Radicación n.° 69122 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5419-2019 Radicación n.° 69122 Acta 043 Bogotá, DC, tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de noviembre de 2013, leída el 27 de mayo de 2014 por su similar del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le instauró ERNESTINA CORREDOR DE GAMARRA.

I.

ANTECEDENTES Ernestina Corredor de Gamarra llamó a juicio al Municipio de Barrancabermeja, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en calidad de cónyuge supérstite de Nabor Gamarra Barrera, desde el momento de su fallecimiento; la indexación de las condenas, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio con Nabor Gamarra Barrera el 6 de enero de 1966, de cuya unión naciones Nubia Patricia, René, Leonel y Jorge Gamarra Corredor; que convivió con su esposo hasta el fallecimiento acaecido el 9 de diciembre de 2009; que el señor Gamarra Barrera era pensionado del Municipio de Barrancabermeja, desde el 30 de abril de 1991.

Relató, que el 11 de febrero de 2010 solicitó a la entidad accionada la sustitución pensional, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución n.° 1173 del 17 de junio siguiente, argumentando que no se encontraba inscrita como beneficiaria del fallecido en los servicios de salud. Al dar respuesta a la demanda, el Municipio de Barrancabermeja se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el fallecido era pensionado del ente territorial mediante la Resolución n.° 232 del 30 de abril de 1991, así como su fallecimiento y el matrimonio contraído con la actora porque se demostraron con prueba documental idónea; dijo que no le constaban las afirmaciones relacionadas con la convivencia de la demandante con el causante, las cuales se debían acreditar en el proceso; se atuvo a las consideraciones expuestas en el acto administrativo por medio del cual se negó la sustitución pensional.

En su defensa propuso la excepción de inexistencia de las obligaciones que reclama la parte actora. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 26 de febrero de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que a la señora ERNESTINA CORREDOR DE GAMARRA, en su condición de cónyuge supérstite de NABOR GAMARRA BARRERA (q.e.p.d.), le asiste el derecho a la pensión de sobreviviente en forma vitalicia, la cual deberá ser reconocida y pagada por el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA desde el 09 de diciembre de 2009 en la misma cuantía que tenía el pensionado, la cual deberá ser reajustada el 1° de enero de cada año, según las disposiciones legales vigentes al respecto y en el momento en que se produzca el pago deberá indexarse las mesadas pensionales dejadas de percibir, de acuerdo en lo señalado en la parte motiva. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del ente territorial demandado, el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, a través de sentencia del 29 de noviembre de 2013, leída el 27 de mayo de 2014 por su similar del Distrito Judicial de Bucaramanga, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico conllevaba determinar si la demandante acreditó el requisito de los 5 años de convivencia anteriores al deceso del señor Nabor Gamarra Barrera y, en consecuencia, si le asistía o no derecho a la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite del pensionado fallecido Desde el inicio estimó que fue acertada la apreciación del juzgador de primera instancia al establecer que las normas aplicables al caso en estudio eran los artículos 46, 47 y 74 Ley 100 de 1993, modificados por sus similares 12 y 13 de la ley 797 de 2003, vigentes al momento de la muerte del pensionado.

Reprodujo el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que acerca del derecho a la pensión de sobreviviente: En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Dijo que el punto de discusión era el requisito de la convivencia de los 5 años continuos con anterioridad a la muerte del pensionado, por lo cual analizó las siguientes pruebas: […] las testimoniales rendidas por: CARLOS ARTURO CORREDOR DUQUE (Folios 60-62) YANETH ROCIO BLANCO MEDINA (folios 63-67), LILIA REBECA TORRES (Folios 136-139).

