CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67171 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5420-2019 Radicación n.° 67171 Acta 43 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FANNY LUCÍA BELTRÁN ARIAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 6 de febrero de 2014, en el proceso que adelantó la recurrente contra APUESTAS EN LÍNEA S.A., y UNIVERSAL DE APUESTAS S.A. I.

ANTECEDENTES Fanny Lucía Beltrán Arias, demandó a Apuestas en Línea S.A., y Universal de Apuestas S.A. (f.° 17 a 26), para que se declarara que «existe un contrato de trabajo, que inició el 16 de septiembre de 2004 y que aún está vigente». Consecuentemente, solicitó, se condenara a las llamadas al juicio a pagarle «Los salarios justos y legales causados durante la vigencia del vínculo laboral, es decir del 16 de septiembre de 2004 a la fecha en que se produzca su retiro», y por el mismo periodo antes referido el auxilio de cesantía, intereses, primas de servicio, compensación de vacaciones, horas nocturnas laboradas, el valor correspondiente a dominicales y festivos trabajados, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, así como la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, los dineros correspondientes a la licencia de maternidad, y los derechos que se demuestren ultra y extra petita y las costas.

Como fundamentó sus pretensiones, relató que: desde el 16 de septiembre de 2004, prestó servicios personales bajo la continua subordinación y dependencia de las sociedades demandadas, quienes eran las propietarias del establecimiento de comercio destinado al expedido de chance en el Municipio de Yacopí. Explicó que dentro de sus funciones le correspondía atender el punto, recibir el juego de los expendedores ambulantes, reportar los ingresos, realizar las consignaciones de los dineros recibidos, pagar los premios al público, abrir y cerrar la oficina, atender las dudas o reclamos de las oficinas La Palma y Yacopí. Agregó que debía cumplir un horario de trabajo, que era de lunes a sábado entre las 9 a.m., y la 1 p.m., y de las 3 p.m., a las 10 p.m, y los domingos y festivos de 4 p.m., a 6 p.m. Adujo que mensualmente, devengó: en el 2004 la suma de $80.000, para el 2005, ascendió a $90.000, y en 2006, la suma de $130.000, de la que le realizaban un descuento del 6%, por concepto de retención en la fuente, por ende, recibía el monto de $122.200, que le era pagado por quincenas de $61.100, y además, «desde la primera quincena del mes de septiembre del año 2007, sin razón legal las sociedades demandadas se vienen absteniendo sistemáticamente de cancelar los salarios».

Expuso que la demanda se dirige en contra de las dos personas jurídicas aludidas, toda vez, que recibió información de que la empresa Universal de Apuestas S.A., se había fusionado con Apuestas en Línea S.A., sin embargo, al averiguar en la respectiva Cámara de Comercio, se encontró con que la fusión nunca existió «por lo que se hace imperativo demandar a los dos patronos».

Relató que a partir del 19 de octubre de 2007, fue separada de su cargo, pues en tal calenda «optaron por colocarle un reemplazo ante la proximidad del nacimiento del hijo que se encontraba gestando», el cual nació el 20 de octubre de 2007, sin que contara con la correspondiente afiliación al sistema de salud para que le brindaran la respectiva atención médica, y sin que existiera interés alguno para el reconocimiento y pago del auxilio por la licencia de maternidad.

La demandada Apuestas en Línea S.A., al dar respuesta a la demanda (f.° 76 a 84), se opuso a las pretensiones. De los hechos, solo aceptó: que no existe fusión entre las demandadas, y la no consignación del auxilio de cesantía. Como excepciones de mérito propuso prescripción y las que denominó, inexistencia de contrato laboral, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos necesarios para exigir lo pretendido, inexistencia de sustitución patronal y de solidaridad como consecuencia de una presunta fusión. En su defensa, explicó que la demandante realizaba la actividad de «colocadora del juego de apuestas permanentes», que consistía en la comercialización de juego de apuestas permanentes comúnmente conocido como «CHANCE», que se encuentra concebida en el parágrafo del artículo 13 de la Ley 50 de 1990, sin que entre las partes se configurara una relación laboral, por cuanto se trata de una relación estrictamente comercial.

Afirmó que no existió una fusión entre las dos sociedades, pues Apuestas en Línea S.A., «se encuentra vigente, sin encontrarse en estado de liquidación, desarrollando las actividades establecidas en su objeto social». Universal de Apuestas S.A., no dio respuesta a la demanda, toda vez, que de acuerdo a misiva dirigida por Gustavo Adolfo Grau (fl.° 388), relató que dicha sociedad no existe, por cuanto en su momento, él actuó como Gerente Liquidador, y adjuntó el respectivo certificado de existencia y representación legal, donde efectivamente figura, que la mencionada persona jurídica fue liquidada (fl.° 389).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de La Palma (Cundinamarca), concluyó el trámite y profirió fallo el 30 de mayo de 2013 (f.° 467 a 480), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante (…) y la Sociedad demandada Apuestas en Línea S.A., existió contrato de trabajo verbal a término indefinido que inició el 30 de noviembre de 2004 y que aún se halla vigente.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Apuestas en Línea S.A., al pago a favor de la demandante Fanny Lucía Beltrán Arias de los salarios justos y legales causados durante la vigencia del vínculo laboral, es decir del 30 de noviembre de 2004 a la fecha en que se produzca su retiro. CONDENAR a la demandada Apuestas en Línea S.A., al pago a favor de la demandante (…) de las Cesantías: causadas durante la vigencia del vínculo laboral, es decir desde el 30 de noviembre del 2004 a la fecha en que se produzca su retiro.

CONDENAR a la demandada Apuestas en Línea S.A., al pago a favor de la demandante (…) los Intereses de las Cesantías: causados y no cancelados correspondientes al periodo del 30 de noviembre del 2004 hasta que se produzca su retiro. CONDENAR a la demandada Apuestas en Línea S.A., al pago a favor de la demandante (…) de las Primas de servicio: causados durante la vigencia del contrato laboral, es decir, del 30 de noviembre de 2004 hasta que se produzca su retiro.

CONDENAR a la demandada Apuestas en Línea S.A., al pago a favor de la demandante (…) de la Compensación de las vacaciones: causadas y no disfrutadas por todo el tiempo de servicio, es decir, del 30 de noviembre de 2004 hasta que se produzca su retiro. CONDENAR a la demandada Apuestas en Línea S.A., al pago a favor de la demandante (…) del valor de las horas nocturnas laboradas: correspondientes al periodo desde que viene laborando la demandante al servicio de las demandadas, es decir, desde el 30 de noviembre de 2004 hasta que se produzca su retiro.

CONDENAR a la demandada Apuestas en Línea S.A., al pago a favor de la demandante Fanny Lucía Beltrán Arias del valor correspondiente a los salarios por los días dominicales y festivos trabajados para las Sociedades demandadas por parte de mi poderdante, durante el tiempo que ha laborado bajo la dependencia y subordinación de éstas, esto es, desde el 30 de noviembre de 2004 hasta que se produzca su retiro.

CONDENAR a la demandada Apuestas en Línea S.A., al pago a favor de la demandante (…) de la Indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S del T., por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. CONDENAR a la demandada Apuestas en Línea S.A., al pago a favor de la demandante (…) de la Indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías de la demandante a un Fondo de Cesantías.

CONDENAR a la demandada Apuestas en Línea S.A., al pago a favor de la demandante (…) del pago y reconocimiento de los dineros correspondientes a la licencia de maternidad que como consecuencia del nacimiento de mi hija (…) acaecido el 20 de octubre de 2007 tiene derecho. Tercero: Condenar en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en el pleito.

(Resaltado y subrayado en el texto original) Inconforme, la sociedad condenada apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, profirió fallo el 6 de febrero de 2014, S.A., en el que decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada de fecha 30 de mayo de 2013, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la Palma (Cundinamarca) y en su lugar ABSUELVE a la demandada APUESTAS EN LÍNEA S.A., de todos los cargos de la demanda impuestos por la señora FANNY LUCÍA BELTRÁN ARIAS, conforme viene expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Costas de ambas instancia (sic) a cargo de la parte demandante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico a dilucidar, si la actividad ejercida por la demandante como colocadora de apuestas permanentes, fue de forma independiente o subordinada, pues de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, podían tener el carácter de subordinados o ser independientes.

Para dirimir el señalado problema jurídico, se focalizó en el análisis de varios testimonios, tal y como se sintetiza a continuación: Dijo que Marlén Delgado (fl.°116 a 119), refirió que había trabajado para la demandante, y que le pagaba $80.000., para que le colaborara «en la casa y abajo en la oficina a ella y me pagaba el esposo de ella», y respecto de las labores de la actora, explicó que consistían en «recibir el juego, pagar los premios y suministrarles información o las colillas a los que trabajaban con ella a los demás chanceros», y agregó que la actora le relató que devengaba un porcentaje por la venta del juego de apuesta.

También destacó de esta testigo, que expuso que a la actora le colaboraban Claudia Montero e Inés Delgado, que pagaba los servicios públicos, y que «el salario ella lo sacaba porque ellos le autorizaban que sacaran los $75.000 quincenal o los $150.000». De lo relatado, expuso el fallador, que se colegía que la testigo estaba subordinada a la demandante, mientras que a ésta, le asistía independencia y autonomía, incluso para contratar a otras personas, tal y como lo había aceptado «la misma demandante en la audiencia de conciliación», cuando manifestó que «bajo mi responsabilidad subordinaba a otras personas».

Refirió luego lo declarado por Jackelin González (fl.°119 a 123), y de allí resaltó que expuso que al igual que la actora, laboró para las demandadas, y que le consta que cumplía horario, por cuanto les «enviaban circulares que venían de la oficina principal de donde nosotras laborábamos por consiguiente todos manejábamos el mismo horario», y que la actora también era administradora, y se encontraban en Villeta para capacitaciones y «demás órdenes que nos dieran en la empresa», y recibían un 12% neto diario, sobre las ventas efectuadas.

Posteriormente, el ad quem, señaló que esta declarante también había iniciado proceso laboral contra las convocadas a juicio, y no podía constarle lo declarado, como por ejemplo el cumplimiento de horario, toda vez, que se «encontraban en sitios diferentes», además del interés directo en las resultas del proceso. Citó lo dicho por Clara Janeth Carpintero (fl.°123 a 128), quien afirmó ser compañera de trabajo de Fanny Lucía Beltrán Arias, quien expuso que vendían chance al público, y recibían un 12% diario, «según el jefe que estuviera porque algunos de ellos no dejaban sacar el porcentaje porque quedaba para la empresa», sin embargo, destacó el juzgador plural que la testigo no sabía la clase de contrato que la accionante había suscrito, ni quiénes eran los compañeros de labores, y aunque dijo que a la demandante le correspondía pagar los servicios públicos y el arriendo, previa autorización de la pasiva, no informó por qué le constaba, ni de dónde provenían esos dineros, ni cuáles eran las órdenes que recibía. Aludió a lo expuesto por John William Ocampo (fl.°246 a 249), quien mencionó, según lo analizado por el Tribunal, que tuvo a su cargo la Dirección Comercial de todo el Departamento de Cundinamarca, y que la libelista era colocadora independiente de apuestas, no recibía órdenes, ni memorandos, no tenía horario fijo para la venta, recibía una utilidad por las ventas, «si vendía arto (sic) obtenía utilidades altas si no vendía no obtenía utilidades», por ende, de allí concluyó el sentenciador, que había ejercido una actividad independiente de colocadora de chance, sin subordinación ni cumplimiento de horario, ni acatamiento de órdenes.

Así mismo, remitió a lo informado por Fernando Pérez Llanos (fl.°194 a 196), y apuntó que «Este testigo de manera clara expresa las condiciones en que la actora vendió el chance», sin horario, sin subordinación, sin un salario, sino que de la venta del día obtenía su utilidad. Luego relató lo declarado por Luís Guillermo Lopera (fl.°196 a 199), que se desempeñó como Supervisor Comercial de Apuestas en Línea, y narró que la actora era una colocadora independiente de apuestas, por cuanto vendía el chance y recibía una utilidad por venta, sin horario, no les daban uniforme, ni sitio de trabajo, por cuanto laboraban en la calle, en veredas, municipios, con una valera manual para la venta de chance, suministrada por la empresa, y expuso, que este testimonio había sido corroborado por lo expuesto por «los testigos Jhon William Ocampo y Fernando Pérez Llanos, en cuanto a las condiciones de las labores ejercidas por la actora» Concluyó la sentencia remitiendo al folio 15, y dijo que allí «se observa un pago de servicio de acopio de abril 17 a 30 de 2007 efectuado a la actora por valor de $115.000, por apuestas en Línea S.A., del cual no puede colegirse que se trata de contraprestación por servicios prestados y menos que de ello se entienda la existencia de una relación laboral pues sería una suposición que probatoriamente no es admisible».

De lo precedente, concluyó que debía revocar la sentencia de primer grado y absolver a la apelante Apuestas en Línea S.A. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case totalmente el fallo impugnado y, en sede de instancia confirme la sentencia del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica de Apuestas en Línea S.A. y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por violar en la modalidad de aplicación indebida, los artículos: 16, 19, 21, 22, 23, 24, del CST, 7 numeral b, 8 del Decreto 2351 de 1965, 8 de la Ley 153 de 1887, 61 del CST, 1, 5, 6, y 67 de la Ley 50 de 1990, que modificaron respectivamente, a los artículos 8, 13, 40, y 140 del Decreto Ley 2351 de 1965, 39 numeral 2, inciso 7 de la Ley 712 de 2001, 11 de la Ley 1149 de 2007, y «como normas medios (sic) los arts. 61, 62, 77, 145, y 157 del Código Procesal Laboral; artículos 77, 174, 175, 200, 210, 306, 307, y 308, del Código de Procedimiento Civil aplicado por analogía (…)».

