombres; y que como para la fecha en que se le reconoció la prestación aquel tenía una edad inferior a aquella, ello conlleva a afirmar su naturaleza extralegal.

Indicó que pese a que la conciliación no registra el monto ni la forma de obtenerlo, según el comprobante que milita a folio 122, aquella se fijó en la suma de $5.720.000, sin la posibilidad de que dicha pensión sea compartida posteriormente con el ISS, cuando el señor Fernández Bossio arribe a los 60 años de edad, modifique en lo sustancial el carácter voluntario de la prestación otorgada, o su naturaleza; y que de esa manera se le otorgó la prestación y se impuso el límite de los 20 SMLMV, imperante para la época de su concesión - 31 de marzo de 2001.

Añadió que cuando el demandante cumplió los 55 años de edad - 28 de mayo de 2005, arribó a la edad exigida en el art. 260 del CST, reuniendo, junto con los 20 años de servicio, las condiciones para la pensión de jubilación legal, con el tope de los 25 SMLMV previsto en el art. 5 de la Ley 797 de 2003. Concluyó que no encuentra argumento razonable para aseverar que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación legal, de cara al reconocimiento pensional efectuado a través de conciliación; aspecto que ya fue definido por la sala al confirmar la providencia de primera instancia que había negado la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia se le absuelva de las pretensiones del libelo introductorio. Con tal propósito formuló cuatro cargos que fueron oportunamente replicados, los cuales se pasarán a resolver en forma conjunta porque se presentan por la misma vía, se valen de similar argumentación y persiguen la misma finalidad.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación» el inciso 9° del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; así como por interpretación errónea de los arts. 14, 15 y 16 inciso 2° del CST, 66 de la Ley 446 de 1998, y por aplicación indebida del artículo 5 de la Ley 797 de 2003.

En su demostración, luego de transcribir el inciso 9° del artículo 48 de la Constitución Política, señaló que de su contenido se puede determinar con claridad, que solo existe un derecho adquirido en materia pensional, cuando se reúne la totalidad de los requisitos para su causación, es decir, la edad y el tiempo de servicios. Adujo que, de haberse aplicado esa disposición, se habría determinado que para la época en la que se suscribió la conciliación entre las partes, no existía un derecho cierto e indiscutible, como tampoco uno adquirido a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que, al 13 de diciembre de 2002, al demandante le hacía falta el cumplimiento del requisito de la edad pensional, esto es, 55 años de edad, pues tan solo contaba con 50 años.

Sostuvo en consecuencia, que la conciliación celebrada tiene plena eficacia y validez, ya que no recaía sobre un derecho cierto e irrenunciable, por el contrario, tan solo existía un «germen de derecho» pensional, lo que convertía la situación en incierta y discutible, y por tanto conciliable. Seguidamente precisó, que esa vulneración, además conllevó a la interpretación errónea de los artículos 14, 15 y 16 en su inciso 2º del Código Sustantivo del Trabajo y 66 de la Ley 446 de 1998, así como a la aplicación indebida del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, normas que procedió a transcribir; y reiteró, que se concilió una situación incierta y discutible.

Advirtió que el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, no era aplicable a la pensión anticipada y voluntaria reconocida al actor, pues al no estar en ese momento frente a un derecho pensional cierto e indiscutible, el monto fijado por las partes como mesada pensional en la conciliación, era inmutable e inmodificable, pues es claro que la misma hacía tránsito a cosa juzgada.

Dijo que el ad quem interpretó en forma errónea los efectos asignados a la conciliación consagrados en el art. 66 de la Ley 446 de 1998, pues consideró que el acuerdo conciliatorio suscrito el 12 de febrero de 2001, no hacía tránsito a cosa juzgada, supuestamente por haber versado sobre derechos ciertos e indiscutibles, cuando en realidad aquella fue válida.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo «[…] por no tener en cuenta lo dispuesto por la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, en providencia, con radicación No. 26266 del 20 de octubre de 2005 […] y Radicación No. 35713 del 22 de noviembre de 2001 […]».

