PAGE Radicación n.° 60129 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL542-2019 Radicación n.° 60129 Acta 04 Bogotá, D. C., seis (06) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EL BANCO POPULAR S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le promovió a GERMAN SÁNCHEZ MORA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito de Bogotá, el demandante solicitó la reconstrucción del expediente, por cuanto el mismo no se encontraba en los Tribunales Superiores de Bogotá, ni de Cundinamarca, petición que fue admitida por el referido despacho mediante providencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil once (2011), en concordancia con la cual requirió a las partes para que allegaran toda la documentación que tuviesen en su poder respecto del proceso a reconstruir y en especial el fallo de primera instancia (fl. 54).

Atendiendo a lo anterior, el Banco Popular allegó entre otros la providencia solicitada y proferida por el referido despacho, el veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003) (fl. 67-80), en la cual se observa que en la demanda con la que se inició el proceso, se solicitó condenar a la entidad convocada al litigio, a indexar la primera mesada pensional del derecho jubilatorio, otorgado mediante Resolución No. 011 de 1993, y en consecuencia a cancelar las diferencias que se causen, debidamente indexadas y los intereses moratorios.

En igual sentido, solicitó que en caso de que el ISS, le concediera pensión de vejez, la entidad bancaria fuera responsable del mayor valor que se diera entre ambas prerrogativas. En la señalada sentencia, se indicó que el actor sustentó su pedimento en que prestó sus servicios al Banco Popular S.A., entre el 2 de mayo de 1969 y el 31 de julio de 1990; que el último salario devengado fue de $221.273,41; que se le concedió pensión de jubilación, mediante Resolución No. 011 de 1993, en la cual no se dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La entidad bancaria, igualmente conforme al proveído proferido en primera instancia, se opuso a lo pedido y propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003), absolvió a la entidad demandada e impuso las costas a cargo del actor.

Por otro lado, se evidencia que mediante auto proferido el seis (6) de diciembre de dos mil once (2011) (fl.115), el despacho señaló: En tales circunstancias, vista la documental allegada considera el Juzgado que a la luz de lo preceptuado en el artículo 133 del CPC, se dan los presupuestos legales para tener por reconstruido el proceso hasta la sentencia que puso fin a la primera instancia (…), y, así se resuelve.

Ahora bien, teniendo en cuenta que no se acredita por ninguna de las partes que el cuaderno original extraviado, el cual se encontraba en el H. Tribunal Superior de Bogotá al momento de su perdida, se encontrara en esa corporación en apelación de la sentencia, y visto que no se acredita haberse surtido el gradó jurisdiccional de consulta, el Juzgado dispone dar cumplimiento a lo ordenado en el numeral cuarto de la sentencia referida, esto es enviar el proceso al H. Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral a fin que se surta en debida forma el grado jurisdiccional.

De consulta, continuando con el trámite procesal correspondiente… III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), revocó el pronunciamiento de primer grado, y en su lugar dispuso:

SEGUNDO: En consecuencia ordenar la indexación de la primera mesada de la pensión de Jubilación concedida al actor señor Germán Sánchez Mora, por parte de la accionada Banco Popular, mediante Resolución No. 011 de1993, a partir del reconocimiento de la misma, la cual debió ser concedida en la suma de $323.510, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Condenar al demandado Banco Popular, a pagar a favor del accionante la suma de $157.555, mensuales con los respectivos reajustes legales anuales, a partir del 27 de Agosto de 1998, como diferencia del valor de la primera mesada pensional, que debía pagar al demandante señor Germán Sánchez Mora.

CUARTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, respecto de las mesadas pensionales del 27 de Agosto de 1998, hacia atrás de acuerdo con lo indicado en esta providencia. QUINTO SIN COSTAS en la alzada. Las de primera instancia corren a cargo de la parte demandada. (fl.6-20). El tribunal, señaló como problema jurídico a resolver « determinar si es procedente la actualización o indexación de la primera mesada del accionante de conformidad con lo establecido en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993; o si por el contrario no había lugar a ello por habérsele reconocido la pensión de jubilación con aplicación del Art.1º de la Ley 33 de 1985, o porque no obstante a su retiro con anterioridad, la pensión se le reconoció y pagó cuando cumplió el requisito de la edad ».