Como errores evidentes de hecho, planteó: a) No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante tenía una vinculación laboral con las demandadas desde el día 16 de septiembre de 2004. b) No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante desempeñó funciones como trabajadora de las demandadas en el Municipio de Caparrapí y la Palma.

Enlistó como causa de los citados yerros la errónea valoración del «Documento Servicio Acopio» (fl.°15), y las declaraciones de Marlen Delgado Rodríguez (fl.° 116 a 119), Jacqueline González (fl.° 119 a 123), y Clara Yaneth Carpintero (fl.°123 a 128). Procede a sustentar el cargo, para lo cual comienza por remitir al folio 15, y menciona que fue valorado erróneamente, por cuanto «el mencionado documento es claro en decir que dicho pago es por el servicio prestado, es decir, una contraprestación del servicio laboral prestado a la demandada».

Expone que su contenido es claro, y corresponde a los pagos que la pasiva efectuaba a todos y cada uno de los trabajadores de los municipios donde tenía oficinas, toda vez, que en tal documental se observan relacionados los emolumentos sufragados a los trabajadores de los municipios de Caparrapi, la Palma, La Peña, Villeta, Guaduas, entre otros, por ende, de haber valorado correctamente dicha documental, habría llegado a la conclusión de la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y las demandadas.

Al anterior argumento agrega la siguiente frase: «Lo anterior teniendo en cuenta que el representante legal de la sociedad demandada al absolver el interrogatorio ante el juez Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D. C., (sic)». Para concluir el análisis de la prueba documental, manifestó que de haber valorado acertadamente el folio 15, habría colegido los elementos del contrato de trabajo.

Aduce que una vez acreditado el yerro con la prueba documental, es procedente examinar las declaraciones de Marlen Delgado, Jacqueline González, y Clara Yaneth Carpintero. En lo concerniente a «Marlen Bolaños» (sic), afirma que expuso que la demandante era la administradora de la oficina, encargada del manejo del personal, de los vendedores de chance, recaudaba el dinero de las ventas, pagaba los premios, por ende, «si el ad quien (sic)hubiese analizado con más detenimiento, debía haber llegado a la conclusión de la existencia de una relación laboral existente entre la demandada y las sociedades demandadas», y agrega que la testigo expuso que para el pago del salario «el señor SILVIO y JHON», en representación de las demandadas daban la orden de pagar.

Remite a la declaración de Jackeline González (fl.° 119 a 123), y argumenta que ella explicó que la accionante sí tenía un horario de trabajo, un jefe inmediato, a quien enviaba por fax las nóminas para que les autorizara retirar el salario, y el dinero para el pago de servicios, y en consecuencia «con esta declaración la demandante probó sus funciones como trabajador de la sociedad APUESTAS EN LÍNEA S.A., durante todo el tiempo de servicio».

Hace alusión a lo expuesto por Clara Yaneth Carpintero (fl.°123 a 128), y dice que refirió lo concerniente al horario de trabajo, que era de lunes a domingo, así como el año de ingreso, de retiro, los jefes inmediatos, la existencia de una sede de Apuestas en Línea en el municipio de Caparrapí, y el salario que recibía, que además debía valorarse de manera armónica con el folio 15.

Para concluir adujo que «también la testigo – Fanny Lucía Beltrán Arias», confirmó las declaraciones de los otros deponentes, es decir, lo atinente a «desde cuándo y hasta cuándo laboró la demandante con las demandadas, su horario de trabajo, los pagos realizados por las demandadas, el salario recibido», y cita el artículo 61 del CPTSS, con fundamento en el cual, dice que no son aceptables las conclusiones que el Tribunal derivó del material probatorio.

VII. RÉPLICA La citada demandada dice que en la contestación de la demanda, manifestó que el actor prestó los servicios personales bajo la modalidad de colocadora independiente de apuestas y juegos de azar, sin sujeción a horarios y sin subordinación jurídica, como en su momento lo manifestaron los testigos, que aclararon que fue dentro del marco de una relación comercial.

En relación con la documental de folio 15, dice que «está lejos de ser una nómina», por cuanto a los trabajadores dependientes no se les descuenta retefuente, como sí ocurre con los independientes, y las personas que allí se encuentran, entre ellas la demandante, son vendedoras colocadoras independientes de los municipios donde la pasiva tenía sedes.

Analiza los testimonios acusados, y argumenta que no se derivan los errores de hecho endilgados. VIII. CONSIDERACIONES Con el propósito de acreditar el nexo de naturaleza laboral, en primer lugar, la recurrente cita el folio 15, y expone que «el mencionado documento es claro en decir que dicho pago es por el servicio prestado, es decir, una contraprestación del servicio laboral prestado a la demandada», por cuanto su contenido es claro en los pagos que la pasiva efectuaba a todos y cada uno de sus trabajadores.

Examinada dicha prueba (fl.°15), se encuentra una planilla que se titula «SERVICIO ACOPIO ABRIL 17 AL 30 DE 2007», en la que se aprecia un listado de personas, y en lo concerniente a «BELTRAN FANNY LUCÍA», figura que por el periodo referido, Apuestas en Línea S.A., le pagó la suma de $65.000., y el anterior monto se encuentra dentro de una casilla denominada «VALOR SERVICIOS», y se observa también, que la empresa efectuó un descuento de $5.200, por retención en la fuente, y sufragó en total $51.100.

De este documento, lo único que se puede colegir es que en dicho periodo (17 a 30 de abril de 2017), la convocada a juicio pagó la suma antes referida, pero de tan genérica prueba, no puede extractarse la existencia de un vínculo laboral, pues ningún pasaje de su contenido así lo sugiere, sino que solo se encuentra un listado de personas, y el pago efectuado a cada una entre el 17 al 30 de abril de 2017.

La pasiva jamás negó que efectuaba pagos a la accionante, que se retribuía con un porcentaje de las ventas efectuadas, por ende, el que se encuentre esta planilla donde se sufraga un monto, y se descuenta la retención en la fuente, no es un elemento anormal a lo establecido por el Tribunal, quien coligió un vínculo independiente, como colocadora de apuestas, que era remunerado.

Por ende, con apoyo en esta prueba, no logra demostrar los yerros que plantea la memorialista. Se recuerda que la libelista, una vez aludió a la anterior prueba documental, dijo: «Lo anterior teniendo en cuenta que el representante legal de la sociedad demandada al absolver el interrogatorio ante el juez Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C».

Como se observa, aludió al interrogatorio de parte, pero no explicó absolutamente nada frente a dicho medio de prueba, además que el mismo no constituye prueba calificada en el recurso extraordinario, dado que la que sí goza de esa condición es la confesión judicial, la que no ocurrió en el presente caso y, nada menciona en este sentido la actora.

Al no acreditar yerro manifiesto y protuberante con alguna prueba calificada, no es procedente el análisis de los testimonios acusados, tal y como lo explicó la providencia CSJ SL3169-2018: En lo referente a la prueba testimonial, no está calificada para fundar sobre ella un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, en los términos del artículo 7o. de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, de suerte que únicamente podría haber sido examinada si previamente se hubiese establecido un desacierto valorativo originado en medios de convicción idóneos para estructurar un yerro fáctico, lo que no ocurrió. (Resaltado en el texto original) De acuerdo con lo estudiado, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 24 del CST., «y como consecuencia de la interpretación errónea hubo aplicación indebida» de los artículos: 16, 19, 21, 22, 23, 24 del CST, 7 numeral b y 8 del Decreto 2351 de 1965, 8 de la Ley 153 de 1887, 61 del CST, 1, 5, 6, y 67 de la Ley 50 de 1990, que modificaron respectivamente, los artículos 8, 13, 40, y 140 del decreto Ley 2351 de 1965, 39, numeral 2, inciso 7 de la Ley 712 de 2001, 11 de la Ley 1149 de 2008, «como normas medio los artículos 61, 62, 77, 145, y 157 del Código Procesal laboral, 77, 174, 175, 200, 210, 306, y 308 del Código de Procedimiento Civil», aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del CPTSS.

En el desarrollo del ataque, dice que el ad quem argumentó que la pasiva no discutió la prestación personal del servicio por parte de la actora, por lo cual, en principio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 24 del CST, debía tenerse por demostrado que entre las partes existía un contrato de trabajo, y tal presunción « debe ser desvirtuada por la parte demandada, acreditando la prestación de servicios de manera independiente y autónoma.

Y para desvirtuar su dicho, el ad-quem analiza todos y cada uno de los testigos arrimados al proceso». Señala en lo atinente a la presunción de contrato de trabajo, que contrario a «lo sostenido en la alzada no quedó destruida ya que en la sentencia impugnada dicha presunción el Juzgador la desvirtuó ‘automáticamente’, así se diga que analizó los testigos arrimados al proceso por parte de las sociedades demandadas».

Explica que, la promotora del litigio, probó los servicios personales desde el 16 de septiembre de 2004, por lo que debió concluir el fallador que existió contrato de trabajo, y era la parte pasiva, quien debía destruir la presunción, demostrando que el servicio no fue prestado en condiciones subordinación o dependencia, y que había sido desempeñado con autonomía técnica y científica, para que se tuviera como un verdadero contrato de prestación de servicios, carga que no asumió la parte llamada a juicio.

Critica que el sentenciador colegiado simplemente concluyera, que «si bien se acreditó la labor de la actora en la venta de chance, no es posible determinar que lo fuera bajo la modalidad de un contrato de trabajo, la actividad desarrollada por la demandante lo hacía de manera independiente y autónoma, ya que era a quien se le entrega el producido de las ventas de los otros vendedores independientes».

Para censurar la anterior afirmación del colegiado, aduce que la norma establece que si hay un servicio personal, que es el hecho indicador, debe deducirse o concluirse la existencia del contrato de trabajo, y así lo debió determinar el Tribunal, por cuanto «desde la sentencia de diciembre 1° de 198 (sic)» esta Corporación no casó una providencia que determinó la existencia de un contrato de trabajo, no obstante que se «había suscrito con el demandante un contrato de Agencia Comercial».

Concluye que el sentenciador plural, con la valoración conjunta de las pruebas testimoniales, desvirtuó automáticamente la presunción del artículo 24 del CST., «a pesar que estaba acreditado la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, en virtud del principio constitucional del principio de la primacía de la realidad», toda vez, que la accionante desempeñó varias funciones entre otras, las de atender y recibir el juego de los expendedores ambulantes, reportar los ingresos por tal concepto, realizar las consignaciones de los dineros recibidos por la venta de chance, abrir y cerrar las oficinas, atender los reclamos de las oficinas de los municipios de la Palma y Yacopí, y prestando sus servicios sometida al cumplimiento de un horario, órdenes de sus jefes inmediatos, y por ende, mediante una relación subordinada.

X. RÉPLICA Expone que todo ataque por la vía directa, supone la conformidad con los hechos deducidos por el sentenciador como sustento de la sentencia, por ende, el cargo es confuso «pues pareciera en la misma acusación se dan dos cargos uno por la vía directa y el otro por la parte fáctica». Destaca que el libelista dirige su argumentación al plano fáctico al remitir a las funciones de la actora, lo que no tiene cabida por el sendero directo, además que varias de las funciones que enlista, no fueron citadas en el debate probatorio.

En lo concerniente al artículo 24 del CST, dice que la accionada nunca negó la prestación del servicio, como tampoco el Tribunal, sin embargo, «al enfrentar la prestación del servicio personal de la actora, con el acervo probatorio tomado holísticamente, para determinar en qué condiciones fue prestado el mismo», luego de un estudio juicioso, llegó a la conclusión que el mismo se había prestado bajo una relación comercial.

XI. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe destacarse que la libelista se equivoca al acusar la interpretación errónea del artículo 24 del CST, y a renglón seguido, señalar que se incurrió en aplicación indebida de la misma norma, lo cual es contradictorio, y no se compagina con el argumento que defiende, toda vez, que la interpretación errónea supone que la norma acusada sí es la llamada a regular el caso, mientras que la modalidad de aplicación indebida, constituye un rechazo al precepto que se llamó a operar para la solución del litigio, por tanto, no podía acudir a las dos modalidades en relación con el mismo artículo.

En segundo término, teniendo en cuenta que el cargo se orienta por el sendero de puro derecho, debe recordarse, que en tal senda, no es posible apartarse de las premisas fácticas en las cuales el ad quem construyó su providencia, toda vez, que en la vía directa, el impugnante debe circunscribirse a desarrollar una confrontación entre la sentencia y la ley, y acreditar las eventuales equivocaciones de tipo jurídico, evitando disquisiciones fácticas.

Frente a lo anterior, esta Corporación en providencia CSJ AL1908-2017, explicó: El ataque por la vía de puro derecho supone una plena conformidad frente al aspecto fáctico de la controversia y, por ello, la acusación debe formularse con abstracción de cualquier debate de carácter probatorio, de modo tal que el razonamiento del recurrente en casación debe realizarse única y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere vulnerados.

