CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71107 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5411-2019 Radicación n.° 71107 Acta 43 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOKOMOTOR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de enero de 2015, dentro del proceso adelantado en su contra y en la de PROTECCIÓN S.A. y E.P.S. SÁNITAS por ÁNGELA MARÍA ANGARITA RINCÓN. I.

ANTECEDENTES Ángela María Angarita Rincón demandó a las sociedades Yokomotor S.A., Protección S.A. y EPS Sánitas, con el fin de que se declarara que entre ella y la primera de las demandadas existió un contrato de trabajo desde el 15 de febrero de 2007, vigente al momento del inicio del juicio, y que el ingreso base de cotización IBC para el Sistema de Seguridad Social Integral ascendía a la suma de $5.887.000.

Como consecuencia de lo anterior, requirió que se ordenara al empleador la reliquidación de las cotizaciones al Sistema, las prestaciones sociales con base en aquel monto desde el 8 de enero de 2012 y las vacaciones del período 2010-2011; así mismo, las incapacidades de origen común a su favor a cargo de Protección S.A. y solidariamente a cargo del empleador y de la EPS Sánitas.

Como fundamento de sus peticiones señaló que celebró un contrato con Yokomotor S.A. el 17 de septiembre de 2007 para desempeñar el cargo de «asesora comercial» con un salario variable compuesto por un mínimo y un concepto de comisiones que ascendía en promedio para 2010 a $5.887.000. Informó que, desde el 21 de junio de ese año, comenzó un período de incapacidad que se encontraba en curso al momento de la presentación de la demanda, el cual fue cubierto inicialmente por la EPS Sánitas sobre un ingreso base de cotización de $5.887.000 y después del día 181 de incapacidad, por la AFP Protección S.A. Indicó que el 26 de enero de 2012 dicha AFP la obligó a «[…] realizarse un examen de pérdida de capacidad laboral, bajo el argumento que llevaba más de 360 días asumiendo incapacidades por su enfermedad de origen común», en contravía de la opinión de su médico tratante que certificó que aún tenía posibilidades de recuperación. Con ello, indicó que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y por lo mismo, Protección S.A. dejó de pagar las incapacidades a partir del «6 de enero de 2012» porque a su juicio no tenía la obligación de hacerlo.

Manifestó que Yokomotor S.A. decidió unilateralmente asumir que su salario no era $5.887.000 sino el mínimo mensual legal vigente, de modo que a partir de la fecha, continuó cotizando al Sistema de Seguridad Social y realizando el pago de las incapacidades sobre aquel valor, al que, además, le aplicó los descuentos propios de la relación laboral como los gastos de celular, el fondo de empleados y un crédito bancario, sin tener en cuenta que para diciembre de 2011 el valor de la incapacidad recibida era de $2.943.500 equivalente al 50% del IBC.

Finalizó señalando que, no ha recibió los pagos correspondientes por las incapacidades causadas desde enero de 2012, lo que ha menguado sus recursos económicos dado que tampoco está habilitada para trabajar y su núcleo familiar depende de ella. La sociedad Yokomotor S.A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Aceptó la relación laboral, el cargo desempeñado y el tiempo de incapacidad de la actora, pero aclaró que el salario de $5.887.000 correspondía a «[…] los últimos tres meses antes de la incapacidad» y que el promedio del año 2010 fue de $4.319.899.

Afirmó que el salario estaba compuesto por comisiones por ventas y si estas no alcanzaban un salario mínimo mensual legal, se garantizaba dicho monto, incluso a partir del 21 de junio de 2010 cuando comenzó su incapacidad y hasta tanto se definiera su situación, a pesar de la ausencia de pagos por parte de la AFP. Insistió en que la empresa garantizó el pago de un salario mínimo a la trabajadora, pero no a título de incapacidad dado que no era su obligación y aclaró que los descuentos por celular y fondo de empleados se realizaron por consumos hasta el 30 de abril de 2012, y posteriormente solo se descontó un crédito bancario a su favor.

Formuló las excepciones de prescripción, falta de legitimidad por pasiva, pago y buena fe. Por su parte, la EPS Sanitas contestó la demanda indicando que expidió y autorizó el pago de 180 días de incapacidad hasta el día 2 de enero de 2011. Aclaró que el IBC reportado por la empresa para junio de 2010 fue de $2.676.000. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de pago de incapacidades superiores a 180 días y «cumplimiento de las obligaciones».

La AFP Protección S.A. dio respuesta oponiéndose a la obligación de pagar incapacidades más allá del día 360 prorrogables, y que tenía la facultad legal de solicitar la evaluación «[…] por parte de las entidades de calificación de invalidez, a efectos de determinar el porcentaje de incapacidad del afiliado con el propósito de tomar las determinaciones de orden legal a que haya lugar».

Aclaró que, en todo caso, las incapacidades se debían cancelar con el IBC que le figurara al afiliado y no con el que posteriormente se estableciera, dado que era responsabilidad del empleador la mora o el incumplimiento. Indicó que su participación en el proceso solo se debía dar a título de recibir el reajuste de los aportes y no como obligada a pagar alguna prestación. Insistió en que pagó las incapacidades a favor de la actora pero le manifestó que debía someterse a una valoración de pérdida de capacidad laboral pues así lo establecía la ley cuando se presentaba una incapacidad superior a los 360 días, la cual arrojó un porcentaje inferior al 50% motivo por el cual no tenía derecho a continuar percibiendo incapacidades a cargo suyo.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 24 de febrero de 2014, por medio del cual ordenó a la sociedad empleadora a pagar a favor de la demandante la suma de $104.291.379 por concepto del reajuste de las incapacidades causadas entre el 8 de enero de 2012 y el «30 de febrero de 2014», de forma indexada, así como permitió el recobro de dichos valores a la AFP Protección S.A. Condenó a Yokomotor S.A., además, a pagar a partir del 1º de marzo de 2014 a la actora el valor de $4.381.675 mensuales «[…] incluyendo prima de servicios, suma que se deberá incrementar cada año aplicando el correspondiente IPC» y las cesantías e intereses sobre las mismas, así como le ordenó el pago a Protección S.A. de un título pensional «[…] con fundamento en el salario promedio que para el año 2010 ascendía a $5.887.000».

Absolvió a la EPS Sánitas de las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las sociedades Yokomotor S.A. y Protección S.A., conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que, en sentencia del 27 de enero de 2015, modificó la decisión apelada en cuanto al valor ordenado a pagar por concepto de incapacidades causadas entre el 8 de enero de 2012 y el 28 de febrero de 2014 para fijarlo en $61.992.503, de forma indexada.

Además, absolvió a Protección S.A. de las pretensiones en su contra y la relevó de atender el recobro del empleador por las incapacidades reconocidas a la actora. También dispuso la modificación del IBC y el extremo final para efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social, en tanto deberían ser pagados por el empleador desde el 8 de enero de 2012 con base en la suma de $2.943.500 para el año 2012, $3.015.321 para 2013, $3.073.819 para 2014, estando Protección S.A. obligada a realizar el cálculo actuarial correspondiente, definiendo la diferencia entre el valor de lo pagado y lo debido a cargo del empleador.

Finalmente, ordenó que la incapacidad que debía seguir pagando Yokomotor S.A. a favor de la actora a partir del 1º de marzo de 2014, debía ser de $3.073.819, suma objeto de incremento con el IPC. Precisó que el artículo 23 del «Decreto 2661 de 2001», refiriéndose al 2463 del mismo año, establecía el trámite a cargo de las AFP en el evento en que debiera tramitarse ante la Junta de Calificación de Invalidez la solicitud de definición del porcentaje de pérdida de capacidad laboral una vez se hubiera adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se comprobara su imposibilidad de recuperación. En este sentido, explicó que para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales existiera un concepto favorable de rehabilitación, la AFP con la autorización de la aseguradora, que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o la entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal otorgada por la EPS, concediendo un subsidio equivalente a la incapacidad que venía recibiendo el trabajador.

Insistió que, bajo la interpretación constitucional de aquella norma, tratándose de incapacidades mayores a los 180 días, era responsabilidad de las AFP el pago hasta tanto se produjera el dictamen de invalidez y por lo menos por 360 días adicionales. En este sentido, encontró que Protección S.A. le pagó a la demandante hasta el 8 de enero de 2012 las incapacidades por el 50% del IBC, lo que quiere decir que se cumplieron los 360 días establecidos por la ley, pues en aquel mes se produjo la pérdida de capacidad laboral de la demandante calificada en 28,49%.

A continuación, citó la protección prevista para los trabajadores que sufren alguna afectación en sus capacidades de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 361 de 1997, indicando que habiéndose mantenido vigente el vínculo y sin que el empleador tramitara autorización del despido ante el Ministerio del Trabajo, debía continuar con el pago de las incapacidades garantizando la estabilidad laboral reforzada.

Finalmente, concluyó que el marco legal estaba del lado de la AFP demandada dado que no tenía la obligación de continuar con los pagos por incapacidad con posterioridad al día 360. En esta situación, la trabajadora debía reintegrarse y si no podía hacerlo, el empleador estaría facultado para terminar el contrato, con permiso de la autoridad administrativa según el numeral 15º del literal A) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Yokomotor S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto revocó la declaración de que la AFP Protección estaba obligada a pagarle a su afiliada la prestación por incapacidad temporal desde el 8 de enero de 2012, hasta cuando fue calificada su pérdida de capacidad laboral, así como la orden de reembolso de todo el dinero que esta sociedad le entregó a la actora por tal concepto.

Una vez constituida la Sala en sede de instancia, solicitó que confirmara aquellas declaraciones hechas por el Juzgado, pero con el valor señalado por el Tribunal. Con tal propósito formuló dos cargos, por las vías directa e indirecta, los cuales, tras haber sido replicados, pasan a ser examinados por la Corte de manera conjunta puesto que comparten finalidad y contienen argumentación complementaria; ello en los estrictos términos de la acusación formulada y dentro de la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 206 de la Ley 100 de 1993 y 23 del Decreto 2463 de 2001.

Como error protuberante de hecho señaló el de dar por demostrado, sin estarlo, «[…] que desde enero de 2012 quedó calificada la pérdida definitiva de capacidad laboral de Ángela María Angarita Rincón». Como pruebas no apreciadas, señaló la respuesta a la interposición del recurso de apelación al dictamen emitido por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. dirigida a la trabajadora, la respuesta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia a la misma sobre la impugnación del dictamen, así como la remisión de los documentos a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

En la demostración del cargo sostuvo que para el momento en que la EPS Sánitas terminó de pagar los primeros 180 días de incapacidad a favor de la demandante y lo hizo la AFP Protección S.A., estaba vigente el Decreto 2463 de 2001, pero el Tribunal concluyó que el 12 de enero de 2012 se calificó la pérdida definitiva de capacidad laboral de la actora de modo que, para esa fecha, cesaba la obligación de esta última en el pago de la incapacidad.

Sin embargo, el error del Tribunal se dio porque a esa fecha había culminado la calificación y por ende se había relevado a la AFP del pago, pero aquella estaba iniciando pues fue apelada y, mientras estuviera en curso, «[…] seguía causándose en contra de Protección la obligación de pagarle a la opositora el auxilio monetario por incapacidad», la cual, al menos hasta el 24 de junio de 2013, no había ocurrido.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 206 de la Ley 100 de 1993 y 23 del Decreto 2463 de 2001. En la demostración del cargo afirmó que las incapacidades estaban a cargo del Sistema de Seguridad Social en Salud y que el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 estableció que la AFP podría postergar el trámite de la calificación de pérdida de capacidad laboral hasta por un término de 360 días adicionales a los primeros 180 «[…] siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador», de modo que en aquel período debía lograrse la calificación mencionada, sin que el hecho de no lograrlo, supusiera el pago de las incapacidades a cargo de la AFP.

Insistió en que aquel término es para esta, que es a quien le corresponde la gestión sin que el empleador pueda acelerar los tiempos y exonerar del pago de la incapacidad a aquella al día 360 aun sin calificación. Finalizó indicando que, […] Yocomotor (sic) resulta siendo otra víctima de la arbitraria decisión que tomó la AFP Protección el 8 de enero de 2012.

Frente a la noticia de que dejaría de reconocer el auxilio por incapacidad quedó el empleador en un laberinto del que no sabía cómo salir: no podía seguir entregándole a su trabajadora incapacitada la suma que venía dándole por ese concepto porque el deudor a nombre del que la estaba entregando le quitó la autorización para hacerlo; no podía reubicar a la trabajadora, porque seguía estando incapacitada para trabajar; no podía despedirla sin más, porque dada su condición de salud le estaba prohibido hacerlo; no podía iniciar el permiso ministerial para despedirla, como dice la sentencia acusada que debió hacerlo, porque no había sido informada de cuáles eran sus restricciones definitivas y no podía saber, entonces, si ninguno de los puestos de trabajo que podía ofrecerle era compatible con ella.

Optó por el único camino que le quedaba para no dejarla sin ningún ingreso: considerar que volvía a su puesto, pero que no estaba generando comisiones, puesto que, realmente, no las estaba generando. RÉPLICA La AFP Protección se opuso indicando que de las normas que gobiernan el trámite y reconocimiento de las incapacidades médicas, no se deduce que la obligación de la AFP se mantenga más allá del día 540 de incapacidad del afiliado, que corresponden a los 360 días adicionales a los primeros 180.

Luego, no podía prosperar el cargo que estaba fundado en la interpretación equivocada de normas que fijaban el alcance de las obligaciones de la sociedad. La EPS Sánitas y la demandante, por su parte, consideraron que carecían de legitimidad para oponerse al recurso extraordinario en tanto no atacaba la decisión que les fue favorable. CONSIDERACIONES El problema jurídico propuesto a la Sala se refiere a establecer si el Tribunal se equivocó al considerar que las incapacidades médicas que se generaron a favor de la demandante debían ser asumidas por el empleador y, por ende, no podían ser recobradas a la AFP; al tiempo que no podía esta entidad dejar de pagar aquellas hasta que se encontrara en firme el dictamen de pérdida de capacidad laboral de la afiliada.

La acusación concentró su ataque fundamentalmente en que el Tribunal condenó al empleador al pago de las incapacidades médicas causadas a partir del 8 de enero de 2012 bajo el supuesto de que para aquel momento ya se habían cumplido los 360 días de pago de incapacidad a cargo de la AFP y se había realizado el dictamen de pérdida de capacidad laboral de la demandante.

Sin embargo dejó de ver que a dicha fecha sólo se había tramitado la primera instancia del dictamen pues fue impugnado, de modo que al menos hasta el 24 de junio de 2013 seguía en trámite y, por ende, continuaba la competencia de pago bajo la responsabilidad de la AFP y no del empleador. Para solución de lo dicho, comienza la Sala por sentar que quedó fuera de debate, que: (i) la demandante comenzó un período de incapacidad médica a partir del 21 de junio de 2010 por diagnóstico de origen común;

(ii) la actora estuvo incapacitada ininterrumpidamente por 180 días que fueron asumidos y pagados por la EPS Sánitas, a la cual se encontraba afiliada; (iii) a partir del día 181, la AFP Protección S.A. asumió el pago de las incapacidades médicas generadas a favor de la trabajadora, durante los 360 días adicionales a los primeros 180 de incapacidad, tiempo que finalizó el 8 de enero de 2012; y (iv) mientras estuvo a cargo de la AFP Protección el pago de las incapacidades médicas, fue valorada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, quien dictaminó una pérdida de capacidad laboral de la actora inferior al 50%.

Visto lo anterior, advierte la Sala que no le asiste razón a la censura, dado que los dictámenes de calificación de pérdida de capacidad laboral de carácter regional y nacional son autónomos entre sí, y de otro lado, porque efectivamente la obligación de la AFP para la asunción de las incapacidades médicas de origen común por disposición legal, únicamente se limita a aquellas generadas entre los días 181 y 540.

En efecto, sobre el primer aspecto ya tiene dicho esta Corporación que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no es un superior jerárquico o funcional de las diversas juntas regionales, de modo que los dictámenes proferidos por estas, a pesar de la posibilidad de impugnación, no están supeditados a su decisión y cualquiera de ellos puede formar el libre convencimiento del fallador en los términos del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL3109-2019;

CSJ SL 21693-2017 y CSJ SL 9184-2016). De esta forma, si para la fecha en que se cumplieron los 360 días del pago de las incapacidades a cargo de la AFP Protección S.A. aún no se había pronunciado la Junta Nacional de Calificación de Invalidez sobre la pérdida de capacidad laboral de la demandante, de todas maneras no se enervaría el citado término de responsabilidad sobre las incapacidades, como equivocadamente lo propuso la censura, comoquiera que ya estaba proferido el dictamen regional.

Ahora bien, la ausencia de responsabilidad de la AFP para el pago de las incapacidades más allá del día 540 es ratificado por la normativa especial sobre la materia, en el sentido de reconocer que existe un vacío legal frente al pago de las incapacidades generadas con posterioridad a aquel límite, lo que no permite asignar la responsabilidad a la AFP y por ende, corresponde al empleador su pago en virtud del principio de solidaridad.

Ciertamente, debe la Sala aclarar que la responsabilidad de la AFP en disputa tiene como punto de referencia el 8 de enero de 2012, fecha en la cual finalizó el pago de incapacidades por 360 días adicionales a los 180 que reconocieron oportunamente, en la proporción legal, el empleador y la EPS. Ello es de trascendencia para el pleito, comoquiera que la legislación aplicable no es la prevista en la reforma introducida a la materia por el Decreto 19 de 2012 que modificó los artículos 41 de la Ley 100 de 1993 y 52 de la Ley 962 de 2005; y adicionalmente, por la posterior Ley 1753 de 2015.

En este orden de ideas, la norma que gobernó el asunto para la fecha de su causación era el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que dispone:

ARTÍCULO  23. -Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. […] Las administradoras de fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud. […] Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Lo anterior quiere decir que, en efecto, existía un vacío legal respecto del reconocimiento y pago de incapacidades por origen común generadas en favor del afiliado con posterioridad al día 540, cuando existía una calificación inferior al 50% de la pérdida de capacidad laboral. Ello impide que se asigne la responsabilidad a la AFP y se radique en cabeza del empleador, comoquiera que, ante la citada ausencia de cobertura, el riesgo subrogado por aquel a través de la afiliación y pago del aporte al Sistema de Seguridad Social Integral se agota y las prestaciones económicas asociadas al riesgo de enfermedad general, en virtud de la relación de trabajo, regresan a él. Finalmente, vale decir que el vacío al que se ha hecho referencia fue solucionado a través de la expedición de la Ley 1753 de 2015, muy posterior a la época de los hechos debatidos en el caso, la cual en los artículos 66 y 67 previó la creación de una entidad del Estado que tendría, entre otras muchas funciones, el pago a las respectivas EPS «[…] por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos».

De este modo, para la época de los hechos discutidos en el juicio, aquella responsabilidad no estaba definida a cargo del Sistema y, en todo caso, tampoco bajo la competencia de las AFP. Las razones expuestas son suficientes para desestimar los cargos elevados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) a favor de la única demandada opositora, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por ÁNGELA MARÍA ANGARITA RINCÓN en contra de YOKOMOTOR S.A., PROTECCIÓN S.A. y E.P.S. SÁNITAS.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00