SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 42747 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 542- 2013 Radicación N° 42747 Acta N° 24 Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por COOPERATIVA DE TRANSPORTES DE LA SABANA “COOTRANSSA LTDA.” contra la sentencia del 14 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que promovió en su contra la señora MARTHA NELLY HENAO QUINTERO en nombre propio y de su menor hija INGRID VANESSA CUITIVA ROJAS.

I.

ANTECEDENTES La demanda se presentó en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a favor de las demandantes en calidad de compañera permanente e hija menor del causante y a cargo de la demandada, derivada de la muerte sufrida por el trabajador PEDRO ANTONIO CUITIVA ZAMBRANO, previa declaración de la existencia del contrato de trabajo y de que el accidente de tránsito que produjo la muerte al trabajador fue un accidente de trabajo.

Como fundamento de los anteriores pedimentos se argumentó, en resumen, que el causante había sido contratado por la demandada, de manera verbal, para desempeñar el cargo de conductor de un vehículo de transporte público afiliado a esta, desde el 9 de enero de 1998, con el salario mínimo legal. El 20 de enero siguiente, el trabajador, cuando conducía el microbús de placas No. SKF738 afiliado a la demandada, en su recorrido normal de Zipaquirá-Cajicá, frente a la empresa TUBODUCTIL, colisionó con otro vehículo y perdió la vida.

Que la empresa no tenía afiliado al trabajador al sistema de riesgos profesionales, y cuando la compañera del causante se presentó a la empresa a preguntar qué debía hacer, esta la envió ante el ISS para que iniciara los trámites del auxilio funerario y la pensión de sobrevivientes para ella y su menor hija; el ISS le negó la pensión con el argumento de que el trabajador no fue afiliado de manera oportuna, sino solo hasta el 27 de marzo de 1998, de forma extemporánea y después de haber fallecido.

Que la empresa le comunicó a la compañera el pago por consignación de las prestaciones sociales del causante y celebró con la señora demandante una transacción el 18 de enero de 2001 donde se pactó el pago de la suma de $4.232.662 por concepto de moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales del causante. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, salvo la relacionado con el accidente de trabajo; aceptó el contrato de trabajo y que la señora demandante se presentó ante ella a pedir información sobre lo que debía hacer y que la envió al ISS para que tramitara la pensión y el auxilio funerario, pero que dicha entidad se la negó con el argumento de que el trabajador fue afiliado de forma extemporánea.

Objetó la calidad de compañera permanente invocada por la demandante, por estimar que no existía sentencia judicial que la declarara; sobre el accidente de trabajo dijo no constarle porque, en su criterio, no había prueba que corroborara lo dicho por la parte actora en relación a él, sin embargo frente a la pretensión de la declaratoria de que el accidente sufrido por el causante fue de carácter laboral, dijo expresamente “Esta pretensión es lógica, por cuanto del acervo probatorio y por el conocimiento de la empresa dicho fallecimiento se presentó en horario laboral”; y, en cuanto a la afirmación de que el trabajador no fue afiliado a la ARP, respondió que no era cierto, porque había documentos en los que constaba que efectivamente sí hubo afiliación a dicho sistema.

Propuso como excepciones la de falta legitimación en la causa con el fundamento de que no había prueba que demostrara que la demandante era la compañera permanente del causante, pues, en su criterio, la prueba idónea era una sentencia judicial que declarara la unión marital de hecho, si se tenía en cuenta que ellos nunca contrajeron nupcias.

Igualmente, propuso la de prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá le puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia calendada 5 de julio de 2007, en la que declaró que el deceso del trabajador se dio a causa de un accidente de trabajo y condenó a la demandada al pago de la pensión de sobrevivientes en forma compartida entre la compañera permanente y la hija menor del causante, con la declaración de la prescripción parcial de las mesadas respecto de las reconocidas a la primera beneficiaria.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca conoció del proceso por apelación de la entidad demandada, y, con sentencia del 14 de mayo de 2009, revocó parcialmente el fallo de primer grado, en cuanto había condenado a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para, en su lugar, absolver por este concepto; y la confirmó en todo lo demás. Se refirió, en primer lugar, a la inconformidad del apelante respecto a que no era posible concluir que existió accidente de trabajo cuando el trabajador prestaba servicio para el empleador.

