SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL542-2024 Radicación n.° 98918 Acta 9 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FANY ARIAS ARIAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 13 de mayo de 2022, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva a la firma Godoy Córdoba Abogados S.A.S. en representación de Porvenir S. A. y a la firma Casación Laboral Estudio S.A.S. para que actúe en nombre de Colpensiones, en los términos y para los efectos del artículo 74 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022. Radicación n.° 98918 SCLAJPT-10 V.00 2 Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal 1 del artículo 141 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Fany Arias Arias convocó a juicio a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) aludidas, para que se declarara ineficaz la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), así como la inexistencia del contrato de vinculación con las AFP y, en consecuencia, se autorizara su retorno al régimen de prima media (RPM).

Pidió se dispusiera la devolución de los aportes junto con sus rendimientos y cuotas de administración. Solicitó condena en costas. Relató que nació el 28 de marzo de 1966, que es ingeniera de profesión desde el 8 de octubre de 1996 y que se vinculó desde el 1 de septiembre de 1977 a la planta de personal del Departamento del Magdalena. Indicó que el 24 de junio de 1996, se afilió a la AFP ING S.A. –Colmena, hoy Protección S. A. y que devengaba $784.000 para ese año. Que se trasladó a Porvenir S.A. desde el 29 de junio de 1999, donde permanece afiliada.

Narró que el funcionario de la AFP que le brindó asesoría le advirtió que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar, por lo que era mejor afiliarse a los fondos privados. También, le aseguró Radicación n.° 98918 SCLAJPT-10 V.00 3 que en esa AFP podría pensionarse en cualquier tiempo, que no era necesario el cumplimiento de la edad y que obtendría una mesada mejor que en el ISS.

Empero, no le informó cuál era el saldo que requería acreditar en su cuenta personal para alcanzar la pensión anticipada, ni el monto de la cotización para que la mesada fuera equivalente o proporcional a los ingresos percibidos. Aseveró que las AFP no le suministraron información «clara, concreta, real seria, concisa y detallada del mejor plan de pensión», ni de las ventajas y desventajas de cada régimen.

Añadió que nunca le entregaron comparativos, ni proyecciones financieras sobre los montos aproximados de la pensión que obtendría en el RAIS o en el RPMPD. Expuso que elevó varias peticiones a Porvenir S. A. en 2018, sin recibir respuesta de fondo. Que elevó reclamación a Colpensiones, sin resultados. Añadió que el 9 de noviembre de 2018, solicitó a la administradora de pensiones pública el «calculo (sic) de la pensión con base en el IBC aportado».

Colpensiones se resistió al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de relatividad de los actos jurídicos, incumplimiento de los requisitos legales, inexistencia de la nulidad del traslado de régimen pensional, prescripción e imposibilidad de condena en costas. Dijo que le constaba la fecha de nacimiento de la demandante y la solicitud y respuesta sobre el cálculo de la pensión; negó lo demás. Arguyó que Fany Arias Arias nunca estuvo afiliada al RPMPD, que no realizó cotizaciones a este sistema pensional, Radicación n.° 98918 SCLAJPT-10 V.00 4 de suerte que «no tiene la carga de soportar un traslado de régimen injustificado».

Protección S.A. se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad por inexistencia de vicios del consentimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de los presupuestos de ley para la configuración de la nulidad alegada, falta de título y causa en la demandante, prescripción sin aceptación de la obligación, saneamiento de la nulidad por ratificación y buena fe.

Aceptó la fecha de nacimiento de la accionante y adujo que la afiliación se hizo a Pensiones y Cesantías Colmena, por lo que, sin perjuicio de que Protección S.A. absorbió esa AFP, no fue quien realizó la afiliación. Porvenir S. A. encaró las pretensiones de la demanda y excepcionó prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación. Aseveró que no le constaban o no eran ciertos la totalidad de los hechos; que la afiliación de la accionante fue el resultado de una «decisión libre de presiones o engaños, tal como se aprecia en la solicitud de vinculación».