En su sustentación afirmó que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha concluido de forma reiterada en situaciones similares a las aquí debatidas, que cuando un trabajador no ha cumplido con todos los requisitos de causación de una pensión, se está frente a un derecho incierto susceptible de ser conciliado; para el efecto transcribió las sentencias relacionadas en la proposición jurídica.

CARGO TERCERO Fue presentado en subsidio del cargo segundo. Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En su desarrollo afirmó que en este asunto no es posible aplicar el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que en vigencia de la relación laboral, el demandante no cumplió con los requisitos señalados en dicha preceptiva; razón por la cual se suscribió un acuerdo de conciliación que goza de los efectos de la cosa juzgada.

Dijo que por el hecho de no haberse reunido los dos requisitos para la pensión de jubilación, previstos en la norma atrás mencionada, fue la razón que llevó a la firma de un acuerdo conciliatorio, que permitió el reconocimiento de una pensión anticipada, situación que es inmodificable; en consecuencia, al conciliar algo que era un «germen de derecho», no podía aducirse que el cumplimiento de la edad daba derecho a la pensión prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, precisamente porque lo acordado, cuando el derecho no había nacido, conlleva a que «nazca un derecho futuro sobre el mismo aspecto».

CARGO CUARTO Fue presentado en subsidio «parcialmente» del cargo segundo. Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. En su demostración transcribió la norma mencionada, y sostuvo que de su lectura juiciosa se colige, que está referida es al monto máximo del ingreso base de cotización (IBC), y no del monto máximo de las pensiones en Colombia.

Agregó que ello es así, porque la norma establece que el ingreso base de cotización más alto en Colombia, es una suma equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales, lo que no indica en monto alguno, que el valor máximo de las pensiones fuera de 25 salarios mínimos legales mensuales, como lo entendió el ad quem. Dijo que si el Gobierno Nacional no reglamenta la materia, no pueden tenerse cotizaciones de 45 salarios mínimos, como tampoco, pensiones de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

RÉPLICA Aseguró el opositor respecto del primer cargo, que no controvierte la razón a partir de la cual concluyó el tribunal, que lo reconocido a él, fue una pensión de naturaleza extralegal; en cuanto al segundo, que las providencias mencionadas, no se profirieron en casos semejantes al presente; tratándose del tercero, que cae en el vacío, al cuestionar el fallo por razones distintas de las que lo sustentan; y en lo concerniente al cuarto, que tampoco discute los planteamientos estructurales de la sentencia sobre el origen voluntario de la prestación reconocida al trabajador, y la consiguiente procedencia de la pensión legal reclamada, cuestionando únicamente la interpretación del art. 5 de la Ley 797 de 2003, al amparo del cual se sometió ese derecho al tope allí establecido.

CONSIDERACIONES Al margen de cualquier error en la técnica de la casación, verbi gratia, dirigir algunos cargos por la vía directa, cuando su análisis necesariamente imponía acudir a las pruebas, o dejar por fuera de debate alguno de los argumentos de la decisión del tribunal, lo cierto es que, esta sala ya se pronunció en un proceso promovido en contra de la misma demandada, en el que, dada su similitud con el presente, se resolvieron los cuatro cargos propuestos.

Por ello se permite la sala citar in extenso la sentencia CSJ SL4328-2018, en la que se expresó: […] Con el primer cargo, la recurrente pretende quebrar la sentencia del Tribunal, bajo el argumento que no se aplicó el contenido del inciso 9° del artículo 48 de la Constitución Nacional, pues a su juicio, de su preceptiva emerge que solo existe un derecho adquirido en materia pensional cuando se reúnen la totalidad de los requisitos para su causación; de allí que, si se hubiera hecho producir efectos a esa norma, el ad quem habría determinado, en atención a la fecha en la que se suscribió la conciliación, que no existía un derecho cierto e indiscutible a la pensión prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo por lo tanto, ese acto eficaz y válido.