Sobre el punto, el ad quem dijo que conforme al certificado de defunción de folio 14, la muerte ocurrió el 20 de enero de 1998; que las causas que dieron lugar al mismo se establecían con el acta de levantamiento del cadáver (folio 12); que la muerte ocurrió con motivo de un accidente de tránsito en la vía Cajicá-Zipaquirá frente a Tubodoctil, cuando el trabajador conducía el vehículo; aludió a lo dicho por el representante legal de la demandada a la pregunta nueve del interrogatorio de parte, sobre que él tenía entendido de que, cuando ocurrió el accidente, el causante no estaba cubriendo la línea, el vehículo iba vacío, no fue despachado en ningún momento por el terminal de transporte de esta ciudad, que se iba a en turnar en Bogotá, en Paloquemao, para que le dieran despacho posiblemente, fl.66.

Seguidamente, dado que la muerte del extrabajador acaeció en 1998, determinó que la normatividad aplicable al caso relativa al concepto de accidente de trabajo era el artículo 9º del D.1295 de 1994, cuyo texto trascribió. Y concluyó: “…como quedó demostrado el causante se encontraba realizando un desplazamiento mediante su instrumento de trabajo, el vehículo de placas SKF-738 afiliado a la empresa demandada, necesario para la prestación del servicio contratado.

Conforme a lo anterior es de advertir que en esta circunstancia se produce una especie de prolongación de la empresa, en la que el trabajador, como subordinado, está sometido a las condiciones que se le fijen para la prestación del servicio y los diferentes puntos. Advierte la Sala que en el presente caso es claro que el empleador es quien determina y controla las condiciones en las que se realiza el transporte -elige el tipo de vehículo y el conductor, establece las condiciones para su uso y mantenimiento, señala las rutas, horarios, etc.; es decir que puede controlar o al menos circunscribir el riesgo que crea, en tanto que cuando el trabajador se transporta por sus propios medios ninguno de estos elementos se encuentra bajo su control.

En lo que se refiere específicamente al accidente de trabajo las hipótesis previstas en los artículo 9 y 10 del Decreto Ley 1295 de 1994 buscan proteger al trabajador de los siniestros ocurridos ‘con causa o con ocasión’ de las actividades laborales de las que el empleador obtiene provecho, actividades que pueden ser desarrolladas, bien en el lugar de trabajo o fuera de él o de las horas de trabajo pero siempre con la intervención del empleador, que puede darse través de órdenes (poder de subordinación) o mediante autorización de ciertas actividades y el consecuente riesgo que se deriva de él. Ahora bien, en lo que respecta a lo expuesto por el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte ‘el vehículo iba vacío, no fue despachado en ningún momento por el terminal de transportes de esta ciudad, se iba a en turnar en Bogotá Paloquemao para que el (sic) dieran despacho posiblemente’ –sic- (folios 65 a 67) lo que se colige de su dicho es que el occiso conducía el vehículo de la empresa, lo que es suficiente para corroborar el accidente de trabajo; y las otras circunstancias de que iba vacío o que no fue despachado por el terminal, no aparecen demostradas, y de todas maneras no libera al empleador del riesgo establecido al contratar al conductor.

No sobra señalar que el Sistema de riesgos profesionales se estructura a partir de la existencia de un riesgo creado por el empleador. El legislador acoge en esta materia la teoría del riesgo creado por el empleador en la que no se toma en cuenta la culpa del empleador sino que establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio. ” Respecto a la confesión ficta aplicada por el a quo ante la inasistencia de la demandada a la primera audiencia, igualmente objeto de reparo en la apelación, el ad quem manifestó que, no obstante que esta figura había sido aplicada de forma errónea por el fallador de primer grado, no eran de recibos los argumentos del recurrente, pues conforme a lo atrás establecido, era evidente, para la Sala, la existencia de un accidente de trabajo, el cual acarreaba las correspondientes prestaciones económicas.

Enseguida estableció que actualmente la ley, con el propósito de proteger a los trabajadores de las contingencias o daños que llegaren a sufrir a consecuencia de la relación laboral, tiene impuesta la obligación a los empleadores de trasladar este riesgo a entidades especializadas en su administración, mediando una cotización a cargo exclusivamente del empleador, al igual que ha determinado claramente las prestaciones a las que tendrán derecho los trabajadores que se vean afectados por una contingencia de origen profesional.

Precisado lo anterior, descendió al caso concreto y estableció que el causante no había sido afiliado en vida al sistema de seguridad social en riesgos profesionales, pues fue afiliado en forma extemporánea por la demandada, tal y como daba cuenta la Resolución No.0377 del 24 de abril de 2001 del ISS, y confirmada por la R. 762 del 30 de agosto de 2001.

Esta situación fáctica comprobada, lo llevó a concluir que, a consecuencia del incumplimiento de lo normado en el literal d) del artículo 4º del D. 1295 de 1994 y lo ordenado por el artículo 16 ibídem, quedaba a cargo del empleador la responsabilidad del cubrimiento del riesgo profesional que acaeció y que se dio por demostrado con la documental allegada (fls. 31 a 38).

Respecto a la prueba de la calidad de compañera permanente que, según el apelante, no se dio en el sublite, dijo la Sala no quedarle duda alguna de que la actora sí tenía esa condición, puesto que, como lo había dicho el a quo, la propia demandada le había reconocido tal estatus según los folios 18, 19, 20 y 29; pero, además, para probar esa condición, también estaban las declaraciones extrajuicio (folios 39 y 40), de donde, dijo el tribunal, se extraía que la demandante convivió con el causante desde junio de 1994 hasta su fallecimiento; y que, según el registro de nacimiento de folio 10, estos habían procreado a la menor CUITIVA ROJAS, hecho que, para el ad quem, ratificaba la calidad de compañera permanente del fallecido.

Aclaró que, en material laboral, no se requería allegar sentencia judicial declaratoria de la calidad de compañera del causante, como parecía entenderlo la demandada, pues bastaba con demostrar en juicio los supuestos exigidos por las normas de seguridad social para tener tal reconocimiento. En cambio, sí le dio la razón a la convocada a juicio, en cuanto, según la demanda, no se reclamaron los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y que el a quo no invocó las facultades extra y ultra para proferir condena por este concepto; en consecuencia, el tribunal decidió revocar este aspecto del fallo, pues, en su criterio, la sentencia debe guardar congruencia con las peticiones de la demanda.

Y que si bien se permitía el fallo extra o ultra petita, la ley señalaba los supuestos que debían presentarse para cada caso, y, en el asunto bajo examen, en los hechos de la demanda no se vislumbraba tal reclamo, por lo que el empleador no pudo defenderse de tal pretensión. Sobre la declaratoria de prescripción, anotó que el a quo, de cara a las mesadas correspondientes a la compañera permanente, tuvo en cuenta inicialmente lo confesado por el representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte, ya que, en la pregunta décima, admitió como cierto que el apoderado de la parte actora había solicitado el pago de la pensión por sustitución el 4 de noviembre de 2004, lo que estimó suficiente para considerar como interrumpido el término de prescripción, como lo había señalado el a quo.

Añadió que el hecho de que el juez de primera instancia también se hubiese referido al memorial de fecha 4 de noviembre de 2004, allegado en forma extemporánea, no le restaba mérito a la confesión de la demandada ya mencionada. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Con el presente recurso extraordinario se pretende que esta Sala case parcialmente la sentencia acusada y, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas, se condenó a la demandada al pago de la pensión de sobrevivientes en favor de las demandantes, al igual que al pago del 90% de las costas causadas, para que, en su lugar, declare probadas las excepciones propuestas y niegue las súplicas del libelo.

Con el citado propósito, propone un solo cargo que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia por infringir de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 488 del C.S.T.; 9° del Decreto 1295/94; 46, 47 de la Ley 100/93; 12 y 13 de la Lev 797/03; 151 del C.P.L. y S.S; 177, 195, 200 y 229 del C.P.C. A consecuencia de haber incurrido el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala laboral, en los supuestos errores de hecho que denuncia la censura, “provenientes de la indebida apreciación y de la falta de apreciación de las pruebas”.

ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador falleció, como consecuencia de un accidente de trabajo. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante, tiene derecho a la pensión de sobreviviente, en su condición de compañera permanente. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador no se encontraba laborando al momento de su fallecimiento. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no acreditó la condición de compañera permanente. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, no acreditó haber convivido con el trabajador fallecido, no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, no acreditó tener treinta 30 o más años de edad, al momento del deceso del trabajador. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los derechos de las demandantes, no prescribieron. 8. No dar por demostrado, estándolo, que para el 4 de Noviembre del año 2004, el derecho a reclamar la sustitución pensional, se encontraba prescrito. Pruebas dejadas de apreciar, según el recurrente: 1. Demanda (fls. 1 a 8). 2. Certificado de defunción del extrabajador ( fl. 11). 3.

