CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66646 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5421-2018 Radicación n.° 66646 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMIRO DE JESÚS GÓMEZ CASAS, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2014, en el proceso que él instauró contra ENKA DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Ramiro de Jesús Gómez Casas llamó a juicio a Enka de Colombia S.A., con el fin de que se declarare que entre él y la demandada existió un contrato a término indefinido desde el 9 de junio de 1987 hasta el 7 de febrero de 2008; que le era aplicable la convención colectiva de trabajo firmada el 20 de febrero de 2007, vigente desde el 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2008; que el despido colectivo llevado a cabo por la accionada fue ilegal.

En consecuencia, se ordene su reintegro al cargo desempeñado sin solución de continuidad y se condene a la empresa a pagarle los salarios, las cesantías y los intereses sobre la misma, las vacaciones y las primas de servicios legales y extralegales dejados de percibir entre el 7 de febrero de 2008, día de su despido, y el día que sea reintegrado.

De manera subsidiaria pretende que se condene a la sociedad demandada a reliquidarle y pagarle las prestaciones debidas al momento de ser despedido, ajustadas a los ingresos realmente percibidos y contemplados en la convención colectiva, al igual que la reliquidación de la indemnización por la terminación unilateral del contrato y a las sanciones moratorias.

Fundamentó sus peticiones en que ingresó a laborar con la demandada el 9 de junio de 1987 hasta el 7 de febrero de 2008, fecha en que aquella dio por terminado el contrato de trabajo suscrito a término indefinido, cuando regía en la empresa la convención colectiva de trabajo suscrita el 27 de febrero de 2007, vigente a partir del 1 de enero de la misma anualidad hasta el 31 de diciembre de 2008.

Afirmó que según los informes anuales rendidos por la sociedad Enka de Colombia S.A. en los años 2005, 2006, 2007 y 2008, esta fue sistemáticamente disminuyendo los puestos de trabajo suprimiendo entre el 2007 y 2008, 246 cargos sin poner en conocimiento de los trabajadores el recorte masivo de personal y sin autorización del Ministerio de la Protección Social, como lo exige el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el capítulo VIII del Decreto 1469 de 1978, dijo que el recorte de personal fue selectivo e individual proponiéndole a quienes iban a ser despedidos la terminación del vínculo por mutuo acuerdo, caso en el cual disfrutarían de una bonificación adicional a la indemnización que les correspondiera según la CCT, suscribiendo así un acta de conciliación ante el Ministerio de la Protección Social.

Manifestó que al ser despedido la empresa le pago por indemnización un valor calculado sin tener en cuenta el total de lo devengado en el último año de conformidad con el artículo 31 de la Convención Colectiva de Trabajo, lo que da lugar a la reliquidación de sus prestaciones y de la indemnización por terminación unilateral del contrato, tampoco se le hizo llegar la copia de los pagos a la seguridad social y parafiscales.

Al dar respuesta a la demanda la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la vinculación laboral del demandante, los extremos del contrato, así como el finiquito unilateral e injusto de la misma mediante el pago de la indemnización prevista en la convención colectiva de trabajo, expresando que la empresa canceló lo legal e hizo entrega personal al actor de los comprobantes de pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó prescripción e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de junio de 2011, absolvió a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó la sentencia apelada por el demandante mediante fallo del 31 de enero de 2014.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se ocupó en primer lugar del despido colectivo alegado desde la demanda con el fin de obtener el reintegro del actor, quien sostuvo que en el bienio 2007 - 2008 se suprimieron más de 250 cargos, cifra que en su sentir supera el 7% de que trata el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 67, teniendo en cuenta que la planta de personal pasó de 950 operarios a 602 y que por tanto la empresa debió solicitar autorización del Ministerio de Trabajo.

Transcribió la norma que es del siguiente tenor: "4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos (500) e inferior a mil (1000) y, el cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1000) ”.