Al respecto, transcribió los artículos 48 y 53 de la CN, e indicó que la indexación « consiste en la actualización de las obligaciones en dinero, para lo cual se tiene en cuenta la depreciación de la moneda desde el momento en que la obligación se hace exigible hasta el momento de su pago ». Recordó, que teniendo en cuenta los efectos negativos de la inflación en los derechos laborales, la jurisprudencia « llegó a concluir la necesidad de aplicación analógica en el régimen laboral del sistema de corrección monetaria, con el fin de resolver sobre el detrimento económico que sufren los trabajadores cuando no se les pagan a tiempo sus acreencias laborales ».

Seguidamente, procedió a citar y acopiar fragmentos de diferentes sentencias tanto de la Corte Constitucional, como de esta Corporación, para con sustento en ellas concluir que: …comoquiera que la pensión legal reconocida al demandante, lo fue en vigencia de la Constitución Política de 1991 desde ya la Sala desestima la tesis de la decisión de primer grado, al considerar que por el hecho de no haberse cumplido el requisito de la edad al retiro del trabajador, no era procedente la revalorización de la base salarial; pues contrario a dicha posición aun cuando no existe disposición legal que disponga la indexación de la base salarial para el reconocimiento de la pensión de jubilación, también lo es que esta figura consiste llanamente en suplir el detrimento que ha generado el paso del tiempo, es decir, con ellas se busca actualizar determinado valor, sin importar que la omisión sea imputable al obligado.

En efecto, advierte la Sala que dicha institución jurídica tiene por objeto simplemente corregir el impacto que apareja en una economía de mercado el fenómeno económico de la inflación, en virtud a que como lo ha precisado la máxima Corporación de Justicia Laboral, dicha figura jurídica no altera en manera alguna el reconocimiento inicial de la prestación. En las anteriores condiciones, si la pensión se causa a partir de la vigencia de la Constitución Nacional de 1991, esto es, a partir del 7 de julio de dicha calenda, ese criterio fáctico es el único a tener en cuenta para ordenar su actualización, pues es ese cuerpo normativo supralegal el que permite sustentar el fundamento jurídico para ordenar la indexación de las pensiones que al haber sido reconocidas de antaño con promedios salariales desactualizados iban a afectar notoriamente el valor percibido en el monto inicialmente de la mesada para el extrabajador, y en tal contexto deberá revocarse la decisión de primera instancia, para ordenar la indexación de la primera mesada pensional del actor… IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Principalmente pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia confirme la del juzgado. De forma subsidiaria, solicita que se case la sentencia atacada en cuanto no declaró que la pensión de jubilación concedida al actor, es compartida con la de vejez que le otorgó el ISS, y que en sede de instancia modifique el fallo del a quo, en el sentido de que se « disponga que la pensión de jubilación que paga el Banco se liquide con el promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgó al demandante (…), la pensión de vejez según resolución 17514 de 2000, (…) ».

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron objeto de réplica, y que procede la Corte a resolver, lo que hará conjuntamente frente a las acusaciones segunda y tercera, porque tienen un mismo fin, se sirven de argumentos comunes, e invocan como violadas normas similares I. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del « (…) artículo 36 de la Ley 100 de 1.993; en relación con los artículos 1º, 12 y 13 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y artículos 48 y 53 de la Carta ».

Refiere, que la indexación ordenada por el tribunal no resulta procedente, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, que ordenan el reconocimiento de la pensión en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios. Agrega, que para la data en que el demandante finalizó su vínculo contractual con la entidad (1º de agosto de 1990), no se había expedido la Ley 100 de 1993, que fue la norma que estableció la indexación del IBL.

II. LA RÉPLICA Solicita no casar la sentencia atacada, en la medida que la parte recurrente no cuestionó la base esencial del fallo proferido por el tribunal, relativo a que la indexación de la primera mesada pensional encuentra apoyo en los artículos 48 y 53 de la CN, y que el juez colegiado no incurrió en interpretación errónea de ninguna de las normas denunciadas.

III. CONSIDERACIONES Como puede colegirse de la formulación del cargo, el mismo se circunscribe a determinar jurídicamente la existencia del yerro atribuido al sentenciador de segundo grado, al decretar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión que la entidad le reconoció al actor. Al respecto, debe señalarse que no le asiste razón a la censura, cuando planteó los desaciertos en los que incurrió el tribunal, en primer lugar porque como acertadamente lo manifiesta el opositor, el fundamento esencial de dicho juzgador para ordenar la referida corrección monetaria, reposó en los artículos 48 y 53 de la CN, y en segundo término por cuanto la determinación adoptada, se acompasa con el criterio reiterado de esta Corporación, el cual determina la actualización del ingreso base de liquidación de todas las pensiones legales y extralegales, incluyendo aquellas reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991.

