SL5413-2021 — Corte Suprema

SL5413-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En punto a la necesidad de información clara y detallada sobre las ventajas y desventajas de semejante decisión, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró la CSJ SL19447-2017 y la CSJ SL4964-2018, se discurrió: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993". (subrayas fuera de texto)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] esta Sala ha reflexionado que la ineficacia del traslado, por omisión en la información de una administradora de pensiones, no está supeditada a que el asegurado sea beneficiario del régimen de transición o tenga una legítima expectativa de acceder a la prestación, sino que basta la ausencia de ilustración sobre las implicaciones de la variación de régimen. En sentencia CSJ SL4373-2020, se dijo: "De igual forma, desatina el tribunal al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen, la accionante debía tener un derecho adquirido para ser amparado por el ordenamiento jurídico e igualmente, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto éste, nunca se ha desconocido ni discutido la suscripción de formulario de traslado, dado, que el tema real de discusión, emanaba de la falta y debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial. Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional" .(Subrayas fuera de texto). En ese orden, emerge evidente que se equivocó el ad quem al condicionar la ineficacia del traslado a la presencia de una expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez, por cuanto la sanción se deriva de la falta de información por parte de la AFP (CSJ SL3708-2021). En el formulario de afiliación al RAIS (fls.84-85), se observa que el 26 de diciembre de 1997, la demandante firmó “solicitud de vinculación” a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Allí se registraron sus datos personales y laborales, números telefónicos, dirección y los nombres del beneficiario. En la casilla destinada a la firma del “trabajador”, consta una leyenda pre impresa del siguiente tenor: "HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES. TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS". Claramente se observa que el texto trascrito no expresa, ni sugiere, que la entidad atendió el deber de entregar a la afiliada una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media. Por ello, no resulta viable colegir, como el ad quem, que la simple rúbrica impuesta en un formato, como señal de asentimiento, pueda sustituir la obligación de información que solo compete a las administradoras, en el marco de actividades de interés público (CSJ SL1688-2019). A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado. […] Así las cosas, el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos atribuidos, de suerte que se casará la sentencia gravada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Resulta improcedente condicionar la ineficacia del traslado a la presencia de una expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez, por cuanto tal sanción se deriva de la falta de información por parte de la administradora de fondos de pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la administradora cumplió con el deber de información al momento del traslado de régimen con fundamento en que en el formulario de afiliación quedó establecido que el cambio se hizo de forma libre, espontánea y voluntaria, pues, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el formato de vinculación solo evidencia los datos personales y laborales, números telefónicos, dirección y los nombres del beneficiario, lo cual no expresa, ni sugiere, que la entidad atendió el deber de entregar a la afiliada una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «El deber de explicar y documentar, a cargo de las AFP, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de Porvenir se enmarca en el primer período. La obligación consistía en proveer a la interesada de información integral acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: "En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. […] En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público" (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La afiliación a varias entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida el incumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones Tesis: «El certificado SIAFP (fl.111), da cuenta de que Medina Ortiz estuvo afiliada a las siguientes entidades: […] Si bien, la promotora del juicio tuvo sucesivas afiliaciones al RAIS, de ninguna manera puede tenerse como una convalidación del incumplimiento del deber de orientación de la AFP, en tanto ello no exhibe que la afiliada hubiese tenido suficiente comprensión de los regímenes, ni que tal situación “releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP” (CSJ SL4608-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se ordena a