Radicación n.° 65327 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5411-2018 Radicación n.° 65327 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIMBANIA CEBALLOS GALLEGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DEL META.

I.

ANTECEDENTES Limbania Ceballos Gallego llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y a la Junta Regional de Calificación del Meta, con el fin de que se declare la nulidad del dictamen proferido por la Junta demandada el 9 de junio de 2005, por no encontrarse conforme con la fecha de estructuración de la invalidez, pues considera que debió ser « mucho antes del 23 de septiembre de 2004 »; aunado a la pretensión anterior, solicitó que se declare que, en su condición de hermana inválida y dependiente de la fallecida María Oliva Ceballos Gallego, pensionada por el Instituto convocado, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

Como consecuencia, deprecó que el ISS sea condenado al reconocimiento y pago de la prestación invocada, esto es la ya mencionada pensión de sobrevivientes, a partir del 23 de septiembre de 2004, incluidos los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, además de los intereses moratorios a la máxima tasa permitida, por las mesadas atrasadas y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 23 de septiembre de 2004 falleció su hermana María Ceballos, pensionada del ISS, quien no fue casada ni tuvo hijos y además destinaba sus ingresos a su manutención ya que, dada su avanzada edad y estado de invalidez, dependía económicamente de ella. Por otro lado, relacionó que mediante dictamen del departamento de medicina laboral del ISS, emitido el 29 de abril de 2005, fue calificada con la pérdida de capacidad laboral (PCL) equivalente al 48,05% « estructurada hace cinco (5) años », que posteriormente, por tener un porcentaje inferior, «en menos del 10%», al necesario para ser considerada inválida, su caso fue estudiado por la Junta Regional de Calificación del Meta, organismo que determinó un grado de invalidez de 58.15% de origen común con fecha de estructuración del 19 de abril de 2005; adujo que era incomprensible el motivo por el cual se fijó tal data, pues no coincide con sus antecedentes clínicos, además que existían exámenes médicos que permitían establecer que la invalidez se estructuró con antelación a la fecha decretada.

Comentó que presentó, ante el Instituto, la solicitud de pensión de sobrevivientes el 17 de junio de 2005, y que el 06 de marzo de 2006, la entidad negó su petición, argumentando que la estructuración de su invalidez había sido posterior a la fecha del deceso de la señora María Ceballos; esta decisión fue recurrida « teniendo en cuenta además de la edad de la peticionaria y que la ley no había establecido para la pensión de sobrevivientes para la hermana que la invalidez fuera anterior o coetánea a la muerte de la pensionada », no obstante, el ISS confirmó la resolución impugnada.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos: i) que la señora María Ceballos falleció el 23 de septiembre de 2004, y gozaba de una pensión de vejez; ii) la calificación de la PCL de la actora junto a su fecha de estructuración, frente a esto, indicó que por ese motivo no se podía conceder la sustitución pensional, ya que al momento del fallecimiento de la causante, la peticionaria no era inválida ni dependía económicamente de ella; iii) la negativa a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes a la demandante, aclarando que ella no cumplía con los requisitos legales para acceder a esta prestación. En su defensa propuso las excepciones de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho.

Para fundamentar su defensa, indicó que luego de estudiar la documentación aportada para solicitar la prestación económica, tomó la decisión de negar la pensión por no encontrarse reunidos lo requisitos expuestos en el artículo 47, literal e) de la Ley 100 de 1993, ya que, a la fecha del fallecimiento de la causante, no contaba con la calificación de inválida.

En lo que respecta a la demandada Junta Regional de Calificación del Meta, el Juzgado mediante auto adiado el 15 de octubre del 2010, determinó tener por no contestada la demanda por esta convocada a juicio, y añadió que tal omisión sería tenida como indicio grave en su contra. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de noviembre de 2011, absolvió a la parte demandada de las peticiones incoadas en su contra, se relevó del estudio de las excepciones y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2013, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Limbania Ceballos Gallego, confirmó el proferido en primera instancia y no condenó en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el objeto de examen se circunscribía en determinar si estuvo acertada la decisión del juzgador a quo o si, por el contrario, a la demandante le asiste derecho a la pensión deprecada teniendo en cuenta su inconformidad respecto a la fecha de estructuración por los motivos ya expuestos y el dictamen inicial que profirió el ISS.

