CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66923 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL5413-2018 Radicación n.° 66923 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIA EDITH CARDONA ALVIS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD DE SERVICIOS COLOMBIANOS FUNERARIOS LOS OLIVOS PEREIRA LTDA. – SERCOFUN LOS OLIVOS PEREIRA LTDA. I.

ANTECEDENTES JULIA EDITH CARDONA ALVIS llamó a juicio a la SOCIEDAD DE SERVICIOS COLOMBIANOS FUNERARIOS LOS OLIVOS PEREIRA LTDA. – SERCOFUN LOS OLIVOS PEREIRA LTDA., con el fin de que se le ordenara el reconocimiento y pago de los saldos correspondientes a las cesantías, intereses de las mismas y prima de servicios causadas durante los años 2011 y 2012; así mismo, las indemnizaciones por despido sin justa causa, no pago total y completo de los intereses de las cesantías en el mismo periodo; también por el no pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscalidad, moratoria, por daños y perjuicios, indexación y condena en costas a cargo de la demandada (f.° 12 a 14, cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que celebró contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad SERCOFUN LOS OLIVOS PEREIRA LTDA., el 28 de enero de 1992, para desempeñar, a partir de esa misma fecha, el cargo de directora contable y financiera; que recibía órdenes directamente del gerente general y sus labores fueron ejecutadas de manera personal, sin queja alguna; que entre el 1º de enero y el 15 de junio de 2011, devengó la suma de $2.354.000 mensuales por concepto de salario; que a partir del 16 de junio del mismo año fue nombrada gerente general y empezó a devengar la misma suma, incrementada en un 100%, incremento dado bajo el concepto de «BONIFICACIÓN POR MERA LIBERALIDAD»; que en total recibía $4.708.000 por salario al mes, mediante pagos divididos así: el salario nominal se consignaba en su cuenta de ahorros y la denominada bonificación, quincenalmente, por medio de cheques, valor que constituye factor salarial; que para el 1º de enero de 2012, devengaba un total de $4.896.000.

Informó, que el cargo de gerente general fue ejercido hasta el 9 de enero de 2012 y el día siguiente retomó el de directora contable y financiera, con un salario de $2.448.000 mensuales, pero el 1º de febrero recibió carta de terminación del contrato sin justa causa, debiendo hacer dejación del cargo venidero; que esa terminación intempestiva del contrato le causó daños y perjuicios morales; que al momento de liquidar las cesantías, las primas de servicios y las vacaciones, la empleadora sólo tuvo en cuenta el salario de $2.448.000, desconociendo el verdadero ingreso, es decir, que no tuvo en cuenta el valor correspondiente a la llamada bonificación; que de la misma forma se liquidó la indemnización por despido injusto.

Por último, añadió, que la demandada no le informó, dentro de los sesenta días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscalidad por el último año de servicios (f.° 3 a 11 ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos temporales y lo percibido como salario, pero indicó que fue la misma demandante, en su calidad de gerente y como ordenadora del gasto de la entidad, quien decidió pagarse una bonificación indicando que correspondía a mera liberalidad, que en el acta de designación del cargo de gerente no se le asigna un nuevo salario, razón por la que no acepta el hecho que la suma por tal concepto corresponda a salario; respecto a la información del estado de la seguridad social, indicó que este se le indicó a la terminación del contrato y al momento del recibo de la indemnización y demás prestaciones.

En su defensa, pidió declarar cualquier excepción de mérito que apareciera probada en el proceso (f.°. 57 a 64 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia de fecha 8 de abril de 2013 (f.° 85 CD y 86 a 88 ibídem ), dispuso: 1. DECLARAR que entre la sociedad SERVICIOS COLOMBIANOS FUNERARIOS LOS OLIVOS PEREIRA LTDA. y la señora JULIA EDITH CARDONA ALVIS, en calidad de trabajadora, existió un contrato escrito de trabajo a término indefinido entre el día 28 de Enero (sic) de 1992 y el 1º de Febrero (sic) de 2012, el cual se terminó unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador. 2.

CONDENAR a la sociedad SERVICIOS COLOMBIANOS FUNERARIOS LOS OLIVOS PEREIRA LTDA., al reconocimiento y pago a favor de la demandante, señora JULIA EDITH CARDONA ALVIS, de las sumas que a continuación se relacionan: · Del saldo correspondiente a las cesantías e intereses de las mismas causadas durante el 2011 y 2012, por valor de $ 2.564.298. · Del saldo correspondiente a la prima de servicios causadas (sic) durante el segundo semestre del año 2011 y 2012, por valor de $ 1.209.766. · Del saldo correspondiente a las vacaciones causadas durante el 2011 y 2012, por valor de $ 1.209.766. · Del saldo correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa, por valor de $ 32.654.617 · Por concepto de Indexación (sic) de la condena de la reliquidación de las prestaciones sociales, por valor de $ 97.345. 3.- ABSOLVER a la sociedad SERVICIOS COLOMBIANOS FUNERARIOS LOS OLIVOS PEREIRA LTDA. de todas y cada una de las prestaciones que fueron negadas en el contenido de la demanda y de las cuales se hizo alusión expresa dentro de este fallo. 4.- CONDENAR en costas a la parte demandada en un 70%.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.899.807, lo que equivale al 15% del valor der la condena (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 13 de febrero de 2014, revocó parcialmente el fallo de primera instancia, en cuanto a la indemnización por despido injusto por valor de $32.654.617, así mismo, absolvió por la indemnización moratoria; confirmó en lo demás y se abstuvo de condenar en costas en la instancia (f.° 6, 7 y 8 CD, del cuaderno del Tribunal).

Indicó, que dada la concordancia entre lo discutido en el proceso y las alegaciones de las partes procedía a estudiar los recursos, para lo cual resumió el proceso y los alegatos de las partes y fijó como problemas jurídicos a resolver, averiguar si: i) el aumento salarial justificado en el cargo y funciones podía asumir la calidad de ocasional y por mera liberalidad de la demandada; ii) si la bonificación recibida en esta condición constituyó factor salarial; iii) si era posible ordenar el pago de la indemnización por falta de aviso a la trabajadora, sobre el pago de los aportes a la seguridad social y a parafiscales de los últimos tres meses; iv) si debe condenarse a la demandada al pago de daños y perjuicios morales reclamados por la actora, por el despido injusto y v) si había lugar a ordenar el pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST.

Para lo que aquí interesa, respecto de la bonificación por mera liberalidad del empleador, definió el tema de los conceptos salariales a la luz de los artículos 127 y 128 del CST. Descendiendo al caso concreto, revisó los pagos efectuados y en torno a la censura de la parte demandada, dijo: En ese orden, la inconformidad no ataca la habitualidad de los pagos, sino que estos vinieron a reconocerse en el mes de agosto y no desde el mes de junio de 2011, como lo preciso la a quo.

Obvio que esa habitualidad está íntimamente relacionada con las nuevas funciones asignadas a la demandante en su calidad de gerente de la empresa y mientras fungió como tal, dado que la bonificación de marras no pretendió la sobre remuneración por el lapso inicial y final cubierto como directora contable y financiera, tal como se observa en dichos recibos de pago.

Detállese que el reconocimiento por bonificación en el mes de enero de 2012 fue parcial, ver folio 51. Natural entonces que, no es lo mismo que Cardona Alvis se desempeñara como directora de una de las dependencias de la empresa a que se le hubiera encargado como gerente general de la misma, lo cual de suyo implicaba mayores atenciones y responsabilidades que necesariamente se debían reflejar en la nueva asignación salarial, máxime cuando la asignación para el cargo era de $13.000.000, equivalente a lo que devengaba el anterior gerente, según se acepta en el recurso.

Por consiguiente, la bonificación poseía el señalado propósito de cubrirle a la actora el mayor valor en su estipendio por razón de haber entrado a ocupar el cargo de máxima significación de la entidad, así fuera éste de manera temporal, siguiendo el principio de que “a igual trabajo, igual salario” dado que no milita otra explicación por cuanto tal bonificación no fue reconocida en el cargo con el que empezó y termino la relación laboral, esto es como directora de una sección. Ahora, el argumento según el cual dicha bonificación fue por era liberalidad del empleador, por un lado como ya se ha expuesto, esa calificación solo cabe en la medida que fuera una bonificación ocasional, a menos que, siendo habitual, su exoneración como factor salarial estuviera convenida en convención o contrato o en forma extralegal, excepciones que no encuentran sustento en el material probatorio, en virtud de que brilla por su ausencia la estipulación en uno de esos tres instrumentos antes de que se produjera el pago.

Por otro lado, no deja de ser contraproducente que por un lado se alegue que la bonificación fuera resultado de la mera liberalidad del empresario y por el otro se aduzca, que obedeció a la propia decisión de la trabajadora, dado que en los términos de la apelación fue ella a motu proprio quien dispuso el pago de esa bonificación, argumento insostenible, puesto que como lo destacan los testimonios recogidos en esta contención, incluso el de Callejas Liderato recibido a instancias de la parte demandada y en su calidad de líder financiera de la empresa, que los pagos eran autorizados por la junta puesto que la decisión de cancelar las bonificaciones provenían de la junta y que la propia declarante efectuó esos pagos a partir de septiembre de 2011.

Es más, la prueba testimonial es conteste en que el órgano de control de la accionada verificaba periódicamente los documentos en que reposaba el pago de la bonificación, por lo que, de ser cierta la afirmación de la entidad impugnante, tales directivos hubiesen puesto en conocimiento la irregularidad de la empleada, la que además estaría incursa en causal de despido, que nunca se le reprochó a la finalización del vínculo laboral.

En relación con los perjuicios morales pedidos por la parte actora, causados con el despido injusto, dijo que, de acuerdo con lo dicho por esta Corporación, en sentencia «del 12 de mayo de 2004, radicación 22.014», de la que transcribió un aparte, insistió que el mero despido no causa estos perjuicios, sino cuando se acompaña de actos del empleador en ese sentido, mediante conductas incluso delictivas; concluyó que en este caso no se produjo esa clase de perjuicios, pues la actora fue despedida sin justa causa, se le canceló una indemnización por ese motivo y agregó: […] indemnización que estuvo bien liquidada por la empresa con base en el último salario devengado y no como lo hizo la a quo, quien promedio lo devengado en el último año, razón por la cual se revocara la condena por ese saldo, aspecto que está íntimamente está ligado con el recurso de la parte demandada, dado que la bonificación nada tenía que ver con la liquidación de la indemnización por despido injusto.

Resuelto así el recurso de la parte demandada, procedió a analizar el de la demandante y, en ese orden, dijo del informe sobre el estado de pagos a la seguridad social y parafiscal, que, por la falta de comunicación de esos pagos, no cabe la condena, porque los pagos aparecen demostrados. Desestimó el argumento en procura de la sanción moratoria, porque no encontró demostrada la mala fe de la demandada al no incluir la bonificación como salario para la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, en sustento de lo anterior expuso que, […] no es suficiente la contemplación objetiva de la deuda para que se cause la comentada indemnización, es menester escrutar el componente subjetivo que dependerá de la conducta del empleador de buena o mala fe a la finalización del contrato de trabajo, en esta tarea, observa esta colegiatura que en dicha terminación del contrato de trabajo (ver folio 37) el empleador tomó como base de liquidación justamente el salario que la actora devengaba en ese momento, $2.448.000 para la cancelación de los rubros de cesantía, sueldo, vacaciones, prima de servicios.

Empero, no detecto que la actora poseía un salario variable en razón del cabio de cargo en el mes anterior. Ese error no puede constituir mala fe dado que el error en la elaboración final de la liquidación de prestaciones sociales, capaz de edificar la indemnización moratoria por no pago de aquellas y salarios a la finalización del vínculo, es aquel que sea el producto del deliberado propósito de producir perjuicio al trabajador, factor intencional que no se intuye en la demandada.

Por lo tanto no es revelador de mala fe en el empleador, el error que se produce al interpretar que la bonificación entregada era de su mera liberalidad y por ende sin impacto salarial para la liquidación de prestaciones sociales, y puesto que, contrasta el hecho de haber sobre remunerado a la demandante durante el lapso en que esta fungiera como gerente, sin que ello lo desdibuje la circunstancia de no haberse promediado en el salario base para liquidar las prestaciones al concluir el vínculo, más cuando su convencimiento íntimo era que no constituía factor salarial.

No prospera por ende el recurso de la parte actora. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo respecto de la indemnización por despido sin justa causa, revoque la absolución de la sanción moratoria y, en su lugar, condene por dicho concepto (f.° 6 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se deciden a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de « por falta de aplicación de los artículos: 127, 128, 134 y 253 del Código Sustantivo; artículo 53 de la constitución ».

Para su demostración recuerda lo dicho por el Tribunal sobre la indemnización por el despido sin justa causa, en lo referente a que la misma debe ser liquidada con base en el último salario devengado y no con el promedio de lo devengado en el último año; aduce, que lo anterior desconoce lo estipulado en el artículo 253 del CST, que específica «los montos salariales que se deben tener en cuenta cuando existe variación del salario recibido, mes a mes, durante los últimos tres meses laborados, como ocurre en el caso bajo estudio, consagrando obligación de tener en cuenta el salario promedio durante el último año de servicios».

Arguye, que el ad quem también violó lo preceptuado en el artículo 127 del CST, al decir «que la bonificación nada tenía que ver con la liquidación de la indemnización por despido injusto», pues señala que, pese a que la norma es aceptada por el Tribunal al confirmar la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, se equivoca cuando no la tiene en cuenta para promediar el salario que debió ser base para liquidar la indemnización reclamada (f.° 8 a 12 ibídem ).

CONSIDERACIONES Observa la Sala, que el Tribunal coincidió con la decisión del a quo, respecto del carácter salarial que gozaba la bonificación percibida por la recurrente al momento de ocupar el cargo de gerente general de la entidad demandada, luego de haber comentado los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, referentes a la definición de los conceptos que son y no son salario.

Con ello concluyó que en el caso concreto, lo percibido por la actora como bonificación de mera liberalidad, era salario, al tenerse por demostrado que dicha bonificación le fue cancelada habitualmente, a partir del ejercicio del cargo superior y que la misma se le retiró cuando la recurrente dejó el cargo de gerente y retomó el de directora contable y financiera; además, tuvo en cuenta el hecho de que no obraba en el expediente prueba alguna de estipulación que le restara tal incidencia al mencionado pago.

Luego fue acertada esa resolución y con ella concuerda esta Sala. En cuanto a la forma en que fue dada la indemnización por despido sin justa causa, para el ad quem «estuvo bien liquidada por la empresa con base en el último salario devengado y no como lo hizo la a quo, quien promedió lo devengado en el último año» y, en esa medida, dispuso la revocatoria de la condena por ese saldo.

No obstante, a pesar de que estuvo de acuerdo en que el Juez de primera instancia promediara lo devengado en el último año de servicio para la liquidación de las prestaciones sociales, que después de todo un estudio normativo y del caso concreto, en el que determinó que la bonificación de mera liberalidad era salario, termine por indicar que ella nada tenía que ver con la liquidación de la alegada indemnización, pues precisamente, las prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, deben solidificarse con base en el salario devengado por el trabajador.

Se recuerda que el artículo 253 del CST, es claro en decir que para obtener la base de liquidación, se debe tener en cuenta si el trabajador devengaba un salario voluble o, si dentro de los últimos 3 meses de servicios prestados hubo alguna variación en el salario, caso en el cual, para obtener la base de liquidación, debe promediarse lo devengado por el trabajador en el último año de servicio, señalamiento que aplica también para la liquidación de la indemnización por el despido sin justa causa.

Teniendo en cuenta las anteriores observaciones y dado que la demandante, al 9 de enero de 2012, dejó de ostentar el cargo de gerente general y, por consiguiente, dejó de percibir la mentada bonificación, se puede concluir que en los 3 meses anteriores al despido, esto es, desde el 1º de febrero de 2012 hacia atrás, la recurrente percibió una variación en su salario, razón por lo que debió de aplicarse lo dispuesto en el artículo 253 del CST y proceder a promediar lo devengado en el último año de servicio para liquidar la indemnización por despido sin justa causa.

Planteadas así las cosas, el cargo sale avante, se casará la sentencia impugnada en cuanto a absolvió por el concepto de la indemnización por despido injusto y, en sede de instancia, se confirmará el numeral segundo de la decisión del 8 de abril de 2013, adoptada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia «por ser violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta, a causa de la aplicación indebida de los artículos 65, 127, 128 y 134 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política», como consecuencia de a causa de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo que, al no detectar la empleadora que la señora JULIA EDITH CARDONA ALVIS, poseía un salario variable en razón del cambio de cargo en el mes anterior, para la liquidación de las prestaciones sociales, es un error que constituye mala fe. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que, el error en la elaboración final de la liquidación de prestaciones sociales, capaz de edificar la indemnización moratoria por no pago de aquellas y salarios a la finalización del vínculo, es aquel que sea el producto del deliberado propósito de producir perjuicios al trabajador, factor intencional que no se intuye en la demandada. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo que, no es revelador de mala fe en el empleador, el error que se produce al interpretar que la bonificación entregada era de mera liberalidad y por ende sim impacto salarial para la liquidación de prestaciones sociales. 4.- Dar por demostrado sin estarlo que, el convencimiento íntimo de la demandada era que la bonificación denominada de mera liberalidad no constituía factor salarial. 5.- No dar por demostrado estándolo que, no existió buena fe en la empleadora, a la terminación del vínculo laboral, cuando liquidó las prestaciones sociales y la indemnización por despido sin justa causa, sin promediar el pago habitual que la empleadora denominó “bonificación por mera liberalidad”, recibido por la señora JULIA EDITH CARDONA ALVIS, como contraprestación personal del servicio, en el cargo de gerente.

Denuncia como mal apreciadas, las siguientes pruebas: 1.-Demanda 2.- Contestación de la demanda 3.- Copia acta reunión extraordinaria de socios 228 celebrada el diez (10) de Junio de dos mil once (2.011). (Folio 21 y 22) 4.- Copia de entrega de Junio dieciséis (16) de dos mil once (2.011). (Folios del 23 al 29) 5.- Copia del acta de reunión ordinaria junta de socios 229 celebrada el doce (12) de Agosto de dos mil once (2.011).

(folios 30 a 32) 6.- Liquidación de prestaciones sociales, obrante a folio 37 7.- Original del certificado laboral expedido por la Líder de Relaciones Industriales de la demandada, de fecha Febrero (13) de dos mil doce (2.012). (Folio 35) 8.- Copia de comprobantes de pago de nómina (Folios 38 a 42) 9.- Comprobantes de pago por concepto denominado bonificación por mera liberalidad, obrantes a folios 43 a 51 del expediente En la demostración indica, que «constituye mala fe por parte del empleador, el hecho de no detectar que la trabajadora poseía un salario variable», y señala, que la liquidación final de prestaciones sociales, evidencia que el salario no fue promediado.

Aduce, […] que el factor intencional de causar perjuicios a la trabajadora, se intuyó en la demandada, a partir del momento mismo en que decidió cancelarle, como contraprestación de sus servicios personales, al desempeñar el cargo de gerente, una suma adicional, igual al salario devengado, denominándolo “bonificación por mera liberalidad”.

Añade, que siempre será revelador de mala fe, interpretar que una bonificación habitual, dada como contraprestación del servicio prestado, corresponde a mera liberalidad y que no tiene incidencia salarial. Indica, que como consecuencia de la mala valoración de la liquidación de prestaciones sociales, la contestación de la demanda y los comprobantes de pago, el Tribunal infringió los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; que de haberlos valorado el fallo hubiese sido condenatorio, por no haber cancelado totalmente las prestaciones sociales.

Señala para concluir, que la demandada pleno convencimiento de que tal bonificación fue cancelada con la intención de ser factor salarial, como remuneración directa de los servicios prestados. (f.° 12 a 17 ibídem ). CONSIDERACIONES Es jurisprudencia reiterada en esta Corporación, que la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, es procedente cuando se evidencia que el actuar del empleador estuvo desprovisto de buena fe, pues la misma no procede automáticamente y, para llegar a esta conclusión debe examinarse el comportamiento del empleador en su calidad de deudor, para determinar si sus razones para no efectuar el pago debido, son aceptables.

Dicho lo anterior, recuerda la Sala los argumentos del Tribunal para no acceder a la condena por indemnización moratoria, frente a lo cual considera la Corte que el Tribunal se equivocó en la interpretación que dio a la conducta del empleador, debido a que para esta Sala, el hecho que la demandada haya pactado con la trabajadora, para la remuneración del cargo de gerente general, el mismo salario que devengaba como directora contable y financiera y que, como lo dice el ad quem, se le «sobre remunerara» su labor, a través de una bonificación de mera liberalidad, sin tenerla en cuenta como salario, es demostrativo de la intención de disminuir su base salarial para efectos prestacionales.

No es lógico pensar que un cargo de mayores responsabilidades y mayor jerarquía, como lo es la gerencia de una entidad, pueda ser remunerado en la misma forma en la que se remunera el cargo de director de una dependencia, más cuando se halló probado en el proceso, que el anterior gerente devengaba una suma de $13.000.000; teniendo esto en cuenta, es fácil concluir que pactar como salario, la misma suma que se devengaba en un cargo de menor rango y responsabilidad y otorgar una bonificación (que como se concluyó, era en contraprestación directa por el servicio prestado en calidad de gerente), que no sería tenida en cuenta en la base salarial para el pago de prestaciones, tenía como finalidad única, como ya se dijo, disminuir la base de liquidación y, por ende, cancelar un menor valor a la hora de efectuar el pago de prestaciones sociales e indemnizaciones.

Esta actitud no puede ser entendida como acto probo, leal en la conducta del empleador, pues lo pagado en esas condiciones desconoce el esfuerzo y dedicación del trabajador, lo que debe entenderse como un actuar desprovisto de buena fe; máxime, cuando en la defensa se intentó desconocer la legalidad del pago, achacando culpa a la trabajadora, al indicar que fue ella quien se otorgó dicha bonificación sin que correspondiera al salario autorizado, teoría que a bien tuvo por desestimar el Tribunal, pues con la prueba testimonial, se demostró que era la junta directiva de la demandada quien autorizaba y decidía la cancelación de las bonificaciones.

Dicho argumento es poco razonable para justificar la no inclusión de la mentada bonificación en la base salarial y no disculpa dicha omisión. Lo aquí planteado encuentra sustento en la sentencia CSJ SL8216-2016, en la que, en el estudio de un caso similar, se llegó a la siguiente conclusión: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial.

Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante.

En efecto, vistos sin mayores elementos de juicio las condiciones de ese pago, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado. Ahora, el accionado al dar respuesta se limitó a decir que sobre esa suma hubo un acuerdo de exclusión salarial.

No obstante lo anterior, ese argumento de la defensa, por sí solo, es insuficiente y poco persuasivo a la hora de justificar su conducta morosa, sobre todo si se tienen en cuenta que a la luz de las características del auxilio era inequívoca su intención de remunerar el servicio prestado. En el mismo sentido, el pago de un auxilio de vacaciones, de cesantía y de primas, liquidados sobre el componente no salarial, antes que constituir una prueba de buena fe, acredita la intención de la empresa de restarle incidencia salarial a un pago que por su esencia tenía esa connotación. En efecto, la práctica de entregar sumas de dinero al abrigo de figuras de desalarización o exclusión salarial, en fraude a la ley y con el ánimo de disimular su verdadera naturaleza salarial y, a la postre, liquidar sobre ellas prestaciones sociales, que luego son entregadas al trabajador con otros nombres o bajo otras denominaciones, evidencia un acto desprovisto de buena fe.

Como la Corte no encuentra razones que justifiquen el actuar del empleador y, por el contrario, evidencia un acto ausente de buena fe, desconociendo lo previsto en el art. 55 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto dispone que el laboral, como todos los contratos, debe estar acompañado de esa conducta. En torno al tema, expuso la Corte en sentencia CS SL4691-2018, para citar un ejemplo, lo siguiente: Frente a la indemnización moratoria consagrada en los artículos 65 del CST, se ha dicho por parte de esta Sala, que la misma no es de aplicación automática, debiendo analizarse en cada caso en particular si hubo o no ausencia de buena fe en el actuar del empleador.

Sobre este puntual aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL4032-2017, reiterada en la CSJ SL2388-2018, sostuvo: «Debe recordarse, que la equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud».

En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada, en cuanto a la absolución por la indemnización moratoria. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Para lo que aquí interesa, la parte demandante impugnó el fallo de primera instancia, alegando que la parte demandada incurrió en la sanción moratoria, por cuanto, a la terminación de contrato no canceló todas las prestaciones sociales como lo exige el art. 64 del CST y tampoco probó la buena fe con la que actuó y «tener una justificación para no hacer el pago de manera completa» (f.° 85 CD, 3hr. 590 min.).

Para resolver en sede de instancia, se tienen en cuenta los argumentos de la parte apelante actora, antes resumidos, y las consideraciones expuestas en sede de casación, para confirmar el numeral segundo de la sentencia proferida el 8 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, en el acápite correspondiente al reconocimiento y pago del saldo correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa, por valor de $32.654.617.

En lo que respecta a la indemnización moratoria, por las mismas razones expresadas antes, se revocará del fallo dado en la primera instancia, el numeral tercero, pero solo en cuanto absolvió a la demandada de la misma y, en su lugar, se condenará a la entidad demandada, al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, en los siguientes términos: […], una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Ahora, como la demanda fue presentada oportunamente, esto es el mismo año del despido, como quiera que este se produjo el 1º de febrero de 2012 y se acudió a la jurisdicción el 3 de septiembre del mismo año y que, el último salario promedio establecido por el Juzgado (f.° 85 CD, 3 hrs. 32 min.) y el cual se confirma en este fallo, fue de $3.664.291 mensuales, es decir, $122.143 diarios.

En consecuencia, se ordenará la liquidación de la sanción moratoria en el valor diario señalado, a partir del 1º de febrero de 2012, por los primeros 24 meses, llegado el caso y a partir del mes 25 los intereses moratorios, como lo indica la norma. No se impone condena en costas de segunda instancia DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso que JULIA EDITH CARDONA ALVIS adelantó contra la SOCIEDAD DE SERVICIOS COLOMBIANOS FUNERARIOS LOS OLIVOS PEREIRA LTDA. – SERCOFUN LOS OLIVOS PEREIRA LTDA., en cuanto absolvió de las indemnización por despido injusto y la sanción moratoria.

En sede de instancia se dispone: PRIMERO.- CONFIRMAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 8 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, en el acápite correspondiente al reconocimiento y pago del saldo correspondiente a la Indemnización por despido sin justa causa, por valor de $32.654.617.

SEGUNDO. REVOCAR el numeral TERCERO de la misma providencia, pero solo en cuanto absolvió a la parte demandada de la condena por indemnización moratoria, y en su lugar se CONDENA a la SOCIEDAD DE SERVICIOS COLOMBIANOS FUNERARIOS LOS OLIVOS PEREIRA LTDA. SERCOFUN LOS OLIVOS LTDA., al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, como se recalcó en las precedentes consideraciones, esto es, con un salario promedio de $3.664.291 mensuales, es decir, $122.143 diarios, a partir del 1º de febrero de 2012, por los primeros 24 meses, llegado el caso y, a partir del mes 25 los intereses moratorios, como lo indica la norma en comento.

Costas como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00