Adicionó que Fany Arias Arias no era beneficiaria del régimen de transición al momento de su vinculación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 25 de mayo de 2021, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga absolvió a las demandadas y condenó en costas a Fany Arias Arias. Radicación n.° 98918 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, mediante la sentencia gravada, el ad quem confirmó la decisión de primer grado.

No impuso costas. Fijó el problema jurídico, en dilucidar el acierto del fallo gravado, desfavorable a Fany Arias Arias, en tanto negó la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS. Afirmó que, según la jurisprudencia, la afiliación y selección de régimen constituyen actos formales, que deben emanar de la voluntad libre y sin presión, conforme lo preceptúa el literal b) del artículo 13 y 271 de la ley 100 de 1993.

Señaló que del interrogatorio de parte absuelto por Fany Arias, brotaba paladino la falta de asesoría de la AFP. Sin embargo, no era posible declarar la ineficacia del traslado, dado que ello significaría excluirla del sistema de seguridad social, pues la nunca estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales, ni a las cajas de previsión social que quedaron inmersas en el sistema de prima media conforme al artículo 52 de la ley 100 de 1993.

Aseveró que «el retorno al estado inicial no conllevaría (a) la libertad de afiliación al régimen de prima media», pues no Radicación n.° 98918 SCLAJPT-10 V.00 6 era viable imponer obligaciones a quien no está llamado a soportarlas. Reiteró que de acceder a las pretensiones, dejaría a la actora «sin seguridad social y sus aportes permanecerían en el limbo», dado que el efecto de la ineficacia es que el acto jurídico nunca existió, por manera que se tendría que situar en el estadio inicial de escogencia de régimen, solución por entero inconveniente.

Consideró que la accionante contaba con otros mecanismos procesales para reclamar la reparación de los perjuicios, en caso de considerar que la AFP afectó sus derechos pensionales por el incumplimiento del deber de información. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. Radicación n.° 98918 SCLAJPT-10 V.00 7 VI.

CARGO ÚNICO Por vía directa, acusa interpretación errónea del literal b) del artículo 13 y del 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los preceptos 1, 2, 4, 6 y 113 ibídem; 1502 y 1508 del Código Civil, en relación con el 1603, 1740, 1742 y 1746 ibídem. Aduce que los artículos 13, literal b), y 271 de la Ley 100 de 1993 son claros y no admiten ‹‹interpretación alguna».

Que tales preceptos no preceptúan «si la afiliación al sistema es la primera o si era necesario estar afiliado previamente a otro régimen», de suerte que la declaración impetrada no la dejaría por fuera del sistema general de pensiones, ni en el ‹‹limbo jurídico». Por el contrario, dice, tendría la oportunidad de efectuar una nueva afiliación «consensuada, entendida e informada».

Arguye que, ante cualquier atisbo de oscuridad en la norma, esta debe interpretarse a favor del trabajador. Que el colegiado de instancia vulneró la interpretación del régimen de obligaciones establecido en el Código Civil, puesto que no tuvo en cuenta la legislación que gobierna a las AFP. Asevera que el Tribunal eludió su deber de interpretar integralmente el sistema de seguridad social, a partir de los pilares en que se cimientan, en especial el principio de libertad de escogencia de régimen pensional basado en información completa, comprensible y clara sobre pros y contras de los regímenes.

Radicación n.° 98918 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA Colpensiones expone que la afiliación inicial debe ir acompañada de información diáfana, completa y comprensible. Empero, no hay lugar a retrotraer los eventos a su estado anterior, en tanto no existió afiliación previa de la recurrente al RPM. Porvenir S. A. sostiene que la decisión del ad quem coincide con el precedente de esta Corporación. Agrega que no existen razones jurídicas para declarar la ineficacia pretendida por la censura.

VIII. CONSIDERACIONES No es materia de debate que Fany Arias Arias nació el 28 de marzo de 1966, ni que siempre ha estado afiliada al RAIS; es decir, nunca formó parte del régimen de prima media con prestación definida, antes ni en vigencia de la Ley 100 de 1993. La Sala debe definir si la confirmación de la improcedencia de la ineficacia de la afiliación al RAIS, negada por el fallador de la instancia inicial, fue o no acertada.

La sala ha reiterado profusamente que mediante la ineficacia del traslado de régimen pensional, se restituye la situación del afiliado al estado en que se hallaba antes de cambiar de régimen; es decir, el retorno al statu quo ante. Radicación n.° 98918 SCLAJPT-10 V.00 9 También, ha enseñado que cuando no está en discusión que dicho afiliado nunca fue parte del modelo de prima media, la eliminación de su inscripción en el RAIS no puede generar una vinculación automática al RPM, si se quiere, por simple sustracción de materia (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464- 2019).

Es apropiado recordar que en sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, se precisó que la primera inscripción al sistema es permanente y, por tanto, vitalicia e irrepetible, de suerte que la validez de una nueva afiliación, está sujeta a que se realice dentro de la oportunidad legal dispuesta en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: La precisión del concepto ‘afiliación’ también se encuentra en la teoría de la seguridad social.

Tratándose de pensión de jubilación, la afiliación es un acto que se produce una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente, la afiliación no es repetible, es vitalicia. Habrá, como es obvio, situaciones en las que se está trabajando (a esto se denomina ‘alta’, y aquellas en las que no lo está (se denomina ‘baja’). […] (…) cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que (…) ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.

Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su “selección inicial”, por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.

Radicación n.° 98918 SCLAJPT-10 V.00 10 De otro lado, si bien es cierto que la entidad COLFONDOS no hizo manifestación alguna respecto a la invalidez de la vinculación señalada, no por ello resultaba realizada válidamente, conforme al artículo 12 del Decreto 692 de 1994, tal como lo sostuvo la sala en la ya mencionada sentencia del 1 de septiembre de 2004 (radicación 22029), en donde se dijo: En criterio de la Corte, la inferencia del sentenciador de segundo grado de considerar válida la última afiliación del causante, es abiertamente equivocada, por cuanto si bien el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 expresa que la falta de la aludida comunicación hace válida la afiliación, también lo es, que esa consecuencia legal debe entenderse, no para el caso de la múltiple afiliación, como aquí sucede, sino para cuando no existe una afiliación anterior o ya existiendo una, han transcurrido los tres años de restricción para efectuar el traslado, y se hace lo uno o lo otro sin el lleno de los supuestos a que se refiere el citado artículo, y la administradora no realiza la comunicación que echó de menos el Tribunal.

Por tanto, no se advierte error en las conclusiones del juez de segundo grado por abstenerse de resolver conforme las reglas de la ineficacia de traslado de régimen, puesto que, si lo pretendido por la actora era trasladarse del RAIS al RPM por resultarle más favorable, debió hacerlo en la oportunidad que brinda el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 la Ley 797 de 2003.

Desde luego, no puede tener cabida la aspiración de que se declare ineficaz el traslado, para que la actora pueda escoger libremente el régimen más conveniente. Tal solución no encuentra un correlato en las normas de la seguridad social, ni consulta su espíritu o finalidad; menos, le puede reportar algún beneficio a la demandante, pues no está en discusión que supera la edad máxima para trasladarse de régimen.

Radicación n.° 98918 SCLAJPT-10 V.00 11 Es menester concluir que, como se debate que la actora no utilizó las posibilidades legales a su disposición para cambiarse al RPM, solo le queda la expectativa de consolidar el derecho a la prestación por vejez bajo los parámetros del RAIS, sin la posibilidad de variar dicha condición. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Se fija la suma de $5.900.000 a título de agencias en derecho, que deberá ser tenida en cuenta en la liquidación que realice el juez de primer nivel, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de mayo de 2022, por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario seguido por FANY ARIAS ARIAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO No firma impedimento JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: BD4805E8D25F652EA8E6675A9F490E034F5B05CCDB248297EB83E5F92CD520C8 Documento generado en 2024-03-21