Lo anterior, encuentra sustento en la sentencia CSJ SL2185-2018, reiterada recientemente en la CSJ SL–522-2018, en la que dijo: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Esta Corporación ya sentó su posición frente a la indexación del IBL de la pensión convencional.

Al respecto este cuerpo colegiado admitió su procedencia, como lo relata la sentencia CSJ SL 47709 de 2013 que, de igual manera, modifica la doctrina anterior, que sólo reconocía la corrección monetaria para pensiones, sean estas convencionales o legales, causadas con posterioridad a la vigencia de la nueva constitución de 1991. Esto dijo en lo pertinente la señalada providencia: En consecuencia, al no encontrarse acreditados los yerros atribuidos respecto del fallo fustigado, se advierte la no prosperidad del cargo.

IV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los « artículos 5º del Acuerdo 02 de 1985, aprobado por el artículo o y el Decreto 2871 de 1985, 18 del Acuerdo 049, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 190, 1 y 60 del acuerdo 224 de 196, aprobado por el artículo 1º del decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en relación con los artículos 1º y 3 de la ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y artículos 48 y 53 de la Carta ».

Indica, que dada la vía escogida para el ataque no es objeto de discusión que el banco, le reconoció pensión legal al demandante a partir del 21 de abril de 1993, y que mediante Resolución No.17514 de 2000, el ISS, le otorgó pensión de vejez. Esgrime, que el cargo se encuentra encaminado a que se establezca que la pensión legal reconocida por la recurrente es compartible con la de vejez que otorgó el ISS.

Para lo anterior, aduce que el tribunal ignoró lo establecido en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que consagraron la compartibilidad de las pensiones legales y extralegales concedidas por los empleadores, con la de vejez que pudiese otorgar el ISS, como consecuencia de los aportes y cotizaciones efectuados por aquellos.

Señala, que es incuestionable que la Ley 90 de 1946, dispuso el reemplazo de la pensión de jubilación por el denominado « seguro de vejez », y explica, que si bien el reconocimiento de la prerrogativa estuvo en cabeza del empleador, ello fue de forma provisional y condicionada, en la medida que el ordenamiento jurídico previó su subrogación en el sistema pensional, situación que refiere fue ratificada por el Acuerdo 224 de 1966.

Advierte, que la normatividad da igual tratamiento a las pensiones de origen legal y extralegal, y que en tratándose de la primera de ellas, la « compatibilidad pensional » se elimina teniendo en cuenta que un mismo riesgo no puede cubrirse dos veces, situación que afirma se configuraría « si se admitiera el pago completo de las dos pensiones ».

Resalta, que la Ley 90 de 1946 y el artículo 1º del Decreto 3041 de 1996, que aprobó el Acuerdo 224 de ese mismo año, en lo relativo a la pensión de vejez, no excluyó de manera expresa la « compartibilidad » de las pensiones extralegales con las de vejez otorgadas por el ISS. Y concluye, señalando « si las pensiones de carácter extralegal no fueron excluidas de la posibilidad de compartibilidad, con mayor razón las pensiones legales, por consiguiente, se insiste, es totalmente viable aplicar dicha compartibilidad al presente asunto, (…) las pensiones legales y en este evento la que el Banco Popular le otorgó al actor, es totalmente compartible con la pensión de vejez que el ISS le otorgo al demandante ».

V. LA RÉPLICA Esgrime, que la compartibilidad de la pensión de vejez otorgada por el ISS y la de jubilación concedida por el banco, no fue motivo de debate y « por ello es improcedente »; agrega que el tribunal, no erró al aplicar el elenco normativo con sustento en el cual ordenó la actualización del IBL de la pensión del demandante; cita providencia CSJ SL 6 may. 2010, rad.40565, sobre el hecho de que la afiliación de los trabajadores oficiales al ISS, no les impide acceder a la pensión de jubilación. VI.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de « infringir directamente el artículo 5 del acuerdo 029 de 1985 del I.S.S., aprobado por el artículo 10 del Decreto 2879 de 1985, y como consecuencia de esa infracción haber incurrido en infracción directa -falta de aplicación-del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 10 del Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 10 del Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993,10, 12 y 13 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y artículos 48 y 53 de la Carta ».

Para demostrar la acusación, aduce que a pesar de que en el transcurso procesal no fue objeto de controversia la afiliación del demandante al ISS, el tribunal no aplicó el artículo 1º del Decreto 2879 de la misma anualidad, en lo relativo a la compartibilidad pensional. En ese sentido, alega que teniendo en cuenta que al actor, el ISS, le concedió la pensión de vejez mediante Resolución 17514 de 2000, es evidente el yerro en que incurrió el juez colegiado, lo que incidió en la sentencia proferida, en la medida en que no se debió condenar a la entidad al pago completo de la pensión legal de manera indefinida « ya que lo que correspondía era aplicar la limitación temporal y económica al punto ».

VII. LA RÉPLICA Resalta, que en el interregno procesal no fue objeto de debate la compartibilidad de la pensión de jubilación otorgada por el banco y la de vejez concedida por el ISS; que el tribunal se limitó a ordenar la indexación de la primera mesada pensional y explica: … no está condenando al Banco Popular al pago completo de la pensión legal como lo afirma el censor, lo que ocurres que al indexar la primera mesada pensional se establece que resulta un mayor valor entre la pensión recibida y la pensión real que le corresponde [al accionante], ese mayor valor por consiguiente estará a cargo de la institución bancaria desde el día que los dispuso el tribunal y tendrá vigencia durante la existencia del actor de este proceso.

Mediante Resolución No N° 017514 del 25 de septiembre del año 2000 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció el derecho a la pensión de vejez a mi poderdante. Es por ello que el BANCO POPULAR el día 27 de octubre de 2000, le comunica al señor GERMAN SANCHEZ que el Banco “procederá a reducir de la mesada pensional que le viene cancelando, la suma que por el mismo concepto le reconoció el ISS., quedando así el monto de la pensión compartida con el Instituto de Seguros Sociales” Dicha prueba reposa a folio 90 del primer cuaderno del expediente.

El Instituto de Seguros Sociales reconoció para el año 1998 para una pensión de trescientos setenta y seis mil doscientos sesenta y cinco pesos ($376.665) y el BANCO para esa fecha pagaba a mi poderdante la suma ($421.228,40), quedando un mayor valor de cuarenta y cuatro mil quinientos sesenta y tres pesos con cuarenta centavos a cargo del BANCO POPULAR.

Pues bien al hacer la indexación con el debido aumento salarial se estableció por pate del Tribunal que hay una gran diferente entre la pensión recibida y la pensión real, y esta diferencia debe ser asumida por el acá demandado BANCO POPULAR, desde el día 27 de agosto de 1998, hasta que el actor superviva. VIII. CONSIDERACIONES No tiene razón el opositor cuando señala que la compartibilidad de la pensión reconocida por la entidad bancaria y la de vejez concedida por el ISS, no fue objeto de debate en el proceso, pues observa la Sala que ello fue solicitado por el demandante en su escrito inaugural, además de que su afiliación al Instituto de Seguros Sociales no fue un tema objeto de controversia.

En todo caso y al margen de lo anterior, es necesario recordar que esta Sala de la Corte, ha reiterado que la referida figura jurídica opera por ministerio de la ley, de donde surge que su configuración debe ser evaluada en el momento de producirse el reconocimiento de la prestación. Al respecto pueden verse las sentencias CSJ SL2437-2018, CSJ SL4035-2018 y CSJ SL1508-2018, en la última de las cuales se dijo: Esta Corte tiene asentado en muchedumbre de sentencias que la compartibilidad opera por ministerio de la ley, por lo que el juez al momento de establecer la existencia de un derecho pensional a favor del trabajador y a cargo del empleador, debe entrar a examinar si es posible la compartibilidad entre la pensión a cargo del empleador con la de vejez que pueda resultar del sistema general de pensiones, sin que con este proceder se vulnere las facultades extra o ultra petita.

Por lo tanto, los cargos segundo y tercero son fundados, motivo por el cual se casará parcialmente la sentencia recurrida, con el fin de advertir que la pensión de jubilación es compartida con la de vejez que le reconoció el ISS al demandante mediante Resolución No.17514 de 2000. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las consideraciones realizadas en el desarrollo de los cargos segundo y tercero para revocar la decisión emitida por el juzgador de primer grado, en el sentido de que la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada es compartida con la de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE, la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le promovió al GERMAN SÁNCHEZ MORA al BANCO POPULAR S.A, en cuanto se abstuvo de declarar la compartibilidad de la pensión de jubilación otorgada al demandante por la entidad recurrente.

En sede de instancia, se revoca la decisión proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintinueve de enero de dos mil tres (2003), para en su lugar decretar la compartibilidad de la pensión de jubilación otorgada al demandante por parte del Banco Popular S.A., con la de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales.

Costas, como se dejó dicho en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-06 V.00