CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5417-2021 Radicación n.° 84265 Acta 045 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ESPERANZA CORREA CORREA, contra la sentencia proferida el 17 de julio del 2018, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Accionó la señora María Esperanza Correa Correa contra las demandadas, con el fin de que se declarara la nulidad o ineficacia del traslado efectuado del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), el 1 de junio de 1996. Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de lo anterior, solicitó que Colfondos S.A. traslade la totalidad de los aportes que se generaron durante su permanencia en el RAIS como cotizaciones, bonos pensionales y los rendimientos causados y Colpensiones a recibirlos y a tenerla como su afiliada.

Fundamentó sus pretensiones en que estuvo afiliada al ISS desde el 18 de octubre de 1984; que el 1 de junio de 1996, se trasladó del RPM al RAIS administrado por Colfondos S.A.; alegó que, al momento del cambio la AFP no la asesoró o informó de manera transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada acerca de los beneficios y desventajas de pertenecer entre uno y otro régimen pensional, así como las prestaciones que obtendría en cada uno y las implicaciones sobre sus derechos prestacionales y; que no le realizó proyecciones futuras de su pensión, ni le habló del derecho al retracto que tienen los afiliados.

Señaló que con solicitó a Colpensiones el traslado del RAIS al RPM con radicado Nº. 2015_6249721; que el 13 de julio de 2013, la entidad rechazó dicho requerimiento y que actualmente se encuentra vinculada y cotizando a Colfondos S.A. Colpensiones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Expuso que el traslado se realizó de manera libre y voluntaria y que el mismo tiene plena validez.

Frente a los hechos, aceptó la fecha de vinculación al RPM administrado por el ISS y la del traslado al RAIS; la solicitud realizada a esta entidad para el cambio de régimen, la Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 3 correspondiente respuesta negativa; y sobre los demás dijo que no le constaba. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, y no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria.

Colfondos S.A., al responder la demanda, rechazó las pretensiones. Aclaró que la demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre con su consentimiento expreso, como lo establece el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, además, que no se puede dejar sin efecto un acto válido que nació a la vida jurídica y que fue ratificado durante 20 años, pues teniendo el plazo para regresar al RPM que concede la ley no lo hizo.

En cuanto a los hechos, aceptó que la actora estaba vinculada a esta administradora de pensiones, y sobre los demás, dijo que no son ciertos. Dijo que el fondo siempre ha otorgado información clara y que tiene 4 canales dispuestos para todos los afiliados como son los asesores, red de oficinas, página de internet y línea telefónica. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero e inexistencia de perjuicios.

Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de enero de 2018, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo proferido del 17 de julio de 2018, confirmó la providencia del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico determinar si la providencia de primer grado se ajustaba o no a derecho cuando optó por negar las pretensiones de la demanda. Para soportar su decisión trajo a colación las sentencias CSJ SL, 9 de sep. 2009, rad 31989 y CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 33083, donde dicen que es un deber inexcusable de los fondos privados cuando materialicen el traslado de un afiliado al RAIS, el determinar o suministrar información suficiente, veraz sobre las consecuencias del traslado.

Advierte que de dichas providencias al referirse al tema de ineficacia del traslado, siempre se trae a colación la existencia de una expectativa legítima de pensionarse bajo un régimen anterior y que exigía por supuesto de las respectivas administradoras demandadas la necesidad de Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 5 que fuesen informados del respectivo particular, ya que se podía perder el régimen de transición. Arguyó que: En ese orden de ideas, esas obligaciones generales y especiales que aparecen narrados en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 del año 1994 y a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para con sus afiliados, pues se suple en casos como el que ocupa la atención de esta Sala de decisión con aquellas previsiones que como bien fueron narradas en la suscripción del formulario y por parte de la hoy demandante fue su voluntad libre, espontánea, y sin presiones cuando decidió consentir en ese traslado y como atinadamente fue precisado por la jueza de primer grado.

En efecto, desde el punto de vista de esta Sala de decisión no todos los asuntos referidos a ineficacia de traslado, deben decidirse de forma positiva a quien se limita a indicar no fue informada. Consentir en ello, es prácticamente otorgar una patente de corso a quien consintiendo en un negocio jurídico le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, valga la redundancia, para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento fue por el convenido, y es que realmente esta Corporación le suben los mismos interrogantes que partieron en la jueza de primera instancia que fueron expuestos por la jueza de primera instancia, cuando indicó que en el presente asunto que tipo de efecto nocivo podría causarse a la demandante quien contaba con 29 años y 7 meses de edad, solo había cotizado un poco más en sus términos de 400 semanas, que fueron establecidas por esta Corporación en 3.56.25 y se encontraba en plena formación su derecho de pensión. Pues, la respuesta al anterior interrogante debe ser necesariamente negativa, de cara y se insiste en la buena fe, seguida de honestidad que debe predicar el extremo de una o cualquier extremo de una relación contractual.

Realmente es preocupante la masividad de las presentes acciones y so pretexto de una presunta falta de información suficiente, pues se pretende dejar sin efecto, es una decisión en la que se consintió y como es expresada por la propia demandante de forma libre, voluntaria y espontánea, y es que no es extraño lo precisado por la a quo, cuando indica que en este asunto se acudía a la ignorancia de la ley como excusa son los términos realmente que utiliza el Código Civil no, no son peyorativos, en efecto es el artículo 60 de la Ley 100 de 1993, en la que expone cuáles son las características del régimen de ahorro individual con solidaridad y pregonar que ellas no fueron informadas claramente es acudir al desconocimiento de lo que se ha adoptado por el legislador.

Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 6 Expresó que a la demandante al momento de su traslado en 1996, le restaban 28 años o más de cotización, y que no era de régimen de transición, solo contaba con aportes equivalentes a «6 puntos 9 años» al momento de suscribir el formulario pues no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, ora un vicio del consentimiento, pensar lo contrario sería prácticamente exigir del fondo de pensiones un imposible, que sería imaginarse los salarios que podrían establecerse un monto mayor en el RAIS, y pudiera hacer lo contrario con Colpensiones, si se disminuye el ingreso.

Explicó que: […] el supuesto vicio del consentimiento por omisión de información solo surge luego de acaecida la edad en que se impide el traslado de régimen y parte de una información que desconocía Colfondos, cual eran los salarios que serán reportados por la accionante hasta el año 2016, ante ello imposible resulta ser el pregonar que haya existido una omisión de proyección de pensión cuando los elementos para realizar esta última no se conocían por parte del fondo privado a quien hoy se está obligando a que retorne a la demandante al régimen de prima media con prestación definida.

Finalizó diciendo que le inquietan el determinar qué tan ajustado es a la ley, la justicia, el bien general, el aceptar que un particular a quien solo cuando se le acerca a la edad para acceder a la pensión, en el presente caso 54 años, al momento de presentarse la demanda, es que quiere retornar un régimen donde nunca se contribuyó al pago de las pensiones de cada vigencia y solo so pretexto de no habérsele proyectado una pensión cuando le faltaba mucho más de 20 años para causar tal derecho en edad y tiempo, pues justifica su querer en un supuesto vicio del consentimiento que es Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 7 inexistente y se tiene al momento en que se presenta el traslado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar se accedan a las pretensiones iniciales.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por Colpensiones y se resolverán de manera conjunta por buscar el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los siguientes artículos: […] 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, el artículo 97 Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el literales b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993; por interpretación errónea, del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el artículo 4° de la Ley 860 de 2003), de los artículos 9 y 1508 del Código Civil, los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, los artículos 32 y 60 y de la Ley 100 de 1993, y el artículo 167 del Código General del Proceso como “violación de medio” del artículo 1604 del Código Civil; y del precedente jurisprudencial Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 8 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencias con radicado 033083 del 23 de noviembre de 2011, 31989 del 9 de septiembre de 2008, y 31314 del 6 de diciembre de 2011.

De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal. Para demostrar el cargo reprocha que el Tribunal no constató si el fondo accionado, para la fecha del traslado de régimen pensional le brindó la información necesaria, para poder considerar que su cambio se dio en condiciones de eficacia, sin tener en cuenta que es la parte débil de la relación contractual, y así favoreciendo de esta manera a la AFP.

Indica que era el fondo pasivo a quien le incumbía la carga de la prueba por estar en mejor posición de demostrar la información que brindó, ya que la misma debe reposar en sus archivos, y porque no le asiste el deber al demandante de demostrar negaciones indefinidas; todo lo anterior conforme a los principios de la carga dinámica de la prueba.

Explica que erró el colegiado al desconocer que ninguna validez podría llegar a tener un traslado de régimen pensional sin que realmente existiera una libertad y voluntad del afiliado, cuando no ha existido una decisión informada. Señala que esta Corporación ha enfatizado que el estudio de la validez de un traslado de régimen pensional cuando se alega omisión en la información necesaria, debe abordarse desde el ámbito de la ineficacia y no desde el de las nulidades; y además, que el vicio en el consentimiento no Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 9 lo constituye la condición o no de beneficiaria del régimen de transición, sino las omisiones en la información, las cuales se han considerado como constitutivas de un engaño. Advierte que desde su creación las administradoras de pensiones tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que pudieran tomar decisiones informadas, ya que así lo ha dicho de manera reiterada esta Corporación. Manifiesta que al colegiado le basta con que el fondo cumpla con las obligaciones dispuestas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, relativas al deber de información, tales como tener un plan de pensiones y un reglamento de funcionamiento, enviarle trimestralmente al afiliado un extracto, prestarle asesoría para la contratación de rentas vitalicias, y publicar la información que determinen el Gobierno Nacional, ya que estas son las únicas que relacionan con información; para considerar válido el traslado de régimen pensional, errando así nuevamente el Tribunal en sus consideraciones, pues no eran solo esos deberes que tenía la AFP, y tampoco verificó si fueron cumplidos; pues además de esto, debía ilustrar e informarle al momento de su traslado, no solo sobre las características del régimen que administraba, sino también del que le ofrecía migrar.

Expresa que los precedentes jurisprudenciales con que soportó su fallo el juez de segundo grado en ninguna parte mencionan en su ratio decidendi que para declararse una nulidad o ineficacia de un traslado de régimen pensional por Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 10 la omisión en la información, se requiere que el demandante goce de una suerte de expectativa legitima, derecho adquirido, consolidación de un derecho o estar cerca a pensionarse, ni siquiera aún haber sufrido un perjuicio.

Concluye que se equivocó el ad quem, comoquiera Colfondos S.A., tenía la obligación de brindarle la ilustración e información suficiente sobre las diferencias entre los regímenes pensionales y las implicaciones del traslado. Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 033083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa, los artículos: […] 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, el artículo 97 Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el literales b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993; por interpretación errónea, del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el artículo 4° de la Ley 860 de 2003), de los artículos 9 y 1508 del Código Civil, los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, los artículos 32 y 60 y de la Ley 100 de 1993, y el artículo 167 del Código General del Proceso como “violación de medio” del artículo 1604 del Código Civil.

De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal. Endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 11 No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, omitió al momento del traslado de régimen pensional y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de carácter legal y profesional, de informarle sobre las diferencias entre cada uno de los regímenes pensionales e implicaciones de su traslado, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada respecto a su futuro pensional.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, al momento del traslado de régimen pensional y vinculación a ese fondo de la demandante, no le proporcionó una información o ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, y transparente, de las características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, de manera tal que le permitiera la adopción de una decisión informada.

En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, es nulo o ineficaz por haberse demostrado que se atentó contra su derecho de selección de régimen pensional, al haberse omitido el presupuesto de la información para la eficacia del traslado, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de régimen pensional de la demandante, no es nulo ni ineficaz, al haber encontrado demostrado el Tribunal que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante no se le causaba ningún efecto nocivo, al no brindársele información suficiente.

No dar por demostrado, estándolo, que el consentimiento de la demandante estuvo viciado por falta de información. Dar por demostrado sin estarlo, que la información que se exigía de la demandada COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, era la elaboración de proyecciones pensionales con información que desconocía la AFP, y donde ésta se imaginará los salarios de la demandante hasta el año 2016.

Señala que los anteriores errores de hechos fueron el resultado de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 12  Prueba Documental: Formulario de Afiliación a Colfondos S.A. [folio 147]  Prueba Documental: Demanda [folios 50 a 66] En la demostración del cargo expuso que el formulario o solicitud visible a folio 147 del plenario, si se observa con detenimiento, contiene son los datos personales, pero nada dice sobre previsiones legales sobre información, ni menos aún asesoría o información brindada, y solo trae una manifestación preimpresa en el formulario, con letra menuda, que dice textualmente: “Hago constar que la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la compañía colombiana Administradora de fondo de Pensiones y Cesantías S.A Colfondos para que administre mis aportes pensionales, y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos”. Explica que se equivocó el colegiado al concluir, que con la suscripción de este formulario, no solo la obligación de la AFP de brindar información, se suplía, sino que también su decisión fue libre y voluntaria.

Indica que si existen y pueden hacerse las proyecciones pensionales que los Decretos 1555 de 2010, la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, sobre la doble asesoría, que obligan a realizar a las administradoras y fondos de pensiones proyecciones pensionales, independientemente de la edad y tiempo que falte para pensionare, o de si se desconocen obviamente, los salarios futuros, pues se realizan con el salario actual proyectado hacia el futuro, lo que no impide que puedan realizarse con salarios diferentes para poder observar diferentes panoramas, con los que se Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 13 puedan llegar a tomar decisiones, que claramente implican riesgos.

Explica que como apoyo de lo argumentado, la jurisprudencia de esta Corporación, ha afirmado que para que pueda considerarse realmente como una “decisión informada”, se requiere de asesoría completa y rigurosa frente a quien se le encarga la administración de su pensión o futuro pensional, lo que comprende el mostrarle el monto de la pensión que en cada uno de los regímenes pensionales se proyecte Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL, 9 de sep. 2009, rad 31989 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292.

VIII. RÉPLICA Colpensiones, dijo que los cargos presentan errores de técnica comoquiera que están enfocados a obtener un tercer juzgamiento del pleito. Indica que el supuesto engaño alegado debe ser analizado en conjunto con otros factores externos, como la solicitud de información genérica, la actualización de datos electrónicos, asignación y cambio de claves en las plataformas del fondo privado.

Advierte que el afiliado no es un sujeto pasivo, ya que se le asignan una serie de obligaciones, compromisos y también derechos que deben estos conocer y satisfacer de Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 14 forma personal desde que se genera la afiliación y posterior a ella. Señala que es importante tener en cuenta que un afiliado en un fondo pensional de forma directa no debe ser considerado indefenso, ni un desigual en comparación de la otra parte y que su desconocimiento sobre temas en seguridad social en pensión, no genera la presunción de la concurrencia de un engaño o una configuración de un elemento que vicia el consentimiento, en tanto, debe concurrir ilustrado a su escogencia de régimen pensional.

Expresa que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado, y que el juzgamiento de la conducta de los fondos con base en normas inexistentes, no tiene justificación jurídica alguna y viola gravemente el debido proceso de esta entidad, quien sin haber participado en el trámite de traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación. Manifiesta que corresponde a cada parte demostrar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo acreditar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias.

Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 15 Arguye que la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de una forma arbitraria y sin considerar los aspectos particulares de cada caso debidamente individualizado, y la demandante debió probar el supuesto que alegaba, esto es, demostrar de forma clara, que había sufrido un engaño por parte del fondo privado, que conllevó a la vicisitud de su consentimiento, situación que no ocurrió, como tampoco sucedió una transgresión al deber de información. Informa que la obligación de proyectar posibles montos pensionales surgió con posterioridad al traslado de la demandante, con el Decreto Ley 1748 de 2014, además de que estas dependen de los rendimientos financieros, sujetos al comportamiento de la economía, era incierto establecer la eventual cuantía de una mesada pensional, que le permitiera evaluar a la recurrente cual régimen le era a futuro el más favorable.

Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CC C086-2016, CSJ SL413-2018, CSJ SL1688- 2019 IX. CONSIDERACIONES A pesar de que uno de los cargos fue encauzado por la vía indirecta en el presente caso, recuerda la Corte que en casación no se discute, que: i) la demandante nació el 1 de septiembre de 1964; ii) se afilió al RPM a través del ISS desde el 18 de octubre de 1984, iii) el 1 de junio de 1996, se trasladó Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 16 al RAIS a través de la AFP Colfondos S.A. y; iv) no es beneficiaria del régimen de transición. Dicho esto, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Desde ya se avizora la transgresión normativa denunciada por la censura. En efecto, Colfondos S.A. tenía la carga de acreditar que le brindó a la actora la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1197-2021), por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar, sino aquella que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión, puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021).

Además, se advierte que no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 17 preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

De otra parte, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447- 2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373- 2021 y SL3537-2021).

Tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 18 condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. (CSJ SL31989, 8 sep. 2008).

Se advierte, que, la decisión que en tal sentido se adopte, tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 19 Fluye de lo expuesto, que el ad quem sí cometió los yerros que le imputa la recurrente. Se sigue de lo anterior, ineludiblemente, el quiebre de la sentencia cuestionada. Sin costas, debido al éxito del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en las mismas consideraciones expuestas en casación, procederá a revocar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Colfondos S.A., no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por la accionante, la Corte, obrando como Tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, accederá a lo pretendido.

Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 20 Consecuentemente, se ordenará a Colfondos S.A., que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Frente a la excepción de prescripción, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. (CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la a Sala Cuarta de Decisión Laboral del Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 21 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario laboral que MARÍA ESPERANZA CORREA CORREA adelanta contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la decisión que el Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., profirió el 30 de enero de 2018.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD DEL TRASLADO de la señora María Esperanza Correa Correa al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado el 24 de abril de 1996, con efectividad el 1 de junio de ese mismo año, a la AFP Colfondos S.A.

TERCERO: ORDENAR a Colfondos S.A., trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos frutos e intereses correspondientes de la cuenta individual de la señora María Esperanza Correa Correa, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a recibir los aportes trasladados por parte Colfondos S.A. Radicación n.° 84265 SCLAJPT-10 V.00 22 QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

SEXTO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5417-2021 Radicación n.° 84265 Acta 045 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA ESPERANZA CORREA CORREA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de julio de 2018, dentro del proceso que le sigue a la COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Ello porque, en mi sentir, no debió casarse la providencia impugnada por múltiples razones, como, por ejemplo, que lo pretendido en el presente proceso, fue que se declarara la «nulidad o ineficacia del traslado» del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, bajo el argumento de que no se le brindó Radicación n.° 84265 SCLAJPT-04 V.00 2 información suficiente, clara y concisa para tomar su decisión. Sin embargo, lo que se está declarando en sede de instancia es una «NULIDAD DEL TRASLADO», concepto que ya la Corte ha aclarado que no es el procedente en este tipo de casos, pues el eventual efecto de la falla en el suministro de la información en el acto de traslado al RAIS genera una ineficacia de este último.

Por otra parte, al resolver el recurso extraordinario, la Sala mayoritaria no revisó si la demanda del recurso extraordinario presentaba errores en su confección, cuando la naturaleza misma de la casación laboral implica el estudio preliminar del aspecto procesal, que, hasta donde recuerdo, no es un mero culto a la forma, sino que es una garantía del derecho al debido proceso y del de defensa.

A más de lo anterior, la decisión aprobada por mis colegas de Sala resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó básicamente en la copia del precedente jurisprudencial expuesto en diversas sentencias de esta corporación, que, si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada y automática, sin anotar siquiera que lo concedido en el precedente utilizado es la ineficacia del acto de afiliación y no la nulidad.

Al respecto, mi disenso consiste en que no es posible iterar el mismo discurso de manera genérica en todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que parezcan. En el caso bajo estudio ocurre que quedó Radicación n.° 84265 SCLAJPT-04 V.00 3 sentado que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, concuerdo con la conclusión del ad quem, en cuanto expuso que «no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, ora un vicio del consentimiento», en tanto que los casos resueltos previamente aplicaban la ineficacia a eventos en los que los solicitantes contaban con una expectativa pensional tangible o eran derechohabientes de la transición pensional.

Es decir, se está aplicando un precedente jurisprudencial sin la especificidad que requiere esta materia. Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos estos casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que contiene el CPTSS para su admisión y estudio.

En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo término, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas. A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por esta, o sin que se mencione la norma sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido que habría violado el tribunal, se termina resolviendo un problema jurídico no propuesto, so pretexto de conceder las pretensiones, lo que Radicación n.° 84265 SCLAJPT-04 V.00 4 implica un uso distorsionado de la mala llamada flexibilización. En consecuencia, los cargos no debían prosperar, luego, debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual me aparto de la decisión adoptada.

Dejo así planteada la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA