SL5422-2021 — Corte Suprema

SL5422-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » CLASES DE REGÍMENES PENSIONALES - Los regímenes pensionales son dos: i) Régimen solidario de prima media con prestación definida y ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: "Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan". Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993. De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: "[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, creando solo dos de carácter excluyente PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. [...]"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «[...] teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017 , ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: "(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica". Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no es superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. [...]"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014 ). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad y como consecuencia se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que el actor sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación del señor Garrido Angulo al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que el demandante sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado Tesis: «[...] se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no procedía la nulidad de traslado por el solo hecho que la demandante suscribió el formulario de vinculación a Porvenir S. A., pues del estudio no dan cuenta de que la actora tenía todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información Tesis: «[...] a partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida y el criterio jurisprudencial reseñado se debe precisar que la posición de la Sala sobre este tema presta particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: "[...] De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas al determinar que el deber de información que le correspondía al fondo privado se encontraba acreditado con suficiencia solo con la suscripción del formulario de vinculación por parte del recurrente. Ciertamente, la prueba documental hábil que fue acusada y las demás del expediente que son calificadas para su estudio en casación, no dan cuenta de que él tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez puede forjar de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, como por ejemplo que, la asesoría prestada por los fondos de pensiones así sea verbal o escrita sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados, pues no se trata de elaborar un discurso que explique en que consiste uno u otro régimen pensional, sino que contenga las implicaciones concretas, -proyecciones de lo que sería la causación del derecho pensional- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «[...] en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019 , dispuso que, "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles -declaración extra juicio- Tesis: «[...] el recurrente acusa la errónea valoración de la declaración extra juicio rendida por él y el estudio pensional efectuado por el actuario especializado. Sobre la primera de las probanzas, se debe recordar que los documentos declarativos emanados de terceros no configuran una prueba hábil en casación, de manera que su estudio en esta sede sólo resulta procedente cuando se ha demostrado el error con medios de convicción calificados».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5422-2021 Radicación n.° 87775 Acta 045 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FERNANDO GARRIDO ANGULO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de julio de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES José Fernando Garrido Angulo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y que se condenara a la última de las entidades a restituir todos los aportes y sus rendimientos a la primera.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 16 de septiembre de 1955; que se trasladó al fondo privado el 6 de septiembre de 1995, sin que el asesor comercial le hubiera brindado información clara, completa y oportuna sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales y tampoco realizó un estudio de su situación particular. Añadió que el 30 de enero de 2018 radicó las reclamaciones administrativas ante ambas entidades, sin que le respondieran la solicitud de manera favorable.

Agregó que Porvenir S.A. realizó una simulación pensional, en donde le proyectó una mesada pensional equivalente a $7.234.100 para cuando tuviera 62 años, mientras que, en el Régimen de Prima Media, con base en los aportes efectuados durante los últimos diez años, con una tasa de reemplazo del 65.57%, obtendría una mesada pensional de $11.465.137.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones rechazó la prosperidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento, la reclamación administrativa y aseguró que no le constaban los demás. Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 3 Alegó las excepciones de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, validez del negocio jurídico y compensación. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la simulación pensional y afirmó que no le constaban los demás. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, buena fe y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación o traslado del demandante JOSÉ FERNANDO GARRIDO ANGULO al régimen de ahorro individual con solidaridad administrada por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante JOSÉ FERNANDO GARRIDO ANGULO como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 4 ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.

TERCERO: DECLARAR que el demandante JOSÉ FERNANDO GARRIDO ANGULO, para efectos pensionales, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S. y hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expuestas.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de julio de 2019, al resolver en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocó el proferido en primera instancia y absolvió a las demandadas.

Estableció que el problema jurídico consistía en «[…] determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la afiliación al RAIS y en consecuencia, el traslado al RPM». Mencionó que para resolver al asunto tuvo en cuenta todas las pruebas del expediente y después, definió que el marco legal y jurisprudencial eran los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508, 1509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias que identificó con radicados «31989, 56174, 31314, 33083 y 47125» y CC C1024 de 2004.

Señaló que no se discutía que el demandante se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 5 con Solidaridad; que no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no se encontraba incurso en ninguna de las causales de exclusión contempladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que, conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el señor Garrido Angulo pudo trasladarse en cualquier momento de régimen pensional, pues se encontraba vinculado al de Prima Media con Prestación Definida y que, además, su voluntad se podía manifestar en los formularios pre impresos. Dispuso que lo anteriormente expuesto «[…] permite señalar que el traslado en la fecha en que ocurrió se puede determinar que es válido, por lo que ahora se debe determinar sobre la falta de asesoría al demandante y la existencia de vicios del consentimiento».