Se reitera que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto del desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él; entre tales requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. En ese orden, quien escoge la vía directa para el ataque, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

(Resalta la Sala) La libelista no cumple lo antes descrito, e introduce en la disertación manifestaciones de tipo fáctico, sin embargo, ello no es motivo suficiente para eludir el estudio sustancial del cargo, por cuanto logra construir un argumento de naturaleza jurídica, según el cual, el Tribunal no concedió la ventaja probatoria consagrada en el artículo 24 del CST., por ende, la sala centrará su análisis en dicho razonamiento.

Analizada la sentencia de segundo grado, se aprecia que, si bien, partió del supuesto según el cual hubo una prestación personal del servicio, y citó varios testimonios con los que encontró acreditado que el vínculo se había desarrollado de manera independiente, y autónoma, no hizo explícita la consecuencia jurídica derivada del artículo 24 del CST., de donde en estricto sentido, se podría derivar la vulneración a la norma referida, sin embargo, aunque se considerara fundado el cargo, no es procedente la casación de la providencia, toda vez, que como se procede a explicar, en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria.

En relación con la presunción derivada del artículo bajo análisis, la sentencia CSJ, 24 abr. 2012, rad. 39600, prohijada en fallo CSJ SL2879-2019. puntualizó: «…De lo anterior se extrae que probada la prestación personal del servicio, la subordinación se presume. Por ende, muy poco le sirve al demandado, para exonerarse de las obligaciones propias del contrato de trabajo, la aceptación de la prestación del servicio de manera continua con la sola negativa de la existencia del contrato de trabajo, o la sola afirmación de que se trató de un contrato de distinta naturaleza.

Si el demandado acepta la prestación del servicio, pero excepciona que lo fue mediante un contrato civil, como sucedió en el sub lite, le allana el camino el demandante para ubicarse en el supuesto de hecho contenido en el artículo 24 del CST y ampararse en la presunción de que se trató de un contrato laboral. En cuyo evento, el demandado tiene a su cargo desvirtuar la presunción mediante pruebas que demuestren, con certeza, el hecho contrario del elemento de la subordinación, es decir que la prestación personal del servicio se dio de manera independiente.

Como acaba de transcribirse, se trata de una presunción legal, es decir, que admite prueba en contrario, la cual puede ser desvirtuada, acreditando que «la prestación personal del servicio se dio de manera independiente». En el caso bajo análisis, mediante la prueba testimonial, la demandada demostró que la actora prestó sus servicios independientes como colocadora de apuestas, sin subordinación alguna, por ende, logra infirmar la presunción, como se explica a continuación. El declarante John William Ocampo (fl.° 246 a 249), describió que sí conocía a la actora, por cuanto hacía parte de la red de comercial de la «compañía Apuestas en Línea», y ella fungía como colocadora independiente de apuestas permanentes, dedicándose a la venta de «Chance», sin recibir órdenes por parte de la empresa, ni horario determinado, y era remunerada de acuerdo a las ventas que se efectuara, toda vez, que explicó que «si vendía arto (sic), obtenía utilidades altas si no vendía no obtenía utilidades».

También refirió que, si la demandante como colocadora independiente «no vendía apuestas o no ejercía sus actividades no obtenía sus utilidades para (sic) la venta de las mismas», sin que la empresa remitiera algún memorando ante la decisión de no efectuar venta de las apuestas. De igual manera, Luís Guillermo Lopera Duque (fl.° 196 a 199), describió que la promotora de la litis, fungió de forma independiente, como colocadora de apuestas, pudiendo disponer de su horario, toda vez, que podía «trabajar hoy, mañana no », por cuanto la actividad era «vender el producto de chance por medio de la Valera manual», que era lo único que la empresa suministraba para efectuar la venta respectiva, sin que existiera un horario determinado, y devengando de acuerdo a la venta diaria.

De forma similar al anterior declarante, mencionó que no tenían uniforme alguno, y que si no vendía el producto denominado «chance», la consecuencia es que no había utilidad. Queda claro de las anteriores exposiciones, que la actora ejercía de manera independiente, sin subordinación alguna, por cuanto centró su actividad en la venta de un producto de juego de azar, pudiendo escoger si prestaba o no el servicio, sin que ello le generara algún llamado de atención o memorando, por ende, no obstante la ventaja probatoria que concede el artículo 24 del CST., la acreditación del vínculo autónomo logra infirmar dicha presunción. Así mismo, se encuentra la exposición de Marlen Delgado (fl.°116 a 119), Yaquelin González (fl.° 119 a 123), y Clara Janeth Carpintero (fl.° 123 a 128).

La conclusión que se derivó de las declaraciones de John William Ocampo y Luís Guillermo Lopera Duque, según la cual el nexo fue independiente y autónomo, no varía por efectos de lo que exponen las referidas testigos, tal y como procede a estudiarse. Marlen Delgado (fl.° 116 a 119), se esforzó en referir que la actora sí tenía un jefe y cumplía un horario, sin embargo su exposición lacónica, no permite derruir la autonomía que se estableció a partir de los dos testigos mencionados, por cuanto afirmó, que la veía en el punto de venta, por ello dijo que tenía un horario, y planteó de modo genérico, que sí había un jefe, pero en el mejor de los casos lo único que se deduce es la prestación personal del servicio, frente a lo cual no existe discusión. Adicionalmente, la mencionada declarante, explicó que ella le ayudaba a la accionante, en la casa y «abajo en la oficina», refiriéndose al punto de venta, y el esposo de la actora le pagaba, lo cual reitera la autonomía con la que obraba la Fanny Lucía Beltrán, y que lejos de estar subordinada, obró de manera independiente, como titular de su propia actividad económica de venta de apuesta, que le generaba un porcentaje, y le permitía convocar a esta colaboradora.

De lo dicho por las declarantes, Janeth Carpintero Galeón (fl.° 123 a 128), y Yaquelín González (fl.° 119 a 123), no se llega a conclusión diferente, por cuanto la primera de ellas se esfuerza en manifestar que sí había horario, y un jefe que tenía su sede en otro municipio, sin embargo, la deponente, también tenía su puesto de trabajo no solo en otra sucursal, sino en otro Municipio, en consecuencia, difícilmente podría constarle las circunstancias que mencionó. Por su parte, Yaquelín González, es poco lo que logra aportar, pues aunque mencionó que había un horario y un jefe, no fue explícita en su dicho, ni dio mayores detalles, sino que se limitó a corroborar las preguntas sugestivas, que más que interrogantes, constituyeron afirmaciones de quien interrogó, a las que terminó asintiendo la deponente, pero sin mayor explicación sobre los aspectos relevantes.

Como ejemplo de lo anterior, se rememora, que el apoderado de la actora preguntó: «manifiéstele al despacho si sabe y le consta desde qué época se vinculó a trabajar la señora FANNY (…) al servicio de las sociedades demandadas bajo la continua dependencia y subordinación desde qué época y hasta cuándo», y la deponente ante tales afirmaciones, expuso que «yo tengo conocimiento que ella entró en enero de 2004 y fue desvinculada en octubre de 2007».

Fácilmente se aprecia de lo antes transcrito, que en el mejor de los casos, dio cuenta sobre la prestación personal del servicio, lo que se encuentra fuera de discusión, pero tal declaración no contradice la autonomía con la que actuó la actora, y que se deriva de lo relatado por los testigos examinados al comienzo. En sentido similar, cuando el apoderado que interrogó, planteó la eventual existencia de un «jefe», formuló el cuestionamiento, así: «Manifiéstele al despacho si usted sabe o le consta si la señora FANNY (…) al momento de ingresar a las sociedades aquí demandadas durante el tiempo que laboró para ellas bajo la continua dependencia y subordinación, tenía o estuvo (sic) jefe inmediato y si sabe manifieste el nombre de la persona», y la deponente adujo que cuando ella ingresó el jefe era Germán León, y más adelante al contestar otra pregunta, dijo que le último jefe fue «SILVIO VERGARA».

Por ende, no puede decirse que esta declarante pueda dar cuenta del desarrollo del nexo, sino que como se mencionó, de manera genérica se refirió a las preguntas sugestivas que le había planteado, sin ser explícita en su relato, sin que de sus tenues manifestaciones se colija el ejercicio de algún poder subordinante que entre en contradicción con la autonomía relatada por los primeros deponentes, lográndose extractar del dicho de esta declarante, la prestación personal del servicio, que como se vio, fue autónomo e independiente, como vendedora de juego de azar, específicamente «chance», posibilidad que además encuentra asidero normativo en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990.

De acuerdo con lo examinado, se reitera que, aunque el cargo podría considerarse fundado, al descender a la sede de instancia, se encontraría infirmada la presunción derivada del artículo 24 del CST, lo que conduciría a una sentencia absolutoria, es decir, al mismo resultado del fallo impugnado, por tanto, no habrá lugar a la anulación de la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de febrero de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario promovido por FANNY LUCÍA BELTRÁN ARIAS contra APUESTAS EN LÍNEA S.A., y UNIVERSAL DE APUESTAS LTDA. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00