Protección S. A. que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de la accionante, los rendimientos financieros y bonos pensionales, traslade indexadas las sumas adicionales, incluido lo correspondiente a seguros previsionales, entre otros, las garantías de pensión mínima, los gastos de administración y comisiones cobradas en el tiempo en que aquella estuvo afiliada a esa administradora Tesis: «Sobre la devolución de las cuotas de administración, en los casos de ineficacia de traslado, en sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989 se discurrió: "La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C". En el numeral segundo del fallo, el juzgador de primer nivel resolvió que Protección S.A. era la única obligada a responder por los gastos de administración, en la medida en que cada AFP a que estuvo afiliada la accionante en el RAIS, estaba obligada a responder por las mentadas partidas, durante los periodos de vinculación. En razón al grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se modificará y adicionará la decisión del a quo, en el sentido de ordenar a Protección S.A. que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de Medina Ortiz, los rendimientos financieros y bonos pensionales, traslade indexadas las sumas adicionales, incluido lo correspondiente a seguros previsionales, entre otros, las garantías de pensión mínima, los gastos de administración y comisiones cobradas en el tiempo en que Gloria Constanza Medina Ortiz estuvo afiliada a esa administradora. De igual forma, compete a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, las cuotas de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, causados mientras la demandante estuvo incorporada a dicha administradora de pensiones. […] Resta advertir que, del examen de los medios de convicción incorporados al plenario, diferentes al formulario de vinculación y al certificado SIAFP, no se rescata uno que pueda devenir útil al propósito de demostrar que la AFP Porvenir S.A. fue diligente en el asesoramiento a la demandante, dándole los elementos de juicio que facilitaran la adopción de una decisión acorde con sus intereses. Por el contrario, fue reticente y procedió sin la diligencia debida, como atestiguó Lucero Villalba Romero, quien relató que los asesores de la AFP solo les dijeron que de acogerse al RAIS, tendrían un mejor futuro pensional; empero, en concreto, no les entregaron datos o cálculos para conocer un panorama real sobre su situación pensional en la adultez. La propia representante legal de Porvenir S.A., confesó que al momento de la incorporación de la actora, la entidad no hizo siquiera una proyección de su derecho prestacional. Conforme lo discurrido, se modificará y adicionará el numeral segundo del fallo de primer nivel y se confirmará en lo demás la decisión proferida el 11 de diciembre de 2018, por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C.». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Dada la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, se ordena a Porvenir S. A. trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, las cuotas de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, causados mientras la demandante estuvo incorporada a dicho fondo de pensiones PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Sobre la carga de la prueba, esta Corporación se ha pronunciado en contenciones de similar contenido a la que ahora concita su atención. Ha adoctrinado que las administradoras de pensiones están obligadas a suministrar a los interesados una información integral a fin de que cuenten con el conocimiento suficiente para adoptar la decisión más favorable (CSJ SL1452-2019 y CSJSL782-2021). En proveído CSJ SL1688-2019, se dejó expuesto: "Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros" (Subrayas fuera de texto). En ese orden, emerge evidente que el fallador de alzada se equivocó al imponer a la demandante la carga de acreditar la falta de ilustración para migrar de régimen pensional, a sabiendas de que era la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen preeminencia frente al afiliado (artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994). Por ello, la propia legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores (artículo 11 de la Ley 1328 de 2009)». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «Se mantendrá la condena en costas a Protección S.A., toda vez que el artículo 365 del Código General del Proceso consagra su procedencia a cargo de las vencidas en juicio. No tiene asidero el argumento de la AFP en la alzada, por cuanto esa entidad resultó condenada (CSJ SL3710-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «No sobra reiterar que, tal cual lo coligió el a quo, esta Sala de la Corte tiene decantado, en fallos CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, entre otros, que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen de pensiones es imprescriptible».