En cuanto el número de trabajadores con el que contaba la empresa para el año 2007, la información suministrada por Enka de Colombia S.A. (f.° 92) da cuenta que para el 2007 fueron retirados 80 obreros y para el 2008 un total de 253, para los efectos del precepto normativo deben excluirse los que por justa causa, renuncias y por vencimiento del término allí se relacionan, lo que significa que en realidad para el 2007 representarían un total de 54 trabajadores y para el 2008 de 226, como no se precisó a cuanto ascendía el número de trabajadores para cada uno de los respectivas semestres en dicho bienio, debe concluirse que no se acredita que la sociedad demandada incurrió en un despido colectivo de trabajadores, y que la desvinculación del demandante hizo parte del mismo.

Examinó la información grabada en los discos compactos (f.° 49 y 187), dijo que el primero nada aporta al respecto, y el segundo contiene los pagos relacionados con aportes y novedades al Sistema General de Riesgos Laborales, pero del reporte no es dable establecer los motivos del retiro para afirmar que todos ellos obedecieron a una terminación del contrato sin justa causa o finalización del vínculo por mutuo acuerdo, como tampoco es viable considerar con certeza que aquellos trabajadores afiliados al sistema de riesgos laborales, correspondan a la totalidad de trabajadores que la empresa tenía para cada uno de los semestres en estudio.

Observó que para el semestre anterior a la desvinculación del demandante, la empresa reporta un total de trabajadores equivalente a 876 y para el 31 de enero de 2008 de 845, lo cual representa una disminución o retiro de trabajadores en dicho período equivalente a 31 obreros, lo que solo representa un 3,5% del total de los trabajadores allí reportados como afiliados al sistema como dependientes de la sociedad demandada, porcentaje inferior al establecido por la ley para determinar que se presentó un despido colectivo.

En lo que concierne al semestre enero a junio de 2008, sí se presenta un retiro de trabajadores del sistema que supera el 7% del total de los empleados que registra afiliados al sistema la empresa demandada, al pasar de 845 trabajadores en febrero a 739 en junio, lo que significa una reducción de 106 obreros, que significa un 12,54%, pero con ello no se puede acreditar que obedezcan a un retiro unilateral sin justa causa, como se desprende de la declaración de Javier Zuluaga Jaramillo (f.° 107 a 108), algunos obedecieron a retiros voluntarios, otros a acuerdos conciliatorios, entre otras causas.

Sostuvo que los testigos ningún conocimiento manifestaron tener sobre este tópico, solo se limitaron a referenciar en números los despidos, concluyendo que el actor no probó el despido colectivo. Respecto a que el recurrente planteó que la terminación de los contratos de trabajo por mutuo acuerdo incide o hace parte de la desvinculación masiva, precisó que de la interpretación y aplicación del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, le asiste razón al apelante en cuanto que a efectos de considerarse un despido colectivo ha de tenerse en cuenta todas las modalidades de terminación del vínculo laboral contenidas en el artículo 61 del CST, excepto la establecida en el literal d) relativa a la terminación de la obra o labor contratada, además de la cancelación del vínculo contractual al amparo de las justas causas previstas por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.

Lo que se quiso proteger a través del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 fue en forma directa la desvinculación masiva de trabajadores sin que exista una justificación de carácter técnico, económico o financiero. Al final se ocupó de la reliquidación de las prestaciones sociales, súplica que tiene su fuente en la CCT pero que consideró no fue redactada con claridad, pues no se concretaron los rubros a revisar, contrario sucedió frente a la indemnización por terminación unilateral del contrato, ya que, de la convención, la planilla de liquidación de prestaciones y la relación de pagos de folios 22, 47 y 93, pudo determinarse que lo cancelado a dicho título fue correcto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la totalidad de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia declarando la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado y pasa a resolverse. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta «[…] al incurrir el A-quo en error de hecho por interpretación errónea del acervo probatorio». Textualmente planteó así el cargo: Se ve claramente que el A-quo no valoró la prueba legal y oportunamente allegada al plenario, pues no tuvo en consideración ni las relaciones de pago de la ARP SURA, donde se puede observar claramente el número de trabajadores desvinculados en los seis meses anteriores al despido del demandante, error ostensible teniendo en cuenta lo dicho en la sentencia que se indicó en los alegatos y que se relaciona a continuación: 'Para efecto de la calificación de despido colectivo sólo se requiere establecer si las causas que dieron lugar a la terminación de los contratos de trabajo se encuentran o no dentro de las contempladas en los artículos citados de los decretas 2351 y 1469, como configurativas de ese fenómeno jurídico.