Memoró que el juzgador unipersonal consideró que el dictamen de la Junta Regional de Calificación no tenía equivocación alguna que condujera a conclusiones erradas y, que aun cuando se hubiese comprobado la dependencia económica de la demandante frente a su hermana fallecida, la fecha de estructuración de la invalidez fue posterior a la de defunción, y por este motivo absolvió a las llamadas a juicio.

En seguida, el juez plural recordó la argumentación que expuso el apelante, quien invocó una serie de exámenes médicos con fechas anteriores a la estructuración de la invalidez determinada por la Junta Nacional, razón por la que afirma no entender « por qué la Junta decidió participar como unidad de cuerpo en la misma fecha estructurada por la Junta Regional, apreciando únicamente el dictamen y sin ordenar un examen de especialista, cuando en varias oportunidades citó a la demandante sin requerirle la práctica de exámenes especializados que hubiesen podido determinar su situación de salud real» y sin tener en cuenta que la demandante poseía una limitación grave en el órgano de la visión, además de otras complicaciones en su salud, que permitían deducir en criterio del apelante que la invalidez se produjo « al menos desde el momento en que perdió la visión por el ojo derecho y se produjo la limitación en el movimiento por las úlceras varicosas ».

El juez de apelación indicó que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en especial con lo establecido por sus artículos 41, 42 y 43, se introdujo un procedimiento de doble instancia, en el cual se le dio la competencia a las juntas regionales de calificación de invalidez en primera y a la Junta Nacional de Calificación en segunda, que en dicho proceso la persona interesada puede hacer « en forma procesal o incluso acudiendo directamente al juez del trabajo para que con base en el criterio científico de tales entes pueda acceder a ese derecho », y aclaró que con la normatividad mencionada, las entidades que asumen las contingencias derivadas del riesgo de invalidez, no pueden tener a su cargo la calificación de la misma.

Luego, se remitió al artículo 52 de la Ley 962 de 2005, donde se determinó que en la primera y segunda instancia, las juntas de calificación de invalidez deben tener en cuenta, para el desarrollo de su objeto, un manual único para la calificación vigente a la fecha en que la hagan y aclaró que una vez proferido el dictamen, éste puede ser cuestionado por vía judicial, partiendo para ello del inciso 2° del artículo 41 de la Ley 100 ibídem y del artículo 35 del Decreto 2463 del 2001, en un proceso judicial en el que se puede verificar la legalidad del documento.

Agregó que, por vía jurisprudencial, se ha determinado que los dictámenes de las juntas de calificación son experticias y no pruebas solemnes, por lo que los jueces cuentan con libertad para la valoración probatoria, para sustentar lo anterior copió un aparte de la sentencia CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 29328. Al revisar el dictamen mediante el cual se determinó la invalidez de la demandante (f. os 103 y 104), el Tribunal encontró que, contrario a lo expuesto por la recurrente, la junta sí tuvo en cuenta los antecedentes referidos.

Además, en los documentos aportados, divisó que, en la fotocopias de consultas médicas especializadas de oftalmología (f. os 30 a 33) que dan cuenta del diagnóstico y los procedimientos realizados a la demandante, no obra fecha alguna; en la hoja clínica para remisión de pacientes (f.° 34) observó que en el espacio reservado para resumen de datos clínicos, se consignó: « “paciente con ojo único y desprendimiento vítreo posterior total.

Debe asistir c/ 6 meses a valoración” »; también analizó las copias de interconsultas a oftalmología de fechas 8 de enero del 2004, 8 de febrero y 8 de abril de 2005 y el resultado de ecografía OD de la demandante que tomó la Clínica de Ojos el 9 de junio de 2004; de todo lo anterior, dedujo que era cierto que la señora Limbania Ceballos Gallego tenía padecimientos en su ojo izquierdo con algunas patologías diagnosticadas, no obstante, consideró que esa circunstancia no era suficiente para desvirtuar la fecha de estructuración de la invalidez determinada por la Junta Regional del Meta y ratificada por la Junta Nacional de Calificación de invalidez (f.os 22, 23, 103, 104 y 228 a 231), pues lo que atañe para esos efectos, no es la fecha del padecimiento de la enfermedad sino el momento en que, en los términos de los artículo 2° y 3° del Decreto 917 de 1999, existe una pérdida de capacidad laboral, permanente y definitiva superior al 50%.

Bajo la premisa anterior, precisó que, para acceder al planteamiento de la recurrente, era indispensable que acreditara que la pérdida en su capacidad laboral superó el 50% con anterioridad a la fecha indicada por las juntas de calificación. Para resolver otro punto de la apelación, en el que la actora alegó que por tener 68 años de edad para la fecha de fallecimiento de su hermana, debía ser considerada inválida pues su estado senil la limitaba para acceder al trabajo, el fallador resaltó que ese hecho no permitía predicar tal estado, pues la vejez no es sinónimo de invalidez, y por ende no es objeto de la protección contenida en el artículo 47, literal d) de la Ley 100 de 1993, además que así se encontraba sentado en el pronunciamiento CSJ SL 23 sep. 2008, rad. 34880.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Limbania Ceballos Gallego, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar condene al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes reclamada y las demás pretensiones del libelo inaugural.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al cual se presentó réplica por parte de Colpensiones. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 38, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 52 de la Ley 962 de 2005; 3 del Decreto 917 de 1999.

Indica que el ad quem incurrió en evidentes errores de hecho que surgen de la indebida apreciación de las pruebas, los que enlista así: 1.2.1. No dar por demostrado estándolo que la fecha de estructuración de la invalidez de la señora Limbania Ceballos Gallego había sido determinada por el Instituto de Seguros Sociales y por ende no era susceptible de variación. 1.2.2.

No dar por demostrado que la estructuración de la invalidez de la actora no era susceptible de revisión por parte de las Juntas de Calificación de Invalidez. 1.2.3. No dar por demostrado estándolo que la estructuración de la invalidez de la señora Limbania Ceballos Gallego corresponde a fecha anterior al 23 de septiembre de 2004. 1.2.4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la fecha de estructuración de la invalidez de la señora Limbania Ceballos Gallego corresponde al 19 de abril de 2005. 1.2.5. No dar por demostrado estándolo, que la fecha de estructuración de la invalidez de la señora Limbania Ceballos Gallego, no podía determinarse solo por la fecha de un examen de campimetría. 1.2.6.

No dar por demostrado estándolo que la edad de la recurrente es factor de calificación de pérdida de capacidad laboral. 1.2.7. No dar por demostrado estándolo, que la señora Limbania Ceballos Gallego, cumplió integralmente los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes de su hermana María Oliva Ceballos Gallego. Agrega que los anteriores errores surgieron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas: 1.3.1.

Dictamen o valoración médica practicada por el Instituto de Seguros Sociales el 29 de abril de 2005 en el que se declara la estructuración de la invalidez de la señora Limbania Ceballos Gallego. (Folio 21 cuaderno 1). 1.3.2. Registro civil de nacimiento de la señora Limbania Ceballos Gallego. (Folio 19 cuaderno 1). 1.3.3. Historia clínica de la señora Limbania Ceballos Gallego.

(Folios 31 a 49 cuaderno 1). En la demostración expone que su inconformidad radica en que el ad quem basó su decisión en el dictamen de la Junta Regional del Meta que fue objeto de demanda e incluso de objeción dentro de la instancia «cuyos motivos no fueron atendidos», a pesar de haberse incluido otros medios probatorios que permitían deducir que la fecha de estructuración de la invalidez de la recurrente era anterior a la fecha del deceso de la causante de la pensión, «amén de que esta fecha ya había sido establecida por la demandada».

Agrega que el Instituto de Seguros Sociales valoró médicamente a la señora Limbania Ceballos Gallego el 29 de abril de 2005 y, basado en la historia clínica de la actora del 22 de enero de 2002, dictaminó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 48.05% «declarada o estructurada hace cinco (5) años» (f. os 21 y 34), en la que si bien no se puede establecer la fecha exacta «en la que la recurrente tuvo perturbación o pérdida del ojo derecho por glaucoma, no es menos cierto que desde enero de 2002 ya estaba documentada la perturbación funcional permanente en el órgano de la visión no solo por la pérdida del ojo derecho sino por la situación que se reflejaba en el ojo izquierdo (ojo único)».

Adiciona que, para la fecha de estructuración de la invalidez, se debía atender el diagnóstico del oftalmólogo respecto a la ecografía realizada el 19 de junio de 2004 (f.° 38) y la correspondiente valoración que milita a folio 49, de donde fluye que el origen de la invalidez aquí discutida es cinco años antes del 29 de abril de 2005 como lo dijo medicina laboral del ISS, por tal razón, se evidencia el yerro «de las Juntas Regional o Nacional», que la modificó al 19 de abril de 2005 por la práctica del «examen de campimetría», con el que solo se corrobora ese estado incapacitante verificado en enero de 2002, cuando fue diagnosticada la pérdida del ojo derecho con compromiso y grave perturbación del ojo izquierdo.

Acto seguido cita el inciso 5 del artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y señala que el único motivo que convoca a las juntas regionales de calificación de invalidez, en el caso de las calificaciones practicadas por «las administradoras de pensiones, administradoras de riegos (sic) laborales y las aseguradoras, cuando no han sido impugnadas por el afiliado, es la revisión del porcentaje de pérdida de capacidad laboral estimado por las citadas entidades cuando ese porcentaje " sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez"».

Bajo ese razonamiento, dice que lo que era objeto de revisión respecto al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, era el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pues la fecha de estructuración había sido declarada y aceptada por el Instituto de Seguros Sociales al emitir su propio dictamen y en ese orden, precisa que a los 40 días de haberse proferido el dictamen por parte del ISS, la Junta de Calificación de Invalidez del Meta, no podía modificar la fecha de estructuración ya definida el 19 de abril de 2005, porque «este aspecto no había sido cuestionado por las partes interesadas ».

Reseña que no existe análisis jurídico, científico ni objetivo, para que las Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez determinaran como fecha de estructuración de la invalidez el abril 19 de 2005 y bajo esa óptica considera que el Tribunal yerra al valorar ese cambio de fecha de estructuración, porque desconoce la establecida por el ISS y en consecuencia la prueba resulta inoponible para la recurrente.

Refiere un aparte de una sentencia de la Corte Constitucional sin referir fecha ni radicación. A continuación, hace algunas conjeturas, y manifiesta que el dictamen debe tener en cuenta los medios y elementos de juicio que la ciencia médica y la experiencia enseñan para poder determinar desde cuándo una persona se considera inválida, y no puede concebirse que si la persona hubiere solicitado la evaluación «dos o tres años antes de la fecha en la que la practicó la Junta, posiblemente desde la solicitud se le hubiere estructurado la invalidez, porque la estructuración de la invalidez no puede depender de la fecha de la solicitud».

Cita los artículos que consagran la protección a las personas de tercera edad, los que considera fueron indebidamente aplicados por el cuerpo colegiado y para ello transcribe de la Constitución Política las disposiciones 46 y 48, así como el 38 de la Ley 100 de 1993 que se refiere al estado de invalidez y el inciso 4 del artículo 52 de la Ley 962 de 2005 que se refiere a la incapacidad declarada por entidades como el ISS.

ARP o aseguradoras, que son inferiores en no menos del 10% a los límites de calificación de invalidez, dictámenes que deberán obligadamente ser revisados por la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Continúa con el argumento que la revisión del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral era el único factor o elemento sobre el cual podía pronunciarse la Junta, por cuanto por disposición legal, ningún otro factor hacía obligatoria su revisión, pues la norma no señala que la revisión debe ser integral y en este orden «queda proscrita cualquier forma de aplicación analógica-restrictiva en términos del artículo 53 constitucional y por ende, como el ISS determinó que la invalidez se estructuraba cinco (5) años atrás, así debe confirmarse».

Finalmente, dice que el Tribunal no aplicó debidamente el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, el que transcribe y refiere que el yerro del juez de segundo grado consistió en que «a pesar consultar las demás pruebas, no tiene en cuenta que el 19 de abril de 2005, fecha en que las Juntas dictaminan la estructuración de la invalidez, corresponde a un simple examen de campimetría», y por tanto no fue 19 de abril de 2005 la fecha en que se generó la pérdida de la capacidad laboral esto es, «cuando la recurrente perdió el ojo derecho y tuvo compromiso en el ojo izquierdo por glaucoma», por ello colige que la actora cumple con los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobreviviente de la causante.

RÉPLICA El replicante indica que el cargo no tiene vocación de prosperidad porque lo orienta por la vía indirecta y sin embargo propone argumentos jurídicos propios de la vía del puro derecho, lo que es desacertada en sede del recurso de casación, puesto que estas sendas se oponen en el mismo ataque ya que cada una es independiente y autónoma y como respaldo cita las sentencias CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675 y CSJ SL 9 abr. 2008, rad. 32195.

De otra parte, dice que la decisión del Tribunal no incurrió en dislate probatorio alguno porque la pensionada causante murió el 23 de septiembre de 2004, por tanto, la norma aplicable es el artículo 47 de la Ley 797 de 2003, por ello, la actora solo podía acceder a la acreencia pensional de su hermana, si acreditaba que dependía económicamente de ella, lo que no discute y, además, su estado de invalidez que no se estableció en el proceso porque se estructuró con posterioridad a la muerte de su hermana, según así lo certifica la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, entidad que reseña como fecha de estructuración de esta circunstancia el 19 de abril de 2005, fecha posterior a la muerte de la pensionada, probanza que no desvirtuó en el transcurso del proceso.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez no había incurrido en imprecisión con relación a la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante que estableció para el 19 de abril de 2005, esto es con posterioridad a la muerte de la causante. Además, indicó que la Ley 100 de 1993, introdujo en los artículos 41, 42, y 43, un procedimiento de doble instancia, en el cual se otorgó la competencia a las juntas de calificación de invalidez, siendo la primera instancia la regional y la segunda la nacional, por tanto, son las únicas que pueden realizar la calificación de la invalidez.

Aludió al manual único de calificación de invalidez consagrado en el artículo 52 de la citada ley el que se puede cuestionar por vía judicial, sin perder de vista que estas son pruebas y, por tanto, el sentenciador es libre respecto de su valoración, razón por la que evidenció que la experticia demandada valoró toda la documental de la historia clínica, por lo que coligió que la fecha de estructuración de la invalidez no va de la mano con la del padecimiento de la enfermedad y por ello avaló la fecha señalada por la Junta demandada.

La censura por su parte, centra su inconformidad en la ratificación que hizo la colegiatura de la fecha de estructuración de la invalidez que fue demandada y objetada, pues sostiene que medicina laboral del ISS encontró que al mes de enero de 2002 la actora ya contaba con una pérdida de capacidad laboral del 48.05%, razón por la que colige que es esa la fecha de estructuración y por esa razón existe error de lo dictaminado por la Junta demandada.

Igualmente, advierte que el motivo por el cual llegó a la Junta Regional el dictamen de medicina laboral, fue exclusivamente por el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y no por la fecha de estructuración según lo dispuesto por el inciso 5 del artículo 52 de la Ley 962 de 2005, excediéndose la Junta en la revisión. La Sala determina como debate propuesto por la recurrente que se verifique cuál es la fecha de estructuración de la invalidez diagnosticada a la demandante, esto es, si lo fue cinco años atrás del dictamen de medicina laboral que se practicó el 29 de abril de 2005, o si por el contrario es a partir del 19 de abril de 2005, como lo expone la Junta de Calificación de Invalidez Regional del Meta, ratificada por el mismo ente a nivel nacional, para así verificar si le asiste o no el derecho al reconocimiento pensional de sobrevivencia. A pesar que el cargo fue propuesto por la vía de los hechos, quedaron indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: que la causante murió el 23 de septiembre de 2004; que la accionante era hermana de la demandante; que se demostró la dependencia económica de la actora con la pensionada; que medicina laboral del ISS emitió concepto el 29 de abril de 2005, indicando que la promotora de la litis tenía una pérdida de capacidad laboral del 48.05%; y, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta precisó el 9 de junio de 2005 que la pérdida de capacidad laboral de la convocante era del 58.15%, con fecha de estructuración el 19 de abril de 2005.

Como quiera que la discusión que propone la casacionista gira en torno a pruebas indebidamente apreciadas, la Sala se dispone a su examen así: Dictamen o valoración médica del ISS (f.° 21) que dice: FECHA DE EVALUACIÓN 29/04/2005 META CÓDIGO: NOMBRE: LIMBANIA CEBALLOS GALLEGO C.C. 24.253.792

2. RESUMEN HISTORIA Y PERFIL OCUPACIONAL Oficio Ocupacional Tiempo de Duración Actual: HOGAR Anterior(es): 3.

ANTECEDENTES CLÍNICOS Y PARACLÍNICOS Con antecedente de retinopatía y glaucoma ambos ojos con perdida (sic) de función ojo derecho hace más de 5 años.

4. EXAMEN MEDICO LABORAL Edad: 69 AÑOS Sexo: Femenino Talla: 145 CM Peso 41 Kg Signos Vitales: P.A. 120 / 80 F: C. 70 MIN. F. R.. 18 MIN. Resumen de Hallazgos positivos clínicos y paraclínicos Examen oftalmológico 28/04/05: GLAUCOMA, AMAUROSIS OJO DER Perimétrica: 19/04/2005: defecto leve ojo izq. Sin respuesta ojo derecho DIAGNOSTICO ACTUAL:

1. GLAUCOMA OJO DERECHO 2. AMAUROSIS O.D.

5. CALIFICACIÓN MEDICO LABORAL Deficiencia(s): 18.95 % Discapacidad(es): 6.1% Minusvalia 23.0% Musculo Esquelético: De la conducta: 1.0 De la Orientación: 0.5 Nervioso Periférico: Comunicación 1.4 De la Indep. Física. Reumatología: Del cuidado Personal: 0.9 De la movilidad: 1.0 Respiratorio: De la Locomoción: 0.6 Ocupacional 15.0 Digestivo: De la disp. del Cuerpo 0.6 De la integración Social 2.0 Urinario: La Destreza.: 0.6 De Autosuficiencia Econ. 2.0 Cardio Vascular: De la Situación: 1.0 En función de la Edad: 2.5 Neoplasias: Endocrino: Piel: S.N.C: Enfermedad Mental Órgano de los Sentidos: 14.75 T. 13.4 + 12.0 T. 13.2 PERDIDA CAPACIDAD LABORAL 48.05 % DECLARADA hace 5 años.

Del documento expuesto estima la censura que se establece la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante, argumento que desde ya se debe evidenciar errado, puesto que este da cuenta del examen practicado a la paciente aquí demandante Limbania Ceballos Gallego, en el que se determina 48.05% de pérdida de capacidad laboral, «declarada hace 5 años», es decir que la enfermedad viene en evolución desde hace 5 años, lo que difiere ostensiblemente con relación a la fecha de estructuración de la invalidez.

Para ratificar lo expuesto suficiente es precisar que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 962 de 2005 define que la pérdida de la capacidad laboral se puede determinar inicialmente por alguna de las entidades que asuman este riesgo, pero en todo caso cuando la señalada sea inferior en no menos del 10% a los límites de la invalidez «tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la entidad», ello por cuanto aún no se ha definido la invalidez de la tratante.

En el presente asunto, la actora fue valorada por el instituto el 29 de abril del 2005, y en acatamiento a la norma en cita, remite para su evaluación a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, ello por cuanto a esa data la accionante aún no ostentaba la calidad de invalidez toda vez que no contaba con el porcentaje mínimo exigido del 50% de pérdida de capacidad laboral.

En los anteriores términos mal puede interpretarse como lo hace la casacionista que la fecha en que se estructura su invalidez es cinco años atrás de la experticia realizada por el ISS, habida cuenta que se reitera que en dicho documento únicamente se puntualiza que se declaró la aparición del glaucoma objeto de discusión con antelación a cinco años del 29 de abril de 2005 fecha de examen médico laboral, pero en verdad no fija una determinada fecha de estructuración, que como quedó visto, quien legalmente la determina son las Juntas Regional y Nacional de Invalidez.

Por lo tanto, no se presenta el error en la valoración que impugna la censora respecto a esta prueba. Registro civil de nacimiento (f.° 19). En nada puede incidir este medio de convicción frente al equívoco que aduce la recurrente respecto a los análisis del Tribunal con relación a la fecha de estructuración de su invalidez, pues es desatinado el argumento que su estado avanzado de edad la imposibilita de manera tal que la hace acreedora del otorgamiento de la pensión solicitada.

Con esta documental lo único que queda claro es que la accionante nació el 15