Iguales supuestos sustentaron el cargo segundo, aunque en este se recriminó el fallo de segundo grado, por la interpretación errónea de las normas que allí se denuncian como violadas y como soporte del mismo, se acudió a lo dicho en las sentencias de casación CSJ SL, 19 oct. 2005, rad. 26266 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 35713. El tercero, sigue los mismos lineamientos del primero, bajo el sustento que se concilió de forma anticipada, la pensión prevista en el artículo 260, dado que, para la fecha de reconocimiento de la prestación, aún no se tenía la edad allí prevista.

Como se ve, lo que pretende mostrar la sociedad recurrente, contrario a lo advertido por el Tribunal, es que, lo que se concilió, fue la pensión dispuesta en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, aspecto este que, en verdad, no puede abordarse por la senda seleccionada por la censura, dado que la conclusión del Juez de alzada, para establecer sobre el carácter voluntario de la prestación acordada en la conciliación, partió del examen de los documentos de folios 120 a 123 del cuaderno principal, para concluir que la prestación de la recurrente, era de origen voluntario y no podía equipararse a la prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo siguiente: Primero, porque al reconocer la pensión aproximadamente 4 años antes de que el actor cumpliera los requisitos exigidos por el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, la empleadora creó un derecho extralegal en virtud del cual el trabajador que tuviera 20 años de servicios podría pensionarse de manera inmediata antes de cumplir los 55 años de edad que exige la norma, que según la demanda originó el reconocimiento del derecho pensional que actualmente beneficia al demandante.

Segundo, porque conforme al precedente jurisprudencial citado, la pensión es de naturaleza extralegal cuando hay una disminución en la edad o en el tiempo de servicios exigidos en la ley, como aquí ocurrió, y, finalmente, porque la pensión prevista en el artículo 260 equivale al 75% del promedio de los salarios devengados y no es proporcional al tiempo de servicio como lo plasmaron las partes en el acuerdo conciliatorio, al referirse a la pensión de jubilación. Siendo ello así, se erró en un todo el planteamiento de las acusaciones, pues era deber de la recurrente, el haber determinado cuales fueron los soportes de la decisión cuestionada para, de esta forma, haber encauzado su ataque, ya por la senda directa, si los mismos fueron jurídicos, o por la de los hechos, si eran fácticos, o por ambos, eso sí de manera separada.

No obstante, cabe memorar lo que esta Sala ha dicho en juicios seguidos contra la aquí demandada, donde se debatieron los mismos hechos y derechos y se concluyó, sobre el carácter voluntario de la prestación que otorgó. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL6972–2015, se anotó: Tampoco está en discusión la calidad de beneficiario del actor del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1º de abril de 1994 contaba más de 15 años de servicio, de suerte que se suscita certeza absoluta de que al accionante le resulta aplicable al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo que establecía una edad superior a la convenida por los contendientes para el comienzo del disfrute de la prestación, lo cual ratifica la naturaleza extralegal de la pensión de jubilación. Y en la CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42141, se dijo: Básicamente, el soporte fundamental de la decisión recurrida estribó en que, conforme a los términos del acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes, la pensión reconocida por la demandada al actor fue voluntaria y, en tal condición, no le resultaban aplicables los topes máximos establecidos en la ley, por estar éstos previstos únicamente para las pensiones legales.

Realmente, el carácter voluntario de la pensión reconocida por la demandada al actor no admite duda, si se tiene en cuenta que en la referida acta de conciliación (fls. 21 – 22) expresamente se consignó por las partes en el punto tres que “La sociedad EXXONMOBIL COLOMBIA S. A., reconoce al extrabajador voluntariamente la pensión de jubilación proporcional al tiempo de servicio, cuando acredite haber cumplido 50 años de edad ” (Subrayas fuera de texto).

La anterior inferencia adquiere aún más certeza, si se tiene en cuenta que, como lo afirma la propia censura, el demandante por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable el artículo 260 del C. S. T., que establecía como edad mínima para adquirir el derecho a la pensión 55 años, si se es varón, la que es superior a los 50 años acordados por las partes para comenzar a pagar la prestación, lo que permite nítidamente calificar el derecho como extralegal.