Esto es, la figura del despido colectivo no desaparece por los arreglos que respecto a las prestaciones sociales convenga el patrono con los trabajadores". De otro lado, tampoco consideró en debida forma la respuesta dada por la sociedad demandada al oficio No 290, 291, 292, 043 y 044 de 2011 y que contienen las relaciones de los pagos mes a mes a la ARP SURATEP y que dan cuenta de los despidos en los 6 meses anteriores a la terminación del Contrato de Trabajo de mi representado, los valores realmente percibidos por el demandante en el último año de labores, que es una prueba determinante para que salgan abantes las pretensiones subsidiarias.

Es claro que el A-quo no valoró en debida forma el acervo probatorio y dio por demostrado sin estarlo, que no se configuraron las exigencias del ordinal 4° del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965. RÉPLICA Sostiene la réplica que el cargo carece de técnica, no presenta la proposición jurídica porque no indica qué normas sustantivas de orden nacional quebrantó el sentenciador, lo que impide su prosperidad, tampoco individualiza en forma concreta las pruebas, ni precisa si ellas fueron indebidamente apreciadas o no fueron apreciadas, no se indica cuáles son los yerros ostensibles en que incurrió el Tribunal, los cuales deben ser manifiestos y provenir de la falta de apreciación o apreciación errónea de documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

CONSIDERACIONES Esta Sala, una vez más, reitera que la demanda que sustenta el recurso extraordinario, debe atender las exigencias que su planteamiento y demostración requieren para que pueda ser estudiada de fondo, por la naturaleza dispositiva del mismo, de igual manera se precisa recordar que este medio de impugnación no le otorga a la Corporación competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, ya que sus facultades, siempre y cuando la demanda cumpla con los requisitos de la ley procedimental, se limitan, a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, transgredió o no la ley sustancial de alcance nacional.

Sobre el particular se reiteró en la sentencia CSJ SL4635-2018, «[…] que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, con respeto de las reglas que se fijaron para su procedencia. Se somete en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, lo cual imposibilita el estudio de fondo de los cargos».

Sostiene la replicante que el cargo adolece de protuberantes falencias de naturaleza técnica que impiden su examen. En efecto, se observa que el recurso extraordinario no reúne los requisitos mínimos establecidos en el Art. 90 del CPTSS, en concordancia con los artículos 51 del Decreto 2651 de 1991 y 23 de la Ley 16 de 1968, de tal forma que pueda abordarse su estudio, como a continuación se señala: 1.

El cargo se formula por la causal primera de casación, «1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial […]» (núm. 1 art. 87 del CST), era requisito de la demanda contener «El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado […]» (núm. 5 literal a) art. 90 CST), no obstante, se incumple con la obligación de señalar como infringida disposición sustantiva alguna del orden nacional que fuera base esencial del fallo gravado, o que debiera serlo, porque solo se hace referencia a «El ordinal 4º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, relativo al trámite administrativo de los despidos colectivos ante el Ministerio [que] no tiene carácter sustancial […]», así lo resaltó la Sala en demanda de casación presentada contra la misma demandada, donde el recurso fue declarado desierto (CSJ, AL2964-2015), omisión que resulta suficiente para desestimar el cargo, porque impide que la Corte cumpla el propósito fundamental del recurso de casación, cual es, confrontar la sentencia impugnada con la ley.

En relación con este tópico se trae a cita la sentencia CSJ SL3836-2018, en la que se adoctrinó: 1. Frente a los presupuestos técnicos, es necesario enfatizar que el recurrente, a más de formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, debe expresar los motivos de casación indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional, que estime violado, requisito que no cumplió el recurrente, pues se evidencia que la acusación carece de proposición jurídica, en la medida en que no denuncia la violación de alguna norma legal sustancial de alcance nacional «que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada».