Formato Nacional de acta de levantamiento de cadáveres, practicado por Medicina Legal, (fl. 12). 4. Comunicación de fecha 8 de Octubre de 1999, mediante la cual la demandada informa a la demandante, sobre la consignación de las prestaciones sociales del trabajador fallecido (fl.21). 5. Comunicación de fecha 26 de abril del año 2000, mediante la cual el Abogado Barragán Camargo, presenta la liquidación de los derechos laborales que le pueden corresponder al causante (fls. 22 y 23). 6.

Copia de los recursos interpuestos ante el I.S.S. por la señora ROJAS GÓMEZ, de fecha 6 de Julio del año 2000. (fls. 25 a 28). 7. Acta de transacción de fecha 18 de Enero del año 2001, (fls. 29 y 30). 8. Interrogatorio de parte absuelto por la demandante ALIXA MARCELA ROJAS GOMEZ ( fls. 67 y 68) Pruebas erróneamente apreciadas, según el recurrente: 1.

Comunicación de fecha 22 de septiembre de 1999, dirigida por la demandada al Dr. Barragán. (fl. 18). 2. Comunicación de fecha 7 de octubre de 1.999 suscrita por la demandada y dirigida al Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá, Reparto (fl. 19). 3. Copia del depósito judicial No. 6064820, del 13 de marzo de 1.999, por liquidación de prestaciones sociales, consignadas por la demandada.

(fl. 20). 4. Copia de la Resolución No. 0377 de 24 de abril del 2001, mediante la cual el I.S.S., no repone la Resolución No. 397 de 30 de mayo del 2000, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. (fls. 31 a 33). 5. Copia de la Resolución No. 762 de 30 de agosto del 2001, mediante la cual el I.S.S., confirma la Resolución No. 397 de 30 de mayo del año 2.000, en el sentido de negar la pensión de sobrevivientes a la señora ROJAS.

(fls. 34 a 37). 6. Declaraciones extra juicio de los señores ALARCON RODRÍGUEZ y SARMIENTO NIETO, de fecha 17 de febrero del 2000. (fls. 39 y 40). 7. Interrogatorio de parte, absuelto por el representante legal de la demandada (fl. 65 a 67). 8. Escrito de fecha 4 de noviembre del 2004 recibido por la empresa demandada, el día 8 de noviembre del mismo año. (fl.75).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El recurrente estima que el tribunal incurrió en una grave omisión probatoria, al dar por establecido que el accidente en el cual el señor CUITIVA ZAMBRANO perdió la vida, lo fue como consecuencia de un accidente de trabajo. Alude a que, por tratarse la actividad que desarrollaba el trabajador, la de conductor, y al perder, este, la vida realizando dicha actividad, en un vehículo de propiedad de la demandada, el fallador dedujo, erróneamente, que se trató de un accidente de trabajo.

Manifiesta que se desconoció por parte del tribunal tanto el certificado de defunción, como el acta del levantamiento del cadáver del señor CUITIVA ZAMBRANO. Si aquella corporación hubiere analizado los referidos documentos como era su deber y obligación, habría encontrado que el accidente ocurrió a las 4:45 a.m. de ese 20 de enero de 1998, y que el levantamiento del cadáver tuvo lugar a las 6:30 a.m., en la vía que de Cajicá conduce a Zipaquirá, como se señaló en el hecho segundo de la demanda, afirma el recurrente.

Agrega que como el tribunal tampoco valoró probatoriamente el interrogatorio de la demandante, no concluyó que el causante residía en el municipio de Zipaquirá y que el día del accidente salió de su casa de habitación hacia las 4:30 a.m. Las anteriores pruebas que debieron ser analizadas en conjunto y a la luz de la sana crítica, dice el recurrente, permiten inferir, con seguridad casi absoluta, que el fallecido no se encontraba cumpliendo ninguna labor para la empresa; basta ubicarse geográficamente, entre los municipios de Zipaquirá y Cajicá, para llegar a esta conclusión; si el trabajador salió de su residencia ubicada en el municipio de Zipaquirá a las 4:30 a.m., se pregunta el recurrente, cómo pudo accidentarse 15 minutos después, en la vía que de Cajicá, conduce a ese municipio.

Si la confesión de la demandante se ajusta a la verdad, no podía el señor CUITIVA ZAMBRANO trasladarse desde Zipaquirá hasta Cajicá y luego regresar desde este municipio hasta Zipaquirá en 15 minutos; lo anterior, concluye, pone de presente que la demandante no dice la verdad sobre la actividad desplegada por el fallecido en la citada madrugada.

A lo ya dicho, prosigue la demostración, debe agregarse que conforme al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, este confesó que, en el momento del accidente, “ no estaba cubriendo la línea (sic) una de las líneas que tiene la empresa, el vehículo iba vacío, no fue despachado en ningún momento por el terminal de transporte de esta ciudad ”.

Que si el tribunal hubiese valorado la anterior confesión en todo su alcance, habría concluido que, además de la hora y el lugar donde ocurrió el accidente, el vehículo por encontrarse sin ocupante alguno, indicaban que el causante no estaba cumpliendo ruta alguna, pues debía recordarse que su función era la de transportar pasajeros; si ello no hubiera sido así, no solo se habría allegado a los autos la planilla respectiva, necesaria para cumplir la ruta, sino que, también, este hecho se habría señalado en la demanda, lo cual no ocurrió, sostiene la censura.

Como el tribunal no valoró los hechos de la demanda, ignoró que en el tenor de la misma, en ninguno de sus hechos, se señaló que el señor CUITIVA ZAMBRANO se encontraba cumpliendo labor alguna, esto es, que se encontrara cumpliendo una ruta de las que cubría la sociedad demandada; lo normal y por demás lógico, es que en los hechos de la demanda, se hubiere señalado que dicho fallecimiento ocurrió, como consecuencia de la prestación de un servicio, esto es con motivo, razón o causa, de la labor desarrollada por el trabajador, agrega el impugnante.

Manifiesta que es fundamental que de la valoración de la prueba arrimada con tal fin, una ignorada y otra analizada erróneamente, se llegue a la conclusión de que se desconoce qué actividad cumplía el trabajador, en el momento del accidente. Comparte lo dicho por el tribunal sobre que el accidente de trabajo se presenta cuando este sobreviene, “ por causa o con ocasión del trabajo ”, más estima que se equivocó el tribunal cuando, al analizar la situación presentada, señaló que era suficiente para que se produjere el accidente de trabajo que el trabajador se encontrara conduciendo el vehículo de la demandada, por cuanto, según él, generaliza, lo cual no es viable; dice que cada situación debía ser analizada en particular y aquí era necesario que, concretamente, se hubiese probado que, en el momento en que el señor CUITIVA ZAMBRANO conducía el vehículo, lo hacía para su patrono y no, como en algunas ocasiones sucede, que lo estaba utilizando en su propio provecho y beneficio.

Sostiene que existen circunstancias dentro del proceso que impidieron que la demandada tuviera una defensa adecuada, por cuanto el mismo apoderado inicial de la demandante, posteriormente fue apoderado de la demandada, más era necesario, que se dejara establecido, en la contestación de la demanda, que el señor CUITIVA no pernoctó la noche del 19 de enero de 1998 en el municipio de Zipaquirá, sino que, por el contrario, lo hizo en sitio diferente, desconociendo cuál fue la razón de su tránsito por dicho sitio, lo cierto, es que no cumplía labor o función alguna para el empleador.

Como el sentenciador de segunda instancia no estimó en todo su conjunto, la prueba ya citada, no pudo llegar a la conclusión lógica y cierta de que el accidente, en el cual perdió la vida el trabajador, no lo fue con causa o con ocasión del contrato de trabajo, conclusión a la cual sí debe arribar esta Corporación, para determinar, en consecuencia, que ante la no existencia de accidente de trabajo, no tiene cabida el pago de la pensión reclamada, alega la censura.

En segundo lugar, señala el cargo que no se apreció por parte del tribunal que la demandante no cumplió con la obligación de demostrar todos los requisitos fijados por el legislador, para acceder a la pensión de sobrevivientes. Según el impugnante, siguiendo el principio de la carga de la prueba, era obligación de la demandante demostrar la condición de compañera permanente del trabajador fallecido y no solo esto, sino además, que tenía treinta (30) o más años de edad, a la fecha de fallecimiento del causante, y que había convivido los últimos cinco (5) años, en forma continua con el occiso.

Pero que la demandante, no demostró su edad, razón por la cual al rompe, el tribunal debió negar las súplicas de la demanda, revocando de esta forma, la sentencia de primera instancia. La fijación de la edad, a que hacen alusión las normas señaladas en este recurso, no resulta caprichosa, arbitraria o que simplemente pueda ser ignorada, como acontece en este proceso.

Que adicional a lo anterior, dice el censor, tampoco se mostró que la demandante hubiere convivido con el fallecido por espacio de cinco (5) años, antes de que este lamentable hecho hubiere ocurrido. Que las declaraciones extra proceso de los testigos, vertidas en febrero de 2006, ante Notario, prueba no calificada, que igualmente debía ser analizada y valorada por esta Sala, no permitía inferir, en manera alguna, que la señora ROJAS GOMEZ, hubiere convivido con el señor CUITIVA ZAMBRANO, cuanto menos desde el año de 1993, teniendo en cuenta que el fallecimiento ocurrió a principios del año 1.998.

Prosigue la demostración diciendo que el tribunal incurrió en un ostensible y grave error, inexcusable por lo demás, de no valorar al analizar la prueba testimonial, que ella en ningún momento hace alusión a que la demandante hubiere convivido con el fallecido, con cinco (5) años de anterioridad al fallecimiento, ocurrido como ya se ha dicho en el año de 1.998, esto es que convivió con el trabajador, mínimo desde el año 1.993.

En tercer lugar, sostiene que el tribunal incurrió en yerro, en relación con la excepción de prescripción, frente al derecho reclamado. Que estaba demostrado que la reclamación que la demandante hizo de la pensión de sobrevivientes, se formuló el día 4 de Noviembre del año 2004, esto es seis (6) años después del fallecimiento del trabajador (1.998).

Afirma que el tribunal apreció y valoró en forma incorrecta el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, por cuanto, primeramente, tiene en cuenta la fecha de la comunicación, mediante la cual se reclamó el reconocimiento de la pensión, para ella y su menor hija, más nada se dijo sobre la fecha de entrega de dicha comunicación, que son dos (2) hechos totalmente diferentes, una la fecha de elaboración de la comunicación, con la cual se pretende interrumpir la prescripción, y otra muy diferente la entrega de la misma, con la cual, sostiene, sí se interrumpe la citada prescripción. Refiere a la pregunta décima del interrogatorio de parte, absuelto por el representante legal de la demandada, cuya respuesta, en su criterio, en ningún momento hace alusión a la entrega de la comunicación con la cual se pretendía interrumpir la prescripción; que por ello era de concluir que la citada comunicación no fue entregada a su destinatario en la citada fecha, ante lo cual, dice, cabe preguntar, ¿Cuándo se entregó la comunicación que interrumpió la prescripción?.

Añade que, como el apoderado de la demandante observó la protuberante y ostensible omisión probatoria, no solo de no interrogar sobre la entrega y recibo por parte de la demandada de la comunicación que interrumpía la prescripción, sino que, además, la misma no obraba en autos, por ello optó por allegarla junto con un alegato “de conclusión”, actuación procesal no consagrada en la legislación procesal laboral.

El error estuvo, según el recurrente, en que no se probó que la reclamación hubiese sido entregada al empleador; igualmente, que el tribunal no tuvo en cuenta, al valorar la referida confesión y resolver sobre la prescripción propuesta, que para ello se debía también tener en cuenta el registro civil de defunción, que obra en autos, el cual fue ignorado, y servía para ilustrar que el deceso del trabajador se produjo el 20 de Enero de 1.998, razón por la cual debió concluir que entre esta fecha y el 4 de Noviembre del año 2004, habían transcurrido seis (6) años, nueve (9) meses y catorce (14) días.

Ahora, concluye el recurrente, si la Sala consideraba que la pensión es un derecho imprescriptible, las mesadas sí debían ser objeto de este medio de extinción de obligaciones, que debe cubrir tanto a la demandante como a su hija, pues la distinción que realizó el fallador de primera instancia era ilegal y contraria a la ley. LA RÉPLICA: El antagonista del recurso dice que el recurso no debe prosperar en razón a que no se dieron los yerros fácticos acusados.

VI. CONSIDERACIONES El recurrente objeta la naturaleza de accidente de trabajo otorgada por el ad quem al suceso que le causó la muerte al extrabajador, con el argumento de que este no tuvo en cuenta que las pruebas acusadas no indicaban que el actor estuviese prestando servicio a la empresa para el momento en sucedieron los hechos. Sobre el particular, lo primero que advierte la Sala, conforme al historial del proceso reseñado al comienzo de la presente providencia y lo destaca la réplica, que la demandada, al referirse a la pretensión de declaratoria de la condición de accidente de trabajo en la contestación de la demanda, no se opuso, sino que manifestó que dicha pretensión era “lógica, por cuanto del acervo probatorio y por el conocimiento de la empresa dicho fallecimiento se presentó en horario laboral ”, es decir que la demandada, en su primer acto procesal, aceptó expresamente que lo sucedido fue un accidente de trabajo, y, en ese orden, sus razones de defensa se focalizaron a controvertir la calidad de compañera permanente de la demandante y a alegar la prescripción. Por tanto, al plantear controversia sobre la naturaleza del accidente solo ante el resultado adverso del fallo de primera instancia, y sobre ella fundar parte de los yerros fácticos enrostrados contra la sentencia de segunda instancia, dicho proceder le resta peso a la demostración de tales yerros y pone en evidencia que los razonamientos de la censura sobre que el ad quem no dio por demostrado que el trabajador no se encontraba laborando al momento de su fallecimiento solo son apreciaciones subjetivas del recurrente de última hora, pues no fueron planteadas como medios de defensa en la oportunidad procesal pertinente, para efectos de desvirtuar la conexidad del accidente con las funciones propias del cargo que tenía el causante, derivada de la situación comprobada de que el suceso se presentó cuando el trabajador conducía el vehículo afiliado a la empresa, es decir, justamente, en el desempeño de la labor para la cual había sido contratado.

En este caso, era el empleador quien tenía a su cargo el probar que el doloroso percance no tuvo que ver con el trabajo del actor, pero no con la sola afirmación, sino con la prueba de que el actor se encontraba conduciendo el vehículo sin su autorización, lo cual, en efecto, no se cumplió. Pero además, para ahondar en razones, no pasa por alto la Corte que, en la R. 0377 del 24 de abril de 2001 (fl.31), mediante la cual el ISS negó la reposición de la negativa de la pensión de sobrevivientes a las aquí demandantes, relacionada como prueba erróneamente apreciada por la censura, a las claras se observa que, en la motivación del acto, el ISS aludió al “…informe patronal de accidente de trabajo presentado el 30 de abril de 1998, el accidente en el cual falleció el asegurado ocurrió el día 20 de enero de 1998…” En ese orden, el yerro en que pudo incurrir el ad quem pero que de ninguna manera le favorece a los intereses de la censura, fue el de haber entrado a examinar la naturaleza laboral del accidente fatal sufrido por el extrabajador, cuando este aspecto no había sido objeto de controversia por la demandada al momento de trabarse la litis, y era inoportuno plantearlo en la apelación. En todo caso, no cabe duda de que el ad quem no incurrió en los yerros enrostrados de cara a la connotación laboral dada al suceso que originó la muerte al extrabajador, si, evidentemente, la demandada había reportado ante el ISS el accidente de trabajo, y aceptado en la contestación de la demanda que era lógico que el accidente tenía carácter laboral, más aún cuando la demostración del cargo no refiere a hechos que hubiesen salido a relucir en el curso del debate probatorio y que ella no hubiese conocido antes de la contestación. Por otra parte, los desatinos relacionados con la falta de prueba de convivencia por un tiempo no inferior a los cinco años anteriores a la muerte del causante y de que la demandante tuviera más de 30 años, se descartan de plano por corresponder a supuestos fácticos contenidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatoria del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma que no es aplicable al caso en razón a que la muerte del causante ocurrió el 20 de enero de 1998; para ese entonces estaba vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original que exigía, para ser beneficiaria de la pensión, aparte de convivir al momento de la muerte, haber “…convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”, y no hacía distinción en cuanto a la edad de la beneficiario o beneficiario para efectos de otorgar la pensión en forma vitalicia o temporal.

Así las cosas, no se equivocó el ad quem al reconocer la pensión proporcional a la demandante por haber acreditado la convivencia al momento del deceso, por más de dos años y haber procreado una hija con el causante. Por último, la censura se duele de que el tribunal no se dio cuenta que, para el 4 de noviembre de 2004, el derecho a reclamar la sustitución pensional se encontraba prescrito.

En la demostración del mencionado dislate, la censura dice que el ad quem se equivocó al tener por interrumpida la prescripción con la fecha de la elaboración de una comunicación cuya entrega no está probada legalmente en autos, argumento este que, observa la Sala, es distinto al presentado en la apelación para igualmente controvertir la prescripción en ese entonces, como se puede ver a continuación. Según lo dicho por el tribunal, y no controvertido por la censura, el apelante sostuvo que el a quo se equivocó al tomar como prueba de la interrupción de la prescripción un documento que fue allegado por la demandante en el escrito de alegaciones, de tal suerte que esta documental se trataba de una prueba allegada en forma extemporánea; a lo cual el ad quem no le dio la razón, ya que encontró que el a quo se había valido, en primer lugar, de la confesión del representante legal obtenida en el interrogatorio de parte, quien había aceptado que era cierto que, mediante comunicación de fecha 4 de noviembre de 2004, se le había pedido a la empresa la pensión de sobrevivientes objeto del sublite.

Y que si el a quo se había referido a la documental allegada con el escrito de alegación, no le restaba mérito a la confesión aludida. Visto lo anterior, se rechaza el yerro en cuestión, por cuanto corresponde a un medio fáctico que no fue planteado en la apelación; es bien sabido que el recurso de casación no se trata de una tercera instancia, donde las partes pueden seguir presentando argumentos en su favor, sino que se trata de un mecanismo extraordinario que el ordenamiento jurídico prevé para hacer control de legalidad a la sentencia definitoria del conflicto, cuyo examen debe hacerse con base en las posiciones fijadas por las partes en las instancias.

Por otra parte, observa la Sala que el recurrente ahora se lamenta de que el ad quem no declaró la prescripción del derecho, en tanto que, en la contestación, al sustentar la excepción de prescripción, fls. 52 y 57, planteó la prescripción de las mesadas pensionales, pues estaba claro que “el derecho a la pensión es un derecho imprescriptible”.

En todo caso, la única respuesta posible a este reparo es la de que el ad quem confirmó la declaratoria parcial de la prescripción respecto de las mesadas en cabeza de la compañera permanente, por haber encontrado que el a quo no se equivocó al estimar que hubo interrupción con la comunicación de fecha 4 de noviembre de 2002, con base en la confesión del representante legal de la demandada, aspecto este que no ha sido derrumbado por la censura, por tanto sigue sirviendo de soporte al fallo acusado, sin que le sea dado a la Sala, en esta oportunidad, entrar a profundizar en razones jurídicas sobre la regla de que el derecho a la pensión es imprescriptible, dado que el cargo fue presentado por la vía indirecta, razones que, por demás, son bien conocidas en la comunidad jurídica laboral y de la seguridad social, Cumple advertir por la Sala que si bien en el alcance de la impugnación se pidió la revocatoria total de la sentencia de primera instancia, para, en su lugar obtener sentencia absolutoria, los argumentos del único cargo presentado por la vía de los hechos, aparte de ser infundados conforme a lo acabado de decir, ignoraron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la hija menor del causante contenido en la sentencia del tribunal confirmatoria de la del a quo, el cual tenía su propia fundamentación; por tanto, el alcance de la impugnación en lo que tocaba con esta parte de la sentencia, se presentó desprovisto de sustentación. Sobre la referencia tangencial que hace el impugnante en torno a la distinción que hizo el a quo respecto de la no prescripción de las mesadas pensionales a favor de la hija menor del causante, para decir, sin ninguna sustentación, que es ilegal y contraria a la ley, es de anotar que dicha manifestación del impugnante no se adecua a los requisitos mínimos inherentes al recurso de casación, por obvias razones, entre otras porque fue formulado, equivocadamente, por la vía de los hechos e ignora, sin más, lo asentado por el tribunal sobre que este punto no fue material de apelación. El ad quem, de cara a la suspensión de la prescripción de las mesadas pensionales en cabeza de la hija menor del causante, aplicada por el a quo por virtud de los artículos 254 y 2530 del CC, manifestó que “en el memorial de apelación no se advertía que el recurrente hubiese hecho mención a la circunstancia que el A quo no declaró prescritas las mesadas frente a la menor, pues mirado en su conjunto en el memorial de apelación sobre el tema se advierte que se refiere a la prescripción frente a la persona mayor de edad, que fue a la cual se le estudió el fenómeno y se presentaba la discusión sobre el memorial aludido anteriormente.” Por lo anterior, la Sala no puede pronunciarse sobre el tema, para no menoscabar el debido proceso.

Por consiguiente, el cargo formulado por el censor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia, la cual ha de mantenerse incólume. Se rechaza el cargo. Costas a cargo de la parte recurrente dado que hubo réplica. Se le condena a pagar la suma de $6.000.000 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 14 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que promovió la señora MARTHA NELLY HENAO QUINTERO en nombre propio y de su menor hija INGRID VANESSA CUITIVA ROJAS contra la COOPERATIVA DE TRANSPORTES DE LA SABANA “COOTRANSSA LTDA.” Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � En relación con la evolución en este campo y la consagración de la teoría del riesgo creado ver C.S.J. Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, sentencia del 13 de julio de 1993, Acta n.37 M.P. Hugo Suescún Pujol. � Arts. 16 y 21 del D.L.1295 de 1994. � Arts. 5,6 y 7 del DL.1295 de 1995.

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