República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala di Casación Labaral Salad, Dascomeastiás W 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L5413-2021 Radicación n.° 86055 Acta 45 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA CONSTANZA MEDINA ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 19 de marzo de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Gloria Constanza Medina Ortiz llamó a juicio a las demandadas con el fin de que se declarara ineficaz el SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 86055 traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Solicitó a Protección S.A. trasladar los aportes cotizados a Colpensiones; así mismo, se dispusiera que esta entidad está obligada a recibirlos y la tuviera como su afiliada «sin solución de continuidad desde el 14 de agosto de 1985».

Pidió costas (fls. 39-54). Como sustento de sus pretensiones, expuso que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 14 de agosto de 1985; sin embargo, en enero de 1998 con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, optó por vincularse a Porvenir S.A., quien no le proveyó orientación suficiente sobre las consecuencias de esa decisión. Dijo que en la actualidad se encuentra inscrita a Protección S.A. Relató que cuenta más de 1131.29 semanas cotizadas al sistema general de pensiones y que el 23 de mayo de 2017, Porvenir S.A. negó la petición de «invalidación» que había elevado el 28 de abril del mismo ario.

Que igual respuesta recibió de Colpensiones al «formulario de traslado» que radicó el 22 de mayo de 2017. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, «inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones» y debida asesoría. Admitió que una vez entró a regir la Ley SCLMPT-10 V.00 2 5 Radicación n.° 86055 100 de 1993, las AFP comenzaron su actividad comercial, y que la actora se vinculó a la entidad.

Aseveró que su asesor le indicó que se podía pensionar a cualquier edad, y aceptó la solicitud presentada el 28 de abril de 2017 y la respuesta (fis. 74-83). Manifestó que el traslado de la accionante al RAIS se efectuó conforme los presupuestos legales que regían en su momento y que la entidad brindó el acompañamiento necesario para que adoptara la mejor decisión. Protección S.A. se resistió a las pretensiones y como excepciones enlistó las de «eficacia del traslado del régimen de prima media al RAIS, inexistencia de nulidades por no haberse configurado un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada» y prescripción (fis. 100-106).

Aceptó que la demandante se encuentra afiliada a la entidad y dijo que no le constaban los demás hechos. Señaló que conforme a lo adoctrinado por la Corte Constitucional, solo los afiliados que al 1 de abril de 1994 tuvieran 15 arios o más de cotizaciones, pueden retornar al régimen de prima media con prestación definida sin perder el beneficio de la transición, que no es el caso de la promotora del juicio.

Descree que después de 19 arios de pertenecer al RAIS, la actora se percatara de que fue «víctima de un supuesto engaño por omisión de información o por ofrecimientos que no corresponden a la realidad». SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 86055 Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y no procedencia de costas.

Aceptó la fecha de afiliación de la actora al ISS, el número de semanas cotizadas, el traslado al RAIS, la radicación del formulario de cambio de régimen y la respuesta (fls. 114-124). En su defensa, afirmó que la señora Medina Ortiz no cumple las exigencias legales para retornar al RPM, en tanto no está amparada por el régimen de transición, en los términos de la sentencia CC C-789-2002.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de diciembre de 2018, el Juzgado Veintidós Laboral del Circuido de Bogotá D.C., (fi. 156 Cd), resolvió:

PRIMERO. - DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado por la señora GLORIA CONSTANZA MEDINA ORTIZ [ ] al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, acaecido el 26 de diciembre de 1997, incluidos los traslados realizados dentro del mismo régimen, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. fondo al que se encuentra afiliada actualmente la demandante, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - los valores correspondientes a las cotizaciones rendimientos financieros y gastos de administración pertenecientes al demandante, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la misma.

SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 86055 TERCERO: DECLARAR no PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas [ ]

QUINTO: CONSÚLTESE, la presente decisión a favor de Colpensiones ante el Superior inmediato, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones formuladas por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, el Tribunal revocó la sentencia de primer nivel y absolvió a las llamadas ajuicio.

No impuso costas (fi. 167 Cd). Como problema jurídico, se planteó dilucidar si resultaba procedente declarar la nulidad o la ineficacia del traslado de Gloria Constanza Medina Ortiz del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual. Remembró que dicha problemática ha sido analizada con amplitud por la Sala de Casación Laboral, en el sentido de que las administradoras de fondos pensiones (AFP) ostentan una responsabilidad profesional y, en esa medida, están obligadas a prestar sus servicios en forma eficiente, eficaz y oportuna.

Tras incursionar en el deber de información de las AFP, que ha servido de báculo para concluir que la falta de SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 86055 asesoramiento y la actitud silente de tales entidades implican una especie de engaño y, por contera, generan la inversión de la carga de la prueba sobre las mismas, expuso que la Corte tiene definido que «en casos especialísimos», procede la nulidad del traslado y ha dispuesto su retorno al RPM.

No empece, dijo, esa solución solo es viable en caso de que el usuario sea beneficiario del régimen de transición o esté cerca de consolidar el derecho a la pensión. Es decir, continuó, la inversión de la carga de la prueba, no es «una regla probatoria de carácter general», que deba aplicarse en todos los casos, por manera que si no se reúnen los requisitos explicados por la jurisprudencia, el interesado debe comprobar que su consentimiento fue viciado.