De conformidad a lo anterior y pese a que la senda escogida no es la adecuada, no observa esta Corporación ningún yerro del Tribunal, al precisar que la pensión reconocida al demandante era extralegal. Debe agregarse, también, que las sentencias con las que se soportó la segunda acusación, esto es, la CSJ SL, 19 oct. 2005, rad. 26266 y la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 35713, no tienen incidencia en este asunto, pues aun cuando en estas se avaló la posibilidad de realizar pactos sobre mesadas pensionales futuras, fue un argumento que se construyó bajo los supuestos de reunir las exigencias previstas en la ley, es decir, la existencia de un convenio expreso al respecto, que debe acompañarse del cálculo actuarial correspondiente, junto con la aprobación de la entidad respectiva.

Es así, como en la última de las mencionadas, se expuso: En lo que tiene que ver con los pactos únicos de pensiones y su relación con la prohibición de conciliar derechos ciertos e indiscutibles, de tiempo atrás se ha admitido por la Sala la validez de esos pactos, siempre y cuando, eso sí, se reúnan las exigencias establecidas en la ley.

De ello da cuenta la sentencia proferida por la Sección Segunda el 2 de septiembre de 1987, radicación 1477, (reiterada en la de esa misma sección de 2 de agosto de 1990, radicación 3840), en la que se dijo: “Es conveniente aclarar también que, si bien los pactos únicos por concepto de pensiones futuras de jubilación no son objeto de prohibición legal, las normas que los regulan supeditan su viabilidad a la existencia del convenio expreso al respecto acompañado del cálculo actuarial correspondiente y de la aprobación de este último por el Seguro Social o por el Ministerio del Trabajo, requisitos con los cuales se pretende salvaguardar los intereses del trabajador.

Obviamente que esa especie de convenio se refiere a pensiones que van a causarse en el futuro y no a pensiones que ya se vengan percibiendo en el presente, caso este último que es el objeto del estudio actual”. Como se observa, la Sala ha encontrado jurídicamente viables los pactos únicos de pensiones futuras de jubilación. Criterio jurídico que se explicó, con más detalle, en la sentencia de 19 de octubre de 2005, radicación 26266, que fue tenida en cuenta por el Tribunal y que cita la oposición, pese a lo cual se considera conveniente transcribir en lo pertinente, no sólo porque el impugnante se muestra en desacuerdo con ella por considerar que no era pertinente al caso, cuanto que se hace un recuento de los discernimientos de la Sala sobre el particular y se da respuesta a argumentos jurídicos similares a los planteados en los dos cargos.

Se dijo en esa oportunidad: “Y la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la conciliación de un derecho en expectativa a una pensión de jubilación, cuando ésta esté a cargo directo del patrono conforme a las reglas del Código Sustantivo del Trabajo. “En sentencia de 10 de noviembre de 1995, rad. N° 7695, traída a colación en otra de 22 de septiembre de 1998, rad.

N° 10805, dijo la Corte sobre el tema lo siguiente: ‘Conviene ante todo precisar que si bien un trabajador puede conciliar su expectativa de pensión jubilatoria que le reconocería directamente su empleadora, cuando no se ha consolidado al momento de la diligencia un derecho cierto en su favor, esa voluntad de ambas partes debe quedar plasmada de manera inequívoca en el texto del acuerdo conciliatorio, de suerte que no es dable inferirla de expresiones genéricas, vagas o imprecisas, en las que no se evidencie de manera meridiana que fue esa y no otra la verdadera intención de los conciliantes.

Y además debe el funcionario que apruebe dicho arreglo amigable prestar especial atención a los convenios de esa clase para prevenir que con ellos se lesionen derechos indiscutibles de los trabajadores ‘. 4.- Ahora bien, conviene precisar que una negociación como la que es materia del sub examine, no compromete la existencia del derecho, ni supone la renuncia del mismo sino, por el contrario, parte de la premisa de la existencia del germen de un derecho, por ello aún incierto, y del cual se pacta una forma de pago.

“Reprocha el recurrente la legalidad de un acuerdo de pago de derecho pensional -que aún se admitiera de origen legal-, porque el pago del capital requerido para cubrir una renta equivalente a la mesada pensional, se haga directamente a quien fue trabajador. Se ha de indicar que la diferencia que existe entre las pensiones de empresa y las de seguridad social, es que para las segundas la ley ha creado una institucionalidad específica encargada de gestionar los recursos y garantizar así el pago por el largo periodo pensional; para las pensiones de empresa no existen reglas para el manejo de los recursos, pues éstos, incluso para cuando se cumple con la obligación de garantía de pago constituyendo debidamente las reservas contables, se confunden con los de la empresa y corren el riesgo propio de las actividades económicas de ésta.

Frente a este escenario es que ha de estimarse como un beneficio para el trabajador, un acuerdo por medio del cual se obtenga la separación real del patrimonio de la empresa de uno suficiente para cubrir las deudas de pensiones y ser entregado a éste para su propia gestión, siempre y cuando, la empresa no esté en alguna de las situaciones previstas para declarar la conmutación pensional, esto es, para cuando no esté en peligro el derecho de los demás pensionados.

“Ciertamente el pago de los derechos pensionales, los que la empresa le proporciona al pensionado, ha de hacerse por un valor exacto cuando es causado, o si son derechos futuros de incierta causación con un valor técnicamente estimado; las normas reglamentarias de la seguridad social han establecido fórmulas y procedimientos para hacer del cálculo actuarial un estimativo confiable, más no por ello preciso, pues se hace sobre variables simplemente probables.

De esta manera el pago del valor del cálculo actuarial libera definitivamente a la empresa de la obligación pensional, sin lugar a ajustes, ni a devoluciones, porque, por ejemplo, la fecha que se estimó como probable de la muerte se anticipe o se postergue. Lo anterior no es óbice, para solicitar la revisión del cálculo si se hubiere incurrido en equivocaciones en su elaboración. “En sentencia de 17 de junio de 1993, rad.

N° 5761, anotó la Sala: ‘Por último, existe notoria diferencia entre las mesadas pensionales causadas, las cuales no pueden ser objeto de conciliación, y las eventuales que son las que están en curso de adquisición por el transcurso del tiempo. Estas últimas son las que pueden solucionarse anticipadamente mediante el pacto único de pensiones de jubilación, previo el cumplimiento de los requisitos señalados por el Estatuto Tributario, como son, la celebración del pacto por escrito, la presentación del cálculo actuarial y la aprobación del mismo por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o el Instituto de Seguros Sociales. ‘El pacto así celebrado constituye garantía para el trabajador pensionado, especialmente cuando se está frente al cierre, liquidación o notable estado de descapitalización del empleador que pueden hacer nugatorio el derecho pensional de los trabajadores afectados por tales circunstancias.” Por manera que, si lo que se pretendía demostrar, era que se había realizado un pacto único de mesadas pensionales futuras, lo correcto era haber encauzado el ataque por la senda de los hechos, dado que, por su conducto, se hubiera descendido al acto de conciliación, a efectos de establecer si en este se siguieron los parámetros con anterioridad mencionados, argumento que aplica asimismo al cargo tercero, para restarle prosperidad.

En lo que hace al cuarto, preciso hace remitirse, en lo que respecta, al contenido del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que dice: El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de Ley 797 de 2003 8/30 veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Como se ve, esa normativa fija un tope máximo del monto de la mesada pensional, en 25 salarios mínimos, postura que ya ha sido acogida por esta Sala, como por ejemplo en la sentencia de casación CSJ SL, 20 en. 2012, rad. 40944, que reiteró la CSJ SL953-2007, oportunidad en la que se anotó: No confiere en tal razón el superior un alcance distinto al artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, cuando señala la restricción de las cotizaciones para pensión hasta un tope de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, modificada con la Ley 797 de dicho año (2003), fijando el tope máximo en 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes; pese a devengar, como ocurre en el sub lite, una suma superior a aquella que sirviera de base para cotizar.

Así lo expresó la señalada sentencia de la Corte Constitucional. “El tope máximo del monto de la mesada pensional es de veinticinco salarios mínimos. Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en la nueva redacción introducida por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que ahora se examina, se ubica en el Título I de “Disposiciones Generales” del Sistema de Seguridad Social en Pensiones que regula dicha Ley 100, por lo cual el tope fijado a la base salarial de cotización se aplica en los dos subsistemas previstos: el de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros sociales, y el de ahorro individual con solidaridad que administran los fondos privados de pensiones.

Sin embargo, es necesario tener presente que este tope salarial al que se refiere la norma acusada se aplica para efectos de liquidar la cotización obligatoria a pensiones en ambos subsistemas, pero que en el régimen el ahorro individual con solidaridad los afiliados pueden cotizar, periódica u ocasionalmente, valores superiores a los límites mínimos establecidos como cotización obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado. 4.3.2 De lo anterior se deduce que, en principio, la cotización obligatoria es directamente proporcional al salario.

Es decir, a mayor salario, mayor cotización. Sin embargo, esta regla general sólo opera hasta el tope de los veinticinco SLMM. De este límite para arriba, la cotización se mantiene estática, es decir, es igual sin importar que el trabajador devengue mayores salarios o perciba mayores ingresos. La cotización obligatoria también es directamente proporcional al monto de la pensión. Sin embargo, como excepción a esta regla general, en el rango que va entre los veinticinco y los cuarenta y cinco SLMM, y previa reglamentación del Gobierno Nacional, cabrían cotizaciones sobre bases salariales superiores a veinticinco salarios mínimos, para garantizar pensiones que en todo caso no podrían exceder de veinticinco SLMM.

La anterior reglamentación de la base de cotización obligatoria para pensiones y del correlativo monto futuro de las mesadas comporta elementos de solidaridad: en efecto, dado que no toda la cotización mensual se utiliza para conformar el ahorro con el que se pagará la propia pensión, sino que parte de ese aporte se destina a alimentar los distintos mecanismos de solidaridad del sistema que antes fueron comentados, es claro que quienes más ingresos laborales perciben, contribuyen en mayor cuantía a dichos mecanismos.

Además, la ley prevé la posibilidad de que quienes reciban salarios o ingresos entre los veinticinco y los reglamentado por el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, aquellos trabajadores con salarios o ingresos laborales por encima del tope legal máximo no cotizan con fundamento en lo que realmente devengan, sino que lo hacen como si sólo obtuvieran aquel tope, a pesar de que reciben más. Por lo anterior, una parte de sus ingresos no es tenida en cuenta para efectos del alimentar los mecanismos de solidaridad pensional previstos en la Ley, tales como el Fondo de Solidaridad Pensional o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y además, como lo denuncia el actor, acaban contribuyendo a estos mecanismos en igualdad de condiciones que aquellos trabajadores que obtienen sólo el tope legalmente fijado, de manera que, porcentualmente, apoyan de menor manera que aquellos los aludidos mecanismos de colaboración solidaria previstos en el sistema.

Por ejemplo, un trabajador que perciba 25 SLMM (hoy en día equivalentes a ocho millones novecientos cincuenta mil pesos m/cte. ($8´950.000) actualmente cotizará con base en una tasa básica del 14.5%, lo cual arroja una contribución mensual de un millón doscientos noventa y siete mil setecientos cincuenta pesos M/te ($1´297.757); mientras que un trabajador que reciba 50 SLMM (diecisiete millones novecientos mil pesos ($17´900.000) cotizará mensualmente el mismo millón doscientos noventa y siete mil setecientos cincuenta pesos M/te ($1´297.757), de manera que la cotización efectiva acaba siendo de un 7.25% del salario devengado, y no del 14.5% como es la norma general para los trabajadores que no superan el tope legal.” Consecuente con lo anterior, y por haberse proferido dicha providencia en un asunto de contornos similares al presente, en el que las partes acordaron voluntariamente a la finalización de la relación laboral, el reconocimiento de una pensión de jubilación, se concluye, que en ningún yerro incurrió el juez de la apelación. Por tanto, los cargos no están llamados a prosperar.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral promovido por IVÁN GERMÁN FERNÁNDEZ BOSSIO en contra de EXXONMOBIL DE COLOMBIA SA.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00