Al efecto, conforme al criterio reiterado de esta Corporación, en tratándose de la relevancia que comporta el requisito enunciado, el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar el fallo impugnado con la ley, por las precisas causales establecidas legalmente, de manera que, por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, es imprescindible para el recurrente denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.

Tal omisión, imposibilita el ejercicio que la Corte debe realizar en esta sede extraordinaria, por cuanto no existe disposición de orden nacional con la que se pueda confrontar la sentencia impugnada a efectos de verificar su posible vulneración. 2. A pesar que el recurrente dirige su ataque contra la sentencia por la vía indirecta, en la que la modalidad de violación normativa, que por excelencia se debe denunciar, es la aplicación indebida, el censor impropiamente se refiere como modalidad escogida es a la «interpretación errónea», que es exclusiva de la vía directa.

Así, se dijo en la sentencia CSJ SL3800-2018, lo siguiente: Razón le asiste a la parte opositora cuando indica que la demanda de casación adolece de errores de técnica, que en principio, imposibilitan su estudio de fondo, tales como que, encamina el ataque por la vía indirecta, pero, a su vez, alega la interpretación errónea de algunos preceptos normativos, en claro desconocimiento de que esta modalidad de violación solo es posible invocarla por la vía de puro derecho, pues, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la comprensión que el juez le dé a los supuestos fácticos y medios probatorios del caso; […] 3.

El recurrente no individualiza ni precisa cuales son las equivocaciones en que hubiera podido incurrir el Tribunal, cuando es bien sabido que, al escoger la vía indirecta, debía especificar los errores de hecho o de derecho que se le endilguen al ad quem al proferir la sentencia atacada y demostrar a través de un análisis razonado y crítico cómo incidieron en la violación de la norma mencionada y dejar en evidencia que dichas falencias cumplían con la característica de ser manifiestos u ostensibles. 4.

Prevé el artículo 87 numeral 1 del CST, que «Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos», a su vez el artículo 90 numeral 5 literal b) ibídem, consagra que «b) En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará estas singularizándolas y expresará que clase de error se cometió», normas que fueron pasadas por alto por el recurrente.

En efecto se arguye en el cargo que el juez de apelaciones «[…] no valoró la prueba allegada legal y oportunamente al plenario […]», refiriéndose concretamente a las relaciones de pago de la ARP SURA y a la respuesta dada por la accionada a los oficios n.° 290, 291, 292, 043 y 044 de 2011, que contienen los pagos mes a mes a la ARP SURATEP, sin explicar la censura de qué manera la falta de apreciación configuró el error, en qué consistió el desacierto fáctico y como influyó en la decisión. Esta Sala sobre las falencias a que se hizo referencia en precedencia, en relación con el cargo formulado, explicó en la sentencia CSJ SL4220-2018, lo que sigue: Lo que definitivamente no es superable, es que el censor no cumple con la carga de señalar cuáles fueron los errores evidentes de hecho o de derecho en que pudo incurrir el juzgador respecto de cada uno de los medios de prueba que denuncia, esto es, qué hechos dio por demostrados, sin estarlo, o cuáles no dio por demostrados, estándolo, de modo que son insuficientes las menciones indiscriminadas de las pruebas que considera fueron equivocadamente apreciadas, dado que según lo dispone la legislación y lo ha reiterado esta Corporación, cuando la acusación se dirige por la senda de los hechos se requiere tal enunciación, pues lo contrario implica la vulneración del requisito establecido en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De otro lado, debe indicarse que quien acusa la sentencia, tiene la carga de hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, pero en el sub lite el impugnante omite llevar a cabo esa confrontación y la Corte no puede suplir dicho deber dado el carácter rogado y dispositivo del recurso.

Por las razones expuestas, se desestima el cargo. No se casará la sentencia. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) pesos, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada, por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), en el proceso que RAMIRO DE JESÚS GÓMEZ CASAS instauró contra ENKA DE COLOMBIA S.A. Costas como se dijo en la motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00