Estimó insuficiente para anular el traslado, la ausencia de ilustración sobre las ventajas o desventajas del RAIS, la supuesta desaparición del ISS o el anuncio de mejores condiciones pensionales, «pues no resultan en estricto sentido legal una falsedad o una información errada». Citó las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ 5L19447- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, entre otras.

Evocó que la demandante nació el 11 de abril de 1967, de suerte que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 27 arios y 11 días de edad y no acreditaba 15 arios de servicios, de donde concluyó que, al momento del traslado en diciembre de 1997, no tenía una expectativa SCIMPT-10 V.00 6 40 Radicación n.° 86055 legítima «para pensionarse bajo el régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1993».

Por ello, coligió que no operaba la inversión de la carga de la prueba, por manera que la actora debió demostrar «los supuestos de hecho afirmados en la demanda» según el artículo 167 del Código General del Proceso. Estimó que la firma impuesta en el formulario de vinculación a la AFP, demostraba que Medina Ortiz migró libre y voluntariamente, de donde emana la presunción del «conocimiento previo en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994».

Para terminar, discurrió: Hecho que se corrobora, dado que la demandante el día 18 de mayo de 2010, realiza otro traslado de fondos de pensiones en el RAIS hacia la AFP Old Mutual a partir del 1 de julio de esa anualidad, luego el 18 de agosto de 2011 regresa a la AFP Porvenir pero nuevamente el 20 de mayo de 1014 se traslada a Old Mutual y finalmente el 18 diciembre 2016 se traslada a la AFP Protección S.A. folios 86 y 111.

Circunstancias fácticas que permiten inferir válidamente a esta colegiatura que en su momento la AFP Porvenir cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, por lo que no hay lugar a nulitar [ ] la afiliación al RAIS, en este caso administrado en la actualidad por Protección S.A., pues como ya se dijo, no hay prueba de un vicio en el consentimiento que induzca avalar el cambio de régimen y como se expuso en precedencia. La actora para esa fecha no contaba ni con la edad, ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la Seguridad Social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados en cualquier ley anterior a la Ley 100 de 1993.

SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 86055 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de 2 cargos, replicados en tiempo, aspira a la casación total de la sentencia recurrida y a que, en sede de instancia, se confirme la del a quo.

Se resolverán conjuntamente, dado que se sirven de argumentos similares y presentan idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 11 del Decreto 692 de 1994; 1, 2, 3, 4, 36 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 169 de 1896; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9, 10, 14, 15, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asevera que el fallador plural ignoró los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993. Transcribió las normas y afirmó que de su texto se colige que los traslados de los afiliados entre regímenes deben efectuarse libremente, pues de no ser así, la consecuencia jurídica que deviene procedente es la ineficacia de la afiliación. SCLPJPT-10 V.00 8 1) Radicación n.° 86055 Sostiene que la voluntad de una persona para suscribirse a determinado régimen debe estar precedida de un consentimiento informado, por manera que las entidades administradoras de pensiones deben obrar conforme a los mandatos establecidos en los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Menciona que el precedente de esta Sala de la Corte ha establecido que son las AFP quienes tienen la carga de probar que entregaron una información suficiente, cierta, clara, comprensible y oportuna a sus clientes, según el artículo 1604 del Código Civil y del artículo 167 del Código General del Proceso. Anota que a las entidades del Sistema General de Pensiones les corresponde evidenciar que actuaron con el profesionalismo, la diligencia y el cuidado suficiente en los procesos de vinculación de sus afiliados y que «cuando se afirma por parte del afiliado el no haber recibido asesoría se trata de una negación indefinida que no requiere prueba».

Resalta que contrario a lo esbozado por el ad quem, para efectos de definir la carga de la prueba «poco o nada interesa» ser beneficiario del régimen de transición, como tampoco tener un derecho consolidado o una expectativa legítima, por cuanto la obligación de asesoramiento integral es «connatural al ejercicio de administrar las prestaciones del sistema de seguridad social».

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86055 De esta suerte, asegura, el juzgador de alzada debió indagar si Porvenir S.A. le suministró información suficiente para que tomara la decisión más benéfica a sus intereses. También, dice, erró el fallador plural al resolver en perspectiva de las nulidades relativas o absolutas, que no desde la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo tiene adoctrinado esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad.31989, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019.

VII. CARGO SEGUNDO Por vía indirecta, acusa aplicación indebida los artículos 287 de la Ley 100 de 1993; 4 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con el 13, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1502,1508 y 1509 del Código Civil; 2, 40, 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 164, 165, 166, 167, 168, 170, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso.

A partir de la errónea apreciación del formulario de vinculación a Porvenir S.A. (fi. 84) y el historial de vinculaciones emitido por el SIAFP el 5 de diciembre de 2017 (fls. 86-111), endilga la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que el traslado de la señora GLORIA CONSTANZA MEDINA ORTIZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a SCLA)PT-10 V.00 10 Radicación n.° 86055 PORVENIR S.A. constituyoL un acto libre, voluntario e informado. 2.

No dar por probado, estándolo, que la afiliación de la señora GLORIA CONSTANZA MEDINA ORTIZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la administradora PORVENIR S.A. no constituyon un acto libre, voluntario e informado. Expresa que, contrario a lo adoctrinado en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, el ad quem estimó suficiente la firma impuesta en el formulario de afiliación y de las notas pre impresas allí contenidas, para dar por probado que su traslado al RAIS (fue un acto inforrnado».

Así mismo, al deducir de las «vinculaciones a las administradoras SKANDIA S.A. y PROTECCIÓN S.A. la existencia de un consentimiento ( ), durante su permanencia en el régimen privado», por cuanto los traslados entre AFP no convalidan la omisión inicial. VIII. RÉPLICA Colpensiones rememora el carácter progresivo del deber de ilustración a los afiliados al sistema general de pensiones.

Por ello, asevera, los jueces deben evaluar el «deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse». Sostiene que al migrar del RPM al RAIS, la actora no tenía una expectativa legítima, ni un derecho adquirido, de suerte que era imposible «conocer o informar en ese momento la conveniencia o inconveniencia cierta de pertenecer a uno o a otro régimen pensional».

Porvenir S.A. manifiesta que la decisión adoptada por la demandante de cambiarse al RAIS, fue consciente e SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 86055 informada. Se muestra sorprendida porque después de 22 arios, la actora controvierte el traslado y desconoce su propio acto para obtener beneficios económicos. Protección S.A. expresa que tal cual concluyó el Tribunal, no existió vicio del consentimiento que afecte la decisión de mudarse al RAIS.

Anota que la nulidad o la ineficacia no pueden ser usadas para que el afiliado «siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM si eso le favorece más» IX. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria, no es materia de discusión que Gloria Constanza Medina Ortiz se afilió al ISS el 14 de agosto de 1985, ni que migró en enero de 1998 a Porvenir S.A., y estuvo vinculada a varias administradoras del RAIS.

Tampoco, que al momento de la presentación de la demanda se encontraba afiliada a Protección S.A. La Sala se apresta a resolver, si el Tribunal incurrió en los desafueros fácticos y jurídicos endilgados, al negar la declaratoria de ineficacia del traslado, gravar a la actora con la obligación de acreditar que Porvenir S.A. no le dispensó información suficiente al momento de cambiar de régimen, así como ponderar como supuesto esencial de la ineficacia del traslado, que la actora fuera beneficiaria de la transición o tuviera una expectativa pronta y legítima de acceder a la SCL/OPT-10 V.00 12 13 Radicación n.° 86055 pensión de vejez y al considerar que la firma del formulario de traslado significó el suministro de una explicación clara y suficiente de la AFP.

Sobre la carga de la prueba, esta Corporación se ha pronunciado en contenciones de similar contenido a la que ahora concita su atención. Ha adoctrinado que las administradoras de pensiones están obligadas a suministrar a los interesados una información integral a fin de que cuenten con el conocimiento suficiente para adoptar la decisión más favorable (CSJ 5L1452-2019 y CSJSL782- 2021).

En proveído CSJ SL1688-2019, se dejó expuesto: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ü) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia v control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (Subrayas fuera de texto).

SCLA.WT-10 V.00 13 Radicación n.° 86055 En ese orden, emerge evidente que el fallador de alzada se equivocó al imponer a la demandante la carga de acreditar la falta de ilustración para migrar de régimen pensional, a sabiendas de que era la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen preeminencia frente al afiliado (artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994).

Por ello, la propia legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores (artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). En punto a la necesidad de información clara y detallada sobre las ventajas y desventajas de semejante decisión, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró la CSJ 5L19447-2017 y la CSJ 5L4964-2018, se discurrió: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia 5L19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados SCLAIPT-10 V.00 14 Radicación n.° 86055 elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. t••.1 En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ 5L4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este especifico enso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

(subrayas fuera de texto) Así mismo, esta Sala ha reflexionado que la ineficacia del traslado, por omisión en la información de una administradora de pensiones, no está supeditada a que el asegurado sea beneficiario del régimen de transición o tenga una legítima expectativa de acceder a la prestación, sino que basta la ausencia de ilustración sobre las implicaciones de la variación de régimen.

En sentencia CSJ 5L4373-2020, se dijo: De igual forma, desatina el tribunal al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen, la accionante debía tener un derecho adquirido para ser amparado por el ordenamiento SCLAWT-10 V.00 15 Radicación n.° 86055 jurídico e igualmente, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto éste, nunca se ha desconocido ni discutido la suscripción de formulario de traslado, dado, que el tema real de discusión, emanaba de la falta y debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial.

Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ 5L261 1-2020, sostuvo: [-I erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.(Subrayas fuera de texto).

En ese orden, emerge evidente que se equivocó el ad quem al condicionar la ineficacia del traslado a la presencia de una expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez, por cuanto la sanción se deriva de la falta de información por parte de la AFP (CSJ 5L3708-2021). En el formulario de afiliación al RAIS (fis.84-85), se observa que el 26 de diciembre de 1997, la demandante firmó «solicitud de vinculación» a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Allí se SCLAlPT-10 V.00 16 115 Radicación n.° 86055 registraron sus datos personales y laborales, números telefónicos, dirección y los nombres del beneficiario.

En la casilla destinada a la firma del «trabajador», consta una leyenda pre impresa del siguiente tenor: HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.

TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Claramente se observa que el texto trascrito no expresa, ni sugiere, que la entidad atendió el deber de entregar a la afiliada una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media. Por ello, no resulta viable colegir, como el ad quem, que la simple rúbrica impuesta en un formato, como serial de asentimiento, pueda sustituir la obligación de información que solo compete a las administradoras, en el marco de actividades de interés público (CSJ SL1688-2019).

A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado. El deber de explicar y documentar, a cargo de las AFP, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 86055 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de Porvenir se enmarca en el primer período. La obligación consistía en proveer a la interesada de información integral acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en la sentencia CSJ 5L1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.° 86055 E. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). El certificado SIAFP (fi.111), da cuenta de que Medina Ortiz estuvo afiliada a las siguientes entidades: Entidad de origen Entidad de destino Fecha de solicitud Colpensiones Porvenir S.A. 26 de diciembre 1997 Porvenir S.A. Old Mutual 18 de mayo 2010 Old Mutual Porvenir S.A. 18 de agosto de 2011 Porvenir S.A. Old Mutual 22 de abril de 2014 Old Mutual Protección S.A. 8 noviembre de 2016 Si bien, la promotora del juicio tuvo sucesivas afiliaciones al RAIS, de ninguna manera puede tenerse como una convalidación del incumplimiento del deber de orientación de la AFP, en tanto ello no exhibe que la afiliada hubiese tenido suficiente comprensión de los regímenes, ni que tal situación «releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP» (CSJ 5L4608-2021).

SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86055 Así las cosas, el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos atribuidos, de suerte que se casará la sentencia gravada. Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes las consideraciones vertidas en casación para resolver las inconformidades planteadas por Colpensiones y Porvenir S.A. en los recursos de apelación. Tales fueron: i) la AFP brindó a la actora información necesaria para el traslado de régimen, en los términos exigidos por la ley para la época; ji) correspondía a la demandante acreditar que la administradora de pensiones no le suministró la orientación pertinente para adoptar la decisión más favorable a sus intereses; iii) la promotora del litigio no era beneficiaria del régimen de transición, ni estaba próxima a cumplir requisitos para pensionarse; ii)) el formulario de vinculación al RAIS da cuenta de su incorporación libre y voluntaria.

Además de los argumentos enlistados, Protección S.A. sostuvo que los gastos por administración a los que fue condenada no podían ser devueltos en su totalidad. Explicó que únicamente le competen los correspondientes a los periodos en los que la accionante fue su afiliada. Agregó que no resultaba procedente la condena en costas en su contra.

Sobre la devolución de las cuotas de administración, SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 86055 en los casos de ineficacia de traslado, en sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989 se discurrió: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En el numeral segundo del fallo, el juzgador de primer nivel resolvió que Protección S.A. era la única obligada a responder por los gastos de administración, en la medida en que cada AFP a que estuvo afiliada la accionante en el RAIS, estaba obligada a responder por las mentadas partidas, durante los periodos de vinculación. En razón al grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se modificará y adicionará la decisión del a quo, en el sentido de ordenar a Protección S.A. que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de Medina Ortiz, los rendimientos financieros y bonos pensionales, traslade indexadas las sumas adicionales, incluido lo correspondiente a seguros previsionales, entre otros, las garantías de pensión mínima, SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 86055 los gastos de administración y comisiones cobradas en el tiempo en que Gloria Constanza Medina Ortiz estuvo afiliada a esa administradora.

De igual forma, compete a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, las cuotas de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, causados mientras la demandante estuvo incorporada a dicha administradora de pensiones. Se mantendrá la condena en costas a Protección S.A., toda vez que el artículo 365 del Código General del Proceso consagra su procedencia a cargo de las vencidas en juicio.

No tiene asidero el argumento de la AFP en la alzada, por cuanto esa entidad resultó condenada (CSJ SL3710-2021). No sobra reiterar que, tal cual lo coligió el a quo, esta Sala de la Corte tiene decantado, en fallos CSJ 5L1421- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, entre otros, que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen de pensiones es imprescriptible.

Resta advertir que, del examen de los medios de convicción incorporados al plenario, diferentes al formulario de vinculación y al certificado SIAFP, no se rescata uno que pueda devenir útil al propósito de demostrar que la AFP Porvenir S.A. fue diligente en el asesoramiento a la demandante, dándole los elementos de juicio que facilitaran la adopción de una decisión acorde con sus intereses.

SCIAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 86055 Por el contrario, fue reticente y procedió sin la diligencia debida, como atestiguó Lucero Villalba Romero, quien relató que los asesores de la AFP solo les dijeron que de acogerse al RAIS, tendrían un mejor futuro pensional; empero, en concreto, no les entregaron datos o cálculos para conocer un panorama real sobre su situación pensional en la adultez.

La propia representante legal de Porvenir S.A., confesó que al momento de la incorporación de la actora, la entidad no hizo siquiera una proyección de su derecho prestacional. Conforme lo discurrido, se modificará y adicionará el numeral segundo del fallo de primer nivel y se confirmará en lo demás la decisión proferida el 11 de diciembre de 2018, por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C. En segunda instancia, costas a cargo de Protección S.A. y Porvenir S.A., en favor de la demandante.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró GLORIA CONSTANZA MEDINA ORTIZ contra la ADMINISTRADGRA DE FONDOS DE PENSIONES Y SCLA3PT-10 V.00 23 Radicación n.° 86055 CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la proferida el 11 de diciembre de 2018, por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C. En sede de instancia, modifica y adiciona el numeral segundo del fallo del a quo, que quedará así: Segundo: Ordenar a Protección S.A. trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora y sus rendimientos, sumas adicionales, bonos pensionales, y lo recibido por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante todo el tiempo que Gloria Constanza Medina Ortiz estuvo afiliada a dicha entidad.

Ordenar a Porvenir S.A. que proceda a trasladar a Colpensiones, con cargo a sus recursos propios, las cuotas de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas,, causadas durante el término de afiliación de la demandante a esa administradora de pensiones.

Se confirma en lo demás. Costas, como se dijo. SCIJOPT-10 V.00 24 Radicación n.° 86055 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ imtirG I c.Dc JIMENA ISABEL GODOY FAJARb0 Y SCLAJPT-10 V.00 25