El señor CARLOS ARTURO CORREDOR, hermano de la demandante, señaló con propias expresiones que conoció al señor NABOR GAMARRA BARRERA (Q.E.P.D), que aparentaba ser una persona muy dócil pero en el fondo era un poquito violento, soberbio e iracundo, por cualquier cosita explotaba, incluso las relaciones como cuñados no eran buenas por el maltrato que él le daba a su hermana ERNESTINA; agregó además que la relación entre ellos fue muy difícil para ella, porque en ese entonces era un niña y bajo muchos engaños los primeros meses se la llevó y la escondió. Apunta que le consta que el señor NABOR GAMARRA BARRERA (Q.E.P.D) y la señora ERNESTINA CORREDOR estuvieron casados, pero en relación a los últimos 5 años de convivencia anterior a la muerte del señor GAMARRA BARRERA no es lo suficientemente preciso en su respuesta, pues solo hace alusión a que desconocía la dirección de las partes, sin mencionar lo que realmente importa en este asunto que es la convivencia real y efectiva en el lapso de tiempo exigido por ley, además afirma que la señora ERNESTINA CORREDOR viajaba con frecuencia al país de Venezuela por lapsos de tres a seis meses y que en algunas ocasiones la demandante le había hecho saber acerca de sus encuentros con el señor NABOR GAMARRA (Q.E.P.D), así como también que no lo veía en otras ocasiones por su relación conflictiva.

La señora YANETH ROCIO BLANCO MEDINA en calidad de Jefe Asesora de la Oficina Jurídica del Municipio de Barrancabermeja, informó que no conocía a la accionante ni a si cónyuge fallecido, señor NABOR GAMARRA BARRERA; pero que actuó en forma activa en la expedición de la resolución mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y encontró que la demandante no se encontraba inscrita debidamente ante el ente territorial o ante la EPS que le prestaba los servicios a su esposo y tampoco se comprobó la convivencia durante los últimos 5 años de vida del pensionado NABOR GAMARRA BARRERA; agrega que la situación del fallecido era bien conocida a nivel interno de la Alcaldía, específicamente por los funcionarios de la Secretaría General quienes tuvieron oportunidad de hacer visitas al precitado en algunas oportunidades en las que solicitó beneficios convencionales y que requirió hacer verificaciones en su residencia, ocasiones en que se pudo establecer que residía solo sin que lo acompañara su esposa u otra compañera permanente.

La señora LILIA REBECA TORRES, encargada del área pensional en el municipio, informó que conoció al señor NABOR GAMARRA BARRERA como pensionado del municipio de Barrancabermeja en el año 2006 y que a la señora ERNESTINA CORREDOR la vio solo una vez en las instalaciones de la alcaldía municipal y que se le negó el reconocimiento de la pensión porque no demostró el vínculo matrimonial ni la convivencia durante los últimos cinco años con el pensionado como lo establece la ley, además que el pensionado NABOR nunca inscribió a la demandante como su cónyuge ante la Alcaldía, ni como beneficiaria de los servicios médicos tal como lo establece la convención colectiva de trabajo; añadió que durante el proceso en el que le fue amputada una pierna al señor NABOR GAMARRA, el Municipio cubrió los gastos de la prótesis, de su rehabilitación y su entrenamiento, para lo cual se hicieron visitas por parte de los funcionarios de la Secretaría General, quienes informaron que el señor vivía solo.

También advirtió que el señor GAMARRA BARRERA en diferentes ocasiones se dirigió a la Secretaria General para hacer trámites de medicamentos o beneficios convencionales y a pesar de tener una limitación física, siempre iba solo y debía ir un funcionario a atenderlo en el piso Inferior porque no podía subir las escaleras. Relievó que, siendo rigurosos con el valor probatorio que merecerían las citadas probanzas, «[…] de ellas en principio no podría inferirse con suficiente claridad que la señora ERNESTIDA CORREDOR DE GAMARARRA hubiese convivido de manera real y efectiva con el señor NABOR GAMARRA (Q.E.P.D) al menos durante los cinco (5) años anteriores a la fecha de deceso».

Sin embargo, advirtió que debía memorarse que el requisito de convivencia fijado en el supradicho artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no se refería única y exclusivamente al acompañamiento físico y constante entre cónyuges; que su interpretación, incluso podía extenderse en casos de ausencia física justificable, tal como se había adoctrinado en las sentencias CSJ SL 34899, 28 oct. 2009, SL 34415, 10 dic. 2009, y SL 39464, 31 ag. 2010, en las cuales se asintió: […] el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros.

Luego ponderó el interrogatorio de parte absuelto por la actora (f.° 67 a 69) quien redujo sus declaraciones a señalar al causante como una persona que la golpeaba, ultrajaba y la hacía objeto de vejámenes desde que tenía 17 años, dichos que coincidían con los de su hermano Carlos Arturo Corredor y dejaban entrever «[…] que la separación de hecho con el señor NABOR GAMARRA (Q.E.P.D.) ocurrió por motivos justificables, lo cual se ajusta a la interpretación aceptada por el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria Laboral».

Señaló que no podía desconocerse el derecho que jurisprudencia le había reconocido al cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. Sobre el particular citó estos apartes de la sentencia CSJ SL 41637, 24 ene. 2012: Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la e norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

En ese orden, afirmó que no se trataba de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandonó al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tenía como piedra angular la solidaridad, que debía predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel hubiese perdurado los 5 años a los que aludía la normativa, sin que implicara que fuesen previos al fallecimiento, sino en cualquier época; criterio reiterado en la sentencia CSJ SL 424631, 5 jun. 2012, de la cual reprodujo apartes.

Concluyó, conforme a los lineamientos jurisprudenciales esgrimidos, y teniendo en cuenta el material probatorio militante en el proceso, que la separación de cuerpos entre la señora Ernestina Corredor de Gamarra y el señor Nabor Gamarra «[…] no derruye per se el cumplimiento del requisito de la convivencia exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, se impone confirmar la sentencia recurrida en su integridad».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ente territorial demandado, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, reemplace la decisión del juzgado y, en su lugar, absuelva al Municipio de Barrancabermeja del reconocimiento de la sustitución pensional del señor Nabor Gamarra Barrera, que le fuera reconocido a su esposa Ernestina Corredor de Gamarra.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Se propuso en los siguientes términos: PROPOSICIÓN JURÍDICA COMPLETA: Artículo 13 Numeral a) de la Ley 712 de 2001, Artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, Código Sustantivo del TRABAJO: Artículos 260 a 265, Convención Colectiva de Trabajo: Artículos 35, 36, 37, 38, 39 y 40, Decreto Ley 3135/68 Art. 39, Decreto 1848 de 1969 Arts 80 y 92, Art. 3 de la Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 44 de 1980, Ley 113 de 1985.

Concepto de Violación: INFRACCIÓN INDIRECTA DE LA LEY (Vía Indirecta o Aplicación Indebida) ERROR DE HECHO: Al no tener en cuenta la prueba testimonial y declaraciones de la señora LILIA REBECA TORRES y de los señores ESPERANZA PEÑA SANTAMARÍA y LUIS JESÚS BELTRÁN que claramente dijeron: ‘Que conoció al señor NABOR GAMARRA BARRERA como pensionado del municipio de Barrancabermeja en el año 2006 y que la señora ERNESTINA la vio solo una vez en las instalaciones de la Alcaldía municipal y que a ella se le negó el reconocimiento de la pensión porque no demostró el vínculo matrimonial ni la convivencia durante los últimos cinco años con el pensionado como lo establece la ley…’ Los dos testigos siguientes Esperanza Peña y Luis Jesús Beltrán quienes informaron: Fls: 136 a 139 ‘el señor Nabor en diferentes ocasiones se dirigió a la secretaría general para hacer trámites de medicamentos o beneficios convencionales y a pesar de tener una limitación física, por la pérdida de la pierna siempre iba solo y debía ir un funcionario a atenerlo (sic) en el piso inferior porque no podía subir escaleras…´’ La prueba testimonial es clara en el sentido de no haberse demostrado la convivencia durante los últimos cinco años de vida del causante como lo exige el Artículo 13 de la Ley 712 de 2001 (sic), que literalmente dice: Art. 13 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a) En forma vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte …’ En la demostración del cargo, expresó: Artículo 13 Numeral a) de la Ley 712 de 2001 (sic) reformatorio del Artículo 47 de la Ley 100/93 exige dos requisitos para el derecho a la sustitución pensional, el matrimonio y la convivencia, el segundo como un hecho real que demuestra la estabilidad y asistencia entre los casados, la prueba de los testigos demostró con claridad que no existió dicha convivencia. RÉPLICA Destacó defectos de técnica, como que la prueba testimonial no era válida para intentar probar un error de hecho; no obstante, advirtió que el conocimiento del dicho de esos declarantes era indirecto y de oídas.

También descalificó la proposición jurídica, en tanto acusó el artículo 13 de la Ley 712 de 2001, que no correspondía a la pensión de sobrevivientes. CONSIDERACIONES Se comienza por advertir, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la corte se limita a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

La sala denota que el único cargo formulado trae una proposición jurídica deficiente, en la cual se introdujo el artículo 13 de la Ley 712 de 2001, que reformó el CPTSS, aunque a todas luces es un lapsus calami, si se entiende que la censura quiso aludir a la Ley 797 de 2003, ya que en la sustentación mencionó expresamente los requisitos establecidos en el artículo 13 de esa normatividad, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, atinentes a la convivencia entre el causante y la cónyuge supérstite.

Subsanado lo anterior, se tiene que la entidad recurrente eligió la vía indirecta o de lo fáctico acusando la trasgresión del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el 47 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos que debió demostrar la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite del pensionado fallecido, concretamente el relacionado con la convivencia durante el lapso de 5 años con antelación a la muerte.

Aunque no mencionó cuál era la modalidad del ataque, podría flexibilizarse en el sentido de que, en esta senda, la idónea es la de aplicación indebida de la norma, que se presenta cuando entendida rectamente una disposición se adecua a un hecho que manifiestamente no ha ocurrido o viceversa. Si bien la colegiatura fue consciente de que la prueba testimonial no daba luces, en el sentido que «[…] de ellas en principio no podría inferirse con suficiente claridad que la señora ERNESTIDA CORREDOR DE GAMARARRA hubiese convivido de manera real y efectiva con el señor NABOR GAMARRA (Q.E.P.D) al menos durante los cinco (5) años anteriores a la fecha de deceso»; también lo es que advirtió, que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no se refería única y exclusivamente al acompañamiento físico y constante entre cónyuges; que su interpretación, incluso podía extenderse en casos de ausencia física justificable, tal como se había adoctrinado en las sentencias CSJ SL 34899, 28 oct. 2009, SL 34415, 10 dic. 2009, y SL 39464, 31 ag. 2010.

También ponderó el ad quem, el interrogatorio de parte absuelto por la actora quien señaló al causante como una persona que la golpeaba, ultrajaba y la hacía objeto de vejámenes desde que tenía 17 años, dichos que coincidían con los de su hermano Carlos Arturo Corredor y dejaban entrever «[…] que la separación de hecho con el señor NABOR GAMARRA (Q.E.P.D.) ocurrió por motivos justificables, lo cual se ajusta a la interpretación aceptada por el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria Laboral».

Concluyó la colegiatura, que no se trataba de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandonó al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tenía como piedra angular la solidaridad, que debía predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel hubiese perdurado los 5 años a los que aludía la normativa, sin que implicara que fuesen previos al fallecimiento, sino en cualquier época; criterio reiterado en la sentencia CSJ SL 424631, 5 jun. 2012, de la cual reprodujo apartes.

La entidad promotora del recurso extraordinario se limitó a fundamentar el error de hecho de la sentencia confutada «[…] al no tener en cuenta la prueba testimonial y declaraciones de la señora LILIA REBECA TORRES y de los señores ESPERANZA PEÑA SANTAMARÍA y LUIS JESÚS BELTRÁN». En relación con las declaraciones de terceros, hay que decir, que no constituyen pruebas hábiles en materia de casación laboral, en tanto que solo lo son el documento auténtico, la confesión judicial e inspección judicial (art. 7 Ley 16 de 1969).

Aunque excepcionalmente se ha admitido su análisis, ello ocurre siempre y cuando se demuestre la ocurrencia de protuberantes y evidentes yerros fácticos, con elementos de juicio calificados en el recurso extraordinario, lo que no sucede en el asunto bajo examen. Adicional a lo anterior, los argumentos centrales de la decisión no fueron atacados por ente territorial recurrente, esto es, aquellos relacionados con la causa que originó la ruptura de la convivencia, al menos en los últimos años, como era el maltrato del causante a su esposa, resaltando el tribunal que al menos durante la vida de casados si se demostró 5 años de vida en común. Por lo tanto, al quedar incólumes estas conclusiones de hecho y de derecho, la sentencia se mantiene intacta, conservando las presunciones de acierto y legalidad, con independencia de lo atinada que pudiera ser o no. En sentencia CSJ SL3326-2019, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL16794-2015, sobre el punto indicó: Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.

Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284).

No sobra agregar, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas, aquellas que mejor los persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico capaz de derruir la decisión. Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de noviembre de 2013, leída el 27 de mayo de 2014 por su similar del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró ERNESTINA CORREDOR DE GAMARRA contra el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA.

Costas, como se indicó en los considerandos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00