Estimó que en la declaración extra juicio, visible a folios 31 a 33, el demandante reconoció que a mitad del año 1995 recibió varias visitas de asesores comerciales del fondo privado, quienes le indicaron, entre otros aspectos, que le podía reconocer la pensión de vejez antes de lo previsto y que procedía la devolución del dinero si se quería pensionar antes de la edad exigida.

Añadió que en los hechos de la demanda también aceptó que recibió información por parte de Porvenir S.A. «[…] y si bien se señalan algunos aspectos en los que no se dio información, se puede observar que la falta de esta Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 6 información no implica la vulneración del consentimiento que debe caracterizar la manifestación de la voluntad en los actos jurídicos».

Expuso que a ello se sumaba el formulario de afiliación de folio 52, en armonía con su voluntad de permanencia en este régimen pensional, como quiera que solo en el año 2000 solicitó al fondo privado la proyección pensional, lo que le permitía inferir que no se estaba en presencia de una falta o indebida asesoría sino una simple inconformidad por el monto de la mesada.

Concluyó que en el asunto no se acreditó la vulneración al requisito del consentimiento, y que aún, si en gracia de discusión se aceptara que hubo error en la toma de la decisión, sería de derecho porque este tipo de yerro se refiere a la existencia o a la extinción de los derechos objeto de los regímenes pensionales, por lo que, de todas formas, no configuraría un vicio del consentimiento, según el artículo 1509 del Código Civil.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Fernando Garrido Angulo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en el que es presentado y de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 7 Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juez.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y resueltos de manera conjunta porque persiguen idéntico fin, se valen de una argumentación común que se complementa y la solución a impartir es semejante para ellos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1502, 1603, 1604, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil.

Señala que los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 establecieron que la información brindada por las administradoras de pensiones debe ser exacta, precisa y suficiente; y en caso de que no se cumplan estos requerimientos se debe declarar la nulidad de la afiliación. Explica que las entidades demandadas tienen la obligación de diligencia al suministrar la información, ya que debe estar exenta de error, fuerza y dolo para que el afiliado conozca, de manera completa, las posibles implicaciones del cambio de régimen pensional.

Manifiesta que el precedente jurisprudencial que fue desarrollado en las sentencias que identificó CSJ SL 9 Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 8 septiembre 2008, radicado 31989, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL 8 mayo 2019, radicado 68838, definió que son las administradoras de pensiones quienes deben demostrar que le brindaron al afiliado la información necesaria para la toma acertada de la decisión, sin que, para ello, sea suficiente la simple suscripción del formulario de vinculación a fin de probar que actuaron en debida forma.

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia «[…] por la vía directa, en la modalidad de violación medio de los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y el artículo 167 del Código General del Proceso que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993». Expone que el Tribunal vulneró el principio de la carga de la prueba al concluir que en el traslado no hubo engaño, por cuanto no lo había probado, desconociendo que, según el criterio jurisprudencial de esta Corporación, les corresponde a los fondos de pensiones demostrar el cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo.

Sostiene que la afirmación de que no fue ilustrado e informado adecuadamente de los efectos del traslado de régimen pensional configura una negación indefinida, por lo tanto, le correspondía a Porvenir S.A. acreditar lo contrario. Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 9 Concluye que, conforme al literal b del artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993, siempre ha existido la obligación de suministrar a los cotizantes toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen pensional sea libre y voluntario, sin que sea suficiente la firma del formulario de afiliación, dado que ese documento, por sí solo, no demuestra el cumplimiento de este deber legal.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e, 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el 1502 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y 10 del Decreto 720 de 1994. Indica los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A., faltó en el deber de información al señor José Fernando Garrido Angulo sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.

No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 10 No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones.

Señala que dichos yerros fueron producto de la errónea apreciación de la declaración extra juicio rendida por él y el estudio pensional efectuado por el actuario especializado. Aduce que en el expediente obran varias pruebas que dan cuenta de que el demandante sí fue inducido a trasladarse, pues Porvenir S.A. le aseguró que se podía pensionar antes de lo previsto por el ISS, que le devolverían su dinero si se quería jubilar antes de la edad exigida y que el Régimen de Prima Media se iba a quebrar.

Manifiesta que el Tribunal no se detuvo a razonar que la afiliación ocurrió en 1995, precisamente en el año en que los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual tenían el objetivo de recaudar el mayor número de afiliados con el uso de promesas que posteriormente no se ajustaron a la realidad. Expone que «[…] todos esos factores le generaron un error grave en su conocimiento y ello generó que los actos de afiliación a un nuevo fondo pensional estén viciados de nulidad […] pues existió mala fe en la mala asesoría y falta de información en la expectativa pensional que le generaron a la demandante con la única fincalidad de cambiarla de régimen».

Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 11 Como sustento de sus argumentos cita las sentencias que identificó CSJ SL «72599 del año 2019», CSJ SL 9 septiembre 2008, radicado 31989, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ STL 18 marzo 2020, radicado 3191, CSJ STL 15 abril 2020, radicado 58988 y CSJ STL 13 mayo 2020, radicado 59424. IX. RÉPLICAS Colpensiones manifiesta que no es posible invertir la carga de la prueba al punto de dejar sin ningún deber probatorio a la parte demandante, aún menos, sin la debida observancia de las particularidades de cada caso, según lo exige el artículo 167 del Código General del Proceso y la sentencia de la Corte Constitucional CC C086 de 2016.

Aduce que no es jurídicamente válido imponer obligaciones de información que no estaban previstas en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado del régimen, pues tal exigencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, los principios de confianza legítima, de legalidad y el debido proceso de la entidad. Refiere que el deber de brindar asesoría a los afiliados, con el fin de que puedan adoptar una decisión consciente y libre sobre su futuro pensional, ha tenido una lenta y progresiva evolución y que, con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 12 necesaria, al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Indica que para la fecha en la que el demandante efectuó la vinculación al fondo privado de pensiones regía el Decreto 663 de 1993, el cual únicamente los obligaba a «[…] suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», aspecto que se encuentra plenamente demostrado con el formulario de afiliación que no fue tachado de falso y que contiene la información exigida para tal efecto según el Decreto 692 de 1994.

Expone que el señor Garrido Angulo tampoco contaba con una expectativa legítima que le habilite el retorno al Régimen de Prima Media, ya que no es beneficiario de la transición y por tanto, no se ocasionó un perjuicio al momento en que se trasladó. Asegura que la declaración injustificada de ineficacia del traslado afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás cotizantes, así lo reconoció la Corte Constitucional en las sentencias CC T489 de 2010, C1024 de 2004, SU062 de 2010, C596 de 1997, C789 de 2002 y SU130 de 2013.

Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 13 Porvenir S.A. expone que el demandante tuvo varias oportunidades para retornar al Régimen de Prima Media en los términos de la Ley 797 de 2003 y en todo caso, antes de faltarle diez años o menos para alcanzar la edad de causación de la pensión de vejez, sin embargo, el recurrente no lo realizó en ninguna de esas ocasiones, manifestando de esa manera su intención de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual.

Manifiesta que tampoco ejerció su derecho al retracto, ni expresó que no había recibido toda la información requerida durante 25 años y aún menos, declaró intención alguna de retornar a Colpensiones, de modo que ahora no puede exigirlo porque se dio cuenta que el monto de la mesada pensional sería superior en el Régimen de Prima Media. Refiere que este último aspecto significa un error de derecho porque la ley es la que dispone la metodología del cálculo de la pensión de vejez en uno o en otro régimen, lo cual conduce a determinar, conforme a lo preceptuado en el artículo 1509 del Código Civil, que no hubo vicio en su consentimiento.

Sostiene que el recurrente no probó el engaño que alegó, por cuanto en su declaración extra juicio ratificó que sí se le brindó información y, aún más, porque el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 no impone que la información brindada quede documentada y detallada con la elaboración de proyecciones. Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 14 Por último, explica que un entendimiento correcto de la carga dinámica de la prueba consistiría en que, si el demandante afirma que fue engañado o que su decisión estuvo viciada de nulidad por no recibir la información adecuada, tiene la obligación de probar su dicho, dado que no sería comprensible que la acuse de haberlo hecho incurrir en un error, sin aportar prueba alguna que así lo demuestre.

X. CONSIDERACIONES Como fundamento de su decisión, el Tribunal consideró que con la suscripción del formulario de afiliación se determinaba que el traslado era válido, en cuanto daba fe de la voluntad libre y sin presiones del recurrente de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Además, sostuvo que, si en gracia de discusión, se admitiera la existencia de un error en el traslado, este configuraría una manifestación del derecho pensional y en ese sentido no es predicable un vicio en su consentimiento, según el artículo 1509 del Código Civil.

El recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de dos pruebas documentales que, a su juicio, fueron erróneamente apreciados, insistió en que no existía evidencia de la asesoría hecha por Porvenir S.A., aun cuando dicha sociedad tenía la correspondiente carga probatoria que no se finiquitaba con el formulario de afiliación, pues este en sí mismo, no probaba que hubiera Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 15 existido la información requerida.

Así las cosas, el problema jurídico que le plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la nulidad del traslado realizado por el recurrente desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, por encontrar cumplido el deber de asesoría de Porvenir S.A., con base en el formulario de afiliación. Antes de efectuar el análisis particular y concreto de los ataques planteados por el recurrente, la Sala reiterará los aspectos principales y consolidados sobre la nulidad del traslado, para analizar por último el caso en cuestión. I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 16 los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 17 asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados.

En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 18 fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 19 vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 20 un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no es superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 21 información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 22 diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Observa la Sala que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) que José Fernando Garrido Angulo nació el 16 de septiembre de 1955; (ii) que al 1º de abril de 1994 no contaba con 35 años o 15 de servicios para ser beneficiario del régimen de transición; (iii) que el 6 de Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 23 septiembre de 1995 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. y (iv) que el 30 de enero de 2018 presentó las reclamaciones administrativas ante las entidades de pensiones.

También se aprecia que el recurrente acusa la errónea valoración de la declaración extra juicio rendida por él y el estudio pensional efectuado por el actuario especializado. Sobre la primera de las probanzas, se debe recordar que los documentos declarativos emanados de terceros no configuran una prueba hábil en casación, de manera que su estudio en esta sede sólo resulta procedente cuando se ha demostrado el error con medios de convicción calificados.

Ahora, a partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida y el criterio jurisprudencial reseñado se debe precisar que la posición de la Sala sobre este tema presta particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.

Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 24 CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 25 por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas al determinar que el deber de información que le correspondía al fondo privado se encontraba acreditado con suficiencia solo con la suscripción del formulario de vinculación por parte del recurrente. Ciertamente, la prueba documental hábil que fue acusada y las demás del expediente que son calificadas para su estudio en casación, no dan cuenta de que él tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación del señor Garrido Angulo al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que el demandante sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 27 De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Sin costas en las instancias. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ FERNANDO GARRIDO ANGULO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en sede extraordinaria. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 87775 SCLAJPT-10 V.00 28 CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 9 de octubre de 2018. Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5422-2021 Radicación n.º 87775 Acta 045 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JOSÉ FERNANDO GARRIDO ANGULO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de julio de 2019, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En mi sentir, no debió casarse la providencia impugnada por múltiples razones, como, por ejemplo, que la Sala mayoritaria no revisó si la demanda del recurso extraordinario presentaba errores en su confección, cuando la naturaleza misma de la casación laboral implica el estudio Radicación n.° 87775 SCLAJPT-04 V.00 2 preliminar del aspecto procesal, que, hasta donde recuerdo, no es un mero culto a la forma, sino que es una garantía del derecho al debido proceso y del de defensa.

A más de lo anterior, la decisión aprobada por mis colegas de Sala resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó básicamente en la copia del precedente jurisprudencial expuesto en diversas sentencias de esta corporación, que, si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada y automática.

Al respecto, mi disenso consiste en que no es posible iterar el mismo discurso de manera genérica, en todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que parezcan. Es decir, se está aplicando un precedente jurisprudencial sin la especificidad y congruencia que se requiere en esta materia. Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones anteriores sobre el mismo asunto que, en todos estos casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que contiene el CPTSS para su admisión y posterior análisis.

En primer lugar, debe auscultarse la demanda del recurso desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo término, corresponde a la corporación investigar si las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos Radicación n.° 87775 SCLAJPT-04 V.00 3 motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, suele suceder que, planteados los cargos por una vía y argumentados por esta, o sin que se mencione la norma sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido que habría violado el tribunal, se termina resolviendo un problema jurídico no propuesto, so pretexto de conceder las pretensiones, lo que implica un uso distorsionado de la mala llamada flexibilización de los requisitos de técnica en casación. Por último, en cuanto a la sentencia de instancia, lo pretendido en el presente proceso fue que se declarara la «nulidad del traslado» del actor, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, bajo el argumento de que no se le brindó información clara, completa y oportuna para tomar su decisión. Sin embargo, y pesar de que la Corte ha enseñado que en estos casos no tiene cabida el estudio del caso a la luz del régimen de nulidades, en sede de instancia se está confirmando la declaratoria de «NULIDAD de la afiliación o traslado», concepto que ya la Corte ha aclarado que no es el procedente en este tipo de casos, pues el eventual efecto de la falla en el suministro de la información en el acto de traslado al RAIS genera una ineficacia de este último.

En consecuencia, los cargos no debían prosperar, luego, debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón Radicación n.° 87775 SCLAJPT-04 V.00 4 por la cual me aparto de la decisión adoptada. Dejo así planteada la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA