Radicación n.° 58428 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5416-2019 Radicación n.º 58428 Acta 43 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por DIANA MILENA VÁSQUEZ CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. AUTO Conforme con la causal 2ª del artículo 141 del Código General del Proceso, se aceptan los impedimentos presentados por los Magistrados Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez y Omar de Jesús Restrepo Ochoa.
I.
ANTECEDENTES Diana Milena Vásquez Castaño demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en adelante ISS, con el fin de que, de manera principal, se ordenara el reintegro al cargo desempeñado y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, entre la fecha del despido y la del reintegro, y subsidiariamente se condenara al pago de la indemnización convencional o legal, el auxilio de cesantías, los intereses sobre estas, las vacaciones, las primas de servicios, de navidad y técnica, la indemnización moratoria, el reembolso de los valores pagados por seguridad social, la nivelación salarial con los profesionales universitarios vinculados mediante contrato de trabajo y la indexación de los derechos reclamados.
Fundamentó sus pretensiones en que trabajó al servicio de la demandada, de manera ininterrumpida, entre el 14 de agosto de 2006 y el 30 de noviembre de 2008, cumpliendo las funciones del cargo de profesional universitaria como abogada, en el Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Antioquia, a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales, pero recibiendo órdenes, cumpliendo horarios, ejecutando sus actividades en las instalaciones de la demandada, acatando sus reglamentos y utilizando los elementos que aquella le suministraba.
Indicó que cumplía sus funciones en condiciones idénticas a las que tenían los profesionales universitarios directamente vinculados al ISS, a quienes se les reconocían las prestaciones sociales legales y las extralegales originadas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con la organización sindical Sintraseguridadsocial, para el período 2001-2004.
Manifestó que el 27 de noviembre de 2008 presentó un derecho de petición ante la demandada, mediante el cual solicitó que se le reconociera el vínculo laboral y, como consecuencia de ello, se le pagaran sus derechos, ante lo cual el ISS tomó la decisión unilateral e injusta de prescindir de sus servicios. Agregó que devengó durante todo el tiempo de prestación de servicios la suma mensual de $1.626.008, la cual no fue incrementada para los años 2007 y 2008, pese a que frente a los demás trabajadores oficiales sí se hizo.
En su respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones por cuanto los contratos de prestación de servicios suscritos con la actora, no sólo se ejecutaron de manera discontinua e interrumpida, sino que estuvieron regulados por la Ley 80 de 1993 y no por la legislación laboral. De esa forma, adujo que los hechos no eran ciertos o no le constaban.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, «pago de todos los conceptos contractuales que se generaron con ocasión de los contratos de prestación de servicios», compensación, prescripción, inexistencia de las obligaciones pedidas y del pretendido vínculo laboral, imposibilidad de condena en costas, inexistencia del vínculo jurídico laboral en los contratos de prestación de servicios, temeridad y mala fe e improcedencia del reintegro.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2010, resolvió:
PRIMERO: Declarar que entre la señora Diana Milena Vásquez Castaño, identificado (sic) con cédula de ciudadanía No. 32.107.733, y el Instituto de Seguros Sociales, existió un contrato de trabajo entre el 14 de agosto de 2006 y el 30 de noviembre de 2008, el cual terminó por causa imputable a la empleadora.
SEGUNDO: Condenar a la entidad Instituto de Seguros Sociales, a pagar a la señora Diana Milena Vásquez Castaño, identificada con cédula de ciudadanía No.32.107.733, la suma de veintidos (sic) millones ciento setenta mil doscientos pesos ($22'170.200,oo) a título de prestaciones sociales, según la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la señora Diana Milena Vásquez Castaño, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.107.733, la suma de tres millones quinientos once mil pesos con ochenta y tres centavos ($3'511.080,83) (sic) a título de reembolso de retención para pagos de seguridad social.
CUARTO: Ordenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la señora Diana Milena Vásquez Castaño, identificada con cédula de ciudadanía No.32.107.733, la suma de cuatro millones seiscientos cuarenta y seis mil quinientos ochenta y ocho pesos con ochenta y seis centavos ($4'646.588,86), a título de indemnización por terminación del contrato sin justa causa.
QUINTO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la señora Diana Milena Vásquez Castaño, identificada con cédula de ciudadanía No.32.107.733, un (1) día de salario, éste a razón de $54.200,27 diario, de acuerdo con el salario básico, desde el 1 de marzo de 2009 hasta cuando efectiva y realmente se le paguen a la demandante las prestaciones sociales adeudadas por la entidad accionada.
Se ordenará indexar esta sanción moratoria según la fórmula mencionada en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO: Absolver al Instituto de Seguros Sociales de la pretensión reintegro laboral pretendido por la demandante, de la nivelación salarial y de indexación de las sumas de dinero correspondientes a reembolso por seguridad social y pago de prestaciones sociales.
SEPTIMO: Declarar la no prosperidad de la excepción de prescripción Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas.
OCTAVO: Condenar en costas a la entidad demandada. Agencias en derecho en este proceso en la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7'500.000,oo). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, dispuso:
PRIMERO: REVOCAR los numerales CUARTO, QUINTO Y SEXTO de la sentencia de primera instancia y en su lugar se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las condenas impuestas por indemnización por despido injusto e indemnización moratoria.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a cancelar a la señora DIANA MILENA VÁSQUEZ CASTAÑO indexadas todas las condenas impuestas en el sub lite.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el proveído impugnado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión y específicamente sobre la indemnización por despido injusto, lo siguiente: Al respecto cabe manifestar que el orden natural cuando se solicita declarar una situación de ruptura contractual unilateral inherente al contratante, es que quien asevera esta acusación presente el acerbo (sic) probatorio pertinente, a fin de llevar al fallador al firme convencimiento de su pretendido; es decir, que es el actor el que prueba que en realidad la terminación del contrato se dio por motivos atribuibles al empleador; condición ésta que dentro del trasegar de la Litis no se logró establecer, razón que resta peso a la condena impuesta en lo atinente al pago de la indemnización por despido injusto, por lo cual la misma será revocada.
Y en cuanto a la condena por indemnización moratoria, las razones para revocarla fueron las siguientes: Al referente y como se arguye en el libelo del recurso presentado por el demandado Instituto, la calidad de Abogada, de la demandante, le brinda una visión mucho más amplia y critica (sic) de las situaciones jurídicas que se presentan en su diario vivir, ahora bien, si se trata de una propuesta contractual debe tenerse en cuenta que para que esta llegue a constituirse se necesita la voluntad plena de las partes, esto quiere decir que se aceptan las condiciones que se plantean por parte del contratante, para el caso una entidad pública con un respaldo no solo en la norma, sino también el (sic) principio universal, general y constitucional de la buena fe; así planteado, la demandante señora Diana Vásquez Castaño en su condición profesional sabía cuáles eran las condiciones laborales del acuerdo al que voluntariamente accedió. Claro resulta por qué la norma precitada tiene dos partes: la primera, la consagración de la obligación de actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las autoridades públicas.
La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas. Sobre este principio, la Corte constitucional ha realizado interesantes exposiciones, y una de ellas contenida en la sentencia C-544 de 1994, que en su parte pertinente dice: "La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo; como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.
En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse y es una falta el quebrantar la buena fe." Cobijando entonces en su proceder y conforme a derecho lo actuado por la entidad demandada cuando ofrece unas condiciones contractuales específicas, llevará ello a la absolución de la pretendida indemnización moratoria.
Finalmente, manifestó que, por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, resultaba «[…] lógica y perfectamente viable condenar al Instituto de Seguro Social a indexar todos los pagos que realice, producto de las condenas que subsistan». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y bajo los alcances y límites del recurso extraordinario.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada «[…] en cuanto revocó la condena de la indemnización moratoria e indemnización por despido sin justa causa, y en sede de instancia se confirmen los numerales cuarto, quinto y sexto del fallo de primer grado; proveyendo lo que corresponda por costas».
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que serán resueltos a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar indirectamente, y por aplicación indebida, el «Decreto 1045, arts. 1°, 5°, literales a), b, c), d), e), f), h), i), art. 10; Ley 6ª de 1945, arts. (sic) 1°;
Decreto 2127 de 1945, art. 1°, 2, 3; C.S.T., arts. 14, 20, 21. 23, 24, 127, 467 y 468; Decreto 797 de 1949, art. 1°, Constitución Política, art. 13, 53; Decreto 1335 de 1990, art. 3°; Ley 80 de 1993, art. 32; Decreto 3135 de 1968, art. 5°; Ley 10 de 1990 art. 26; Constitución Política, arts. 13 y 53, Decreto 2148 de 1992, art. 1°». Adujo que el tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo que la demandada actuó de buena fe. 2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la entidad demandada actuó de mala fe. Aseveró que los errores indicados tuvieron origen en la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: · Escrito remitido por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS en el que se le exige el cumplimiento de horario por parte de los funcionarios y el cual debió haber suscrito por mi poderdante en constancia notificación por orden dada por su superior jerárquico que para el caso concreto era la jefe de atención al pensionado del ISS (folio 16). · Copia del Acta N° 1 del 26 de febrero de 2007, en la cual la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado le ordena a la demandante y otros funcionarios de la entidad que para los planes de emergencia deben tener disponibilidad (folio 17-20). · Copia del oficio N° 61976 del 3 de julio de 2008 proferido por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado.
(folio 21-22). · Certificación expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos el 11 de septiembre de 2008 (folio 23). · Contrato de prestación de servicios N° P-45899 del 2006 (folio 24). · Contrato de prestación de servicios N° P-050484 del 2006 (folio 25). · Contrato de prestación de servicios N° P-54010 de 2007 (folio 26). · Contrato de prestación de servicios N° P-058604 del 2007 (folio 27). · Contrato de prestación de servicios N° 5000001418 del 1 de abril de 2008 (folio 28). · Testimonio de DIEGO ALBERTO LOPEZ (sic) BAQUERO (folio 172-174) · Testimonio de RODRIGO DE JESUS (sic) ESTRADA GARCIA (folio 166-171) En la demostración del cargo, explicó que las razones del disenso frente a la sentencia impugnada se centraban en la negativa del Tribunal a reconocer la indemnización moratoria, por considerar que no existió mala fe de la entidad demandada, debido a que hubo pleno consenso y voluntad de las partes para suscribir los contratos de prestación de servicios.
Recordó que a pesar del acuerdo para la firma de los contratos, la relación que sostuvo con el ISS fue subordinada, pues además de recibir órdenes verbales y escritas de la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, en la Seccional Antioquia, debía cumplir las funciones dentro de las instalaciones de la entidad y con los elementos que ella le suministraba, cumplir el horario que se le impusiera y acatar las instrucciones sobre la forma en la que debía cumplir sus funciones, todo lo cual refleja un comportamiento carente de buena fe por parte de la entidad, pues lo único que perseguía con esa forma de contratación era desconocer sus derechos laborales legales y extralegales.
Trascribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-154 de 1997, antes de sostener que, Lo anterior deja en claro que la modalidad contractual era fingida, pues el trato que le daba la entidad a la señora DIANA MILENA VÁSQUEZ CASTAÑO era la (sic) de una trabajadora subordinada, por lo cual actuaba con plena conciencia que trasgredía los preceptos legales y constitucionales que cobijaban a la subalterna y que deja francamente plasmada la mala fe de la entidad al adoptar para su vinculación un contrato de prestación de servicios que no se ciñe a la finalidad del numeral 3 del art. 32 de la Ley 80 de 1993 […].
Insistió en que, tal como lo acreditaba la prueba documental y testimonial recaudada, la demandada seguía desconociendo los reiterados pronunciamientos de la justicia ordinaria que, en desarrollo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, declararon la existencia de contratos de trabajo verdaderamente subordinados, tal como se dijo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 febrero de 2010, radicado 36506.
RÉPLICA Destacó que, si bien el cargo individualizaba los errores de hecho, incurrió en la falencia de no hacer lo mismo con los medios de prueba «[…] cuya falta de apreciación o indebido análisis fueron la causa de los yerros señalados». En cuanto al fondo, resaltó que el Tribunal revocó la condena por indemnización moratoria dado que la contratista era abogada y en tal condición suscribió libre y voluntariamente los contratos de prestación de servicios, frente a los cuales no efectuó ningún reparo.
Adujo que la posición del colegiado tenía respaldo en las sentencias que identificó con los números 32996, 34356, 35414, 36192 Y 36821, de las que no indicó fecha ni autoridad que las profirió, pero que transcribió de forma extensa antes de concluir que como la demandante tenía pleno conocimiento de la forma de contratación utilizada por la entidad, «[…] no es dable dar por sentado que la entidad demandada actuó de mala fe».
CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora en su reparo a la técnica del recurso, porque contrariamente a lo que adujo, la censura no solamente individualizó los errores evidentes de hecho en que a su juicio incurrió el Tribunal, sino que, además, lo hizo con las pruebas que consideró mal valoradas, varias de las cuales son consideradas como hábiles dentro del recurso extraordinario.
Entonces, conforme al alcance de la impugnación y a la forma en que fue propuesto y sustentado el cargo, le corresponde a la Sala establecer si se equivocó el Tribunal al considerar que la entidad demandada acreditó la buena fe que acompañó su conducta, porque siendo la demandante una profesional del derecho, tal condición le brindaba «[…] una visión mucha más amplia y crítica de las situaciones jurídicas que se presentan» y que «[…] en su condición de profesional sabía cuáles eran las condiciones laborales del acuerdo al que voluntariamente accedió».
A juicio de la Sala, es evidente el desacierto del Tribunal, porque la circunstancia de que la demandante ostentara la condición de profesional, y más específicamente la de abogada, no era suficiente motivo para exculpar la conducta omisiva del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Máxime porque al confirmar la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, lo que verdaderamente hizo el fallo fue restarle eficacia a los argumentos, que intentaban demostrar que la vinculación estuvo sujeta a las reglas del derecho administrativo y en especial a lo previsto por el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, a cambio.
Recuérdese que esta Corte ha analizado el tema de la buena fe en casos similares al presente, donde actúa como demandada la entidad convocada a este proceso. En tal ejercicio, en la sentencia CSJ SL390-2019, citada en la sentencia CSJ SL3409-2019, expresó: Antes de abordar el análisis del punto en cuestión, vale recordar que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede cuando quiera que, en el curso del proceso, el empleador demandado no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta.
Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables.
De igual modo, la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).
Sobre el tema, en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, al analizar casos similares contra el mismo instituto accionado, la Sala expuso que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no eran prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
En el caso bajo examen, como lo afirma la censura, los contratos escritos, por sí solos no probaban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir con las obligaciones a cargo del ente demandado; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia, dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista eran inherentes a la actividad misional del ISS.
Tampoco se advierte que el ISS estuviera realmente convencido de la independencia de su contratista porque, además de cumplir con los horarios establecidos por la entidad, con una intensidad de 8 horas diarias, las labores eran desarrolladas por la trabajadora dentro del instituto, con los elementos que este le suministraba y acatando los reglamentos y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos, de todo lo cual dan cuenta el memorando de folio 16, suscrito por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, mediante el que se le recuerda, entre otros a la demandante, la obligación de dar estricto cumplimiento al horario de trabajo, y el acta de una reunión a la que ella asistió (folios 17 a 20), en la que la jefe del Departamento de Atención al Pensionado imparte instrucciones relacionadas con «la decisión y producción».
En el mismo sentido, pueden apreciarse las documentales de folios 21 y 22, que contienen la identificación del grupo de trabajo al que pertenece la actora, así como su rol productivo específico dentro del Departamento de Atención al Pensionado, y la certificación de folio 23, de la cual se desprende la ininterrupción de la actividad, sus extremos temporales y el valor mensual de su remuneración. Lo precedente, a no dudarlo, acredita un estado de precariedad laboral en la contratación de la actora, generado por el ISS, entidad que, consciente de su conducta, acudió a una figura jurídica en apariencia legítima, para encubrir, bajo un manto de engañosa legalidad, una relación jurídica que inequívocamente era subordinada y, en tal medida, se reitera, erró el Tribunal al considerar que el actuar de la demandada estuvo revestido de buena fe.
No sobra recordar que se han proferido contra el ISS innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Con anterioridad, en la sentencia CSJ SL14651-2014, ya la Corte había efectuado la siguiente reflexión: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.
En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.
Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. La sola convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte –CSJ SL 40067, 22 enero 2013 que, […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.
Tampoco serviría de excusa el hecho de que la ahora recurrente fuera una abogada y no hubiera objetado con anterioridad a la demanda la modalidad contractual, ofreciendo incluso su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios; que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS; que presentara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Se tiene entonces que el cargo es fundado y en tal sentido, se casará la decisión del Tribunal. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta y por aplicación indebida, los artículos 467, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo. Adujo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.
No haber dado por probado, estándolo, que la señora DIANA MILENA VÁSQUEZ CASTAÑO era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social (Sintraseguridadsocial) y el Instituto de Seguro Social, con vigencia del 01 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004. 2. No haber dado por probado, estándolo, que la señora DIANA MILENA VÁSQUEZ CASTAÑO, en virtud del artículo 5° de la convención colectiva de trabajo vigente durante los años 2001-2004, era una trabajadora oficial con contrato de trabajo a término indefinido. 3.
No haber dado por probado, estándolo, que la señora DIANA MILENA VÁSQUEZ CASTAÑO, a quien la cobijaba un contrato de trabajo a término indefinido fue despedida por parte del Instituto de Seguros Sociales de manera unilateral y sin justa causa. Aseveró que los errores indicados tuvieron origen en la «[…] falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo vigente durante los años 2001-2004, en específico de su artículo 5°».
En la demostración del cargo, explicó que disentía del argumento utilizado por el Tribunal para revocar la condena a la indemnización por despido injusto, pues según este a quien le correspondía probar la ruptura unilateral e injusta del contrato era a la demandante y como ello no aconteció, se tornaba improcedente el pago de la mencionada indemnización. Agregó que si se hubiera apreciado por el juzgador el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001-2004, se habría concluido que al declararse la existencia del contrato de trabajo, la actora adquiría la condición de trabajadora oficial y, por tanto, su vinculación laboral era de carácter indefinido, siendo el empleador quien tenía que demostrar la existencia de la justa causa para su terminación. RÉPLICA Al igual que lo hizo frente al cargo anterior, manifestó que, si bien el cargo individualizaba los errores de hecho, incurría en la falencia de no hacerlo con los medios de prueba «[…] cuya falta de apreciación o indebido análisis fueron la causa de los yerros señalados».
En cuanto al fondo, aseveró que «Respecto de la indemnización por despido deprecada en el alcance de la impugnación, debe verse que el censor no demostró que dentro del infolio se hubiera acreditado que el vínculo contractual –en su momento un contrato de prestación de servicios- hubiera finalizado por decisión unilateral injustificada del Instituto».
CONSIDERACIONES La vinculación de la demandante con el ISS se dio a través de la suscripción de sucesivos e ininterrumpidos contratos de prestación de servicios, cuyas características y desarrollo correspondieron a las propias de una relación subordinada y no a las definidas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aspecto que no se controvierte en el recurso extraordinario, donde quedaron por fuera de discusión, además del anterior, los hechos relacionados con los extremos de la relación laboral, vale decir, del 14 de agosto de 2006 al 30 de noviembre de 2008, y el último salario devengado por la demandante, que ascendía a $1.626.008.
Cuando el Tribunal resolvió lo relativo a la terminación del contrato laboral que dio por demostrado el Juzgado, expuso como argumento para negar el reconocimiento de la indemnización por la ruptura injusta del mismo, que «[…] el orden natural cuando se solicita declarar una situación de ruptura contractual unilateral inherente al contratante, es que quien asevera esta situación presente el acerbo (sic) probatorio pertinente, a fin de llevar al fallador al firme convencimiento de su pretendido», es decir, que correspondía a la demandante probar que la terminación del contrato se dio por motivos atribuibles al empleador.
Bajo ese entendido, resulta incuestionable la equivocación del fallador, porque para llegar a esa conclusión desconoció que, una vez declarada la existencia del contrato de trabajo entre la accionante y el ISS, aquella adquirió la condición de trabajadora oficial y, por tanto, de beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la entidad y la agremiación Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001-2004.
Entonces, a la demandante le eran aplicables las cláusulas 5ª, sobre estabilidad laboral, y 117, que regulaba las modalidades del contrato, pues mientras en esta se estableció que «Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido», en la parte pertinente de la primera se dispuso: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.
Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido.
El anterior, que es un criterio pacífico definido por esta Corte, fue reiterado recientemente en la sentencia CSJ SL981-2019, así: […] en los procesos adelantados contra el ISS, cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el mismo se entiende a término indefinido. En efecto, con apego a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias. […] El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional […], lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.
De esa forma, debió concluir el Tribunal que el contrato de la demandante fue a término indefinido y que, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en la ley, pues lo contrario implicaría, como en efecto sucedió, que el vínculo terminara por decisión unilateral e injusta por parte del empleador.
Lo cierto en el caso, es que el contrato n.º 5000001418, vigente entre el 1° de abril y el 30 de noviembre de 2008, muestra que en realidad la terminación obedeció al cumplimiento del plazo, lo que también se corroboró con la certificación de folio 23, expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, cuando en virtud del principio de primacía de la realidad, se trataba de un contrato de trabajo a término indefinido que se terminó bajo dicho pretexto, y no en razón de una de las justas causas contenidas en el Decreto 2127 de 1945.
Este cargo también es fundado y en tal sentido se casará la decisión del Tribunal. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las expuestas al resolver el recurso extraordinario, sirven como consideraciones de instancia las siguientes: En primer lugar, que sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo, en diferentes ocasiones esta Sala se ha pronunciado (CSJ SL10414-2016).
No cabe duda que en el presente caso, la contratación aparentemente civil de la demandante quedó desvirtuada con las pruebas allegadas al proceso, pues en ellas se observa que durante los extremos temporales siempre estuvo subordinada a exigencias, reglamentos, horarios y demás manifestaciones de dependencia por parte de sus superiores inmediatos.
La duración de los contratos, que se extendió por algo más de dos años, es una muestra clara de que no fueron ocasionales ni para atender una coyuntura especial de la entidad, sino que se efectuaron con la vocación de permanencia que prohíbe el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y con la intención fraudulenta de disfrazar la relación de trabajo.
De otra parte, como en verdad la terminación ocurrió por vencimiento del plazo pactado, que no encaja dentro de ninguna de las justas causas previstas, ha de concluirse que el despido fue injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del artículo 5º de la Convención, que en lo pertinente establece: Cuando el Instituto de (sic) por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. […] b) Si el Trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán treinta (30) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción. Lo anterior, por cuanto el contrato tuvo como extremos temporales el 14 de agosto de 2006 y el 30 de noviembre de 2008.
Así las cosas, para emitir una condena en concreto, se tendrá en cuenta el último salario demostrado en el plenario, esto es, $1.626.008, y se condenará al instituto a pagarle por concepto de indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, la suma de $4.823.824, que corresponde a multiplicar 89 días de indemnización por $54.200.27 de salario diario, conforme al cálculo realizado por la oficina de actuaría asignada a esta Sala de la Corte y que se muestra en el siguiente cuadro: En cuanto a la indemnización moratoria, se condenará a la entidad demandada a pagar la suma de $54.200.27 diarios, desde el 1° de marzo de 2009, hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015.
Esto, dado que, como se explicó en la sentencia CSJ SL390-2019, «[…] el Decreto 2127 de 1945 da al empleador oficial 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones, luego, es a partir del día 91 que opera la sanción por el no pago o retardo cuando haya mala fe». Bajo ese entendido, como la relación laboral finalizó el 30 de noviembre de 2008, según lo declararon las instancias, la sanción empezará a computarse desde el 1° de marzo del año siguiente.
En efecto, en la misma sentencia se explicó: Ahora, por tratarse de una entidad pública, la sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ese entonces el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.
La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, pues bien, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
Así las cosas, cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
Luego de realizar las respectivas cuentas por la dependencia ya señalada, se obtuvo como resultado la suma de CIENTO DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($118.698.584) por concepto de indemnización moratoria calculada desde el 1° de marzo de 2009 hasta el 31 de marzo de 2015, tal como se muestra en el siguiente cuadro: Teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para preservar su valor real, hasta la fecha del pago efectivo.
En consecuencia, se modificará el fallo de primera instancia en lo relacionado con el pago de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, disponiendo que su monto asciende a $4.823.824, y en cuanto al pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, para limitarlo hasta el 31 de marzo de 2015, conforme a lo explicado previamente, dejando claro que su valor se indexará hasta la fecha de su pago efectivo.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) por la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le promovió DIANA MILENA VÁSQUEZ CASTAÑO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto no se reconocieron las indemnizaciones por terminación injusta del contrato y moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, el 30 de septiembre de 2010, en cuanto condenó al demandado Instituto de Seguros Sociales en liquidación, a pagar la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, en cuantía de $4.646.588.86 y, en su lugar, condenar al pago por el mismo concepto, pero en cuantía de $4.823.824.
SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, el 30 de septiembre de 2010, en cuanto condenó al demandado Instituto de Seguros Sociales en liquidación, a pagar la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo, «[…] hasta cuando efectiva y realmente se le paguen a la demandante las prestaciones sociales adeudadas por la entidad accionada».
En su lugar, se dispone ordenar el pago de esta indemnización hasta el 31 de marzo de 2015, en cuantía de CIENTO DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($118.698.584), más la indexación que se cause sobre tal suma, hasta la fecha del pago efectivo.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, el 30 de septiembre de 2010, en todo lo demás.
CUARTO: Las costas de las instancias serán de cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ARMANDO ALBARRACÍN CARREÑO Conjuez ARGEMIRO ÁLVAREZ JIMÉNEZ Conjuez ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 Nº DENº DENº DIASSALARIOVR. INDEM. INICIOFINDIASAÑOSA INDENMIZARBASEDESP INJ. 14/08/2006 13/08/2007360 150 14/08/200713/08/2008360 130 14/08/2008 30/11/2008 107 0,39 89 1.626.008$ 4.823.824$ FECHAS Nº DESALARIOVR.
INDEM. INICIOFINDIASBASEMORATORIA 1/03/200931/03/20152.190 1.626.008$ 118.698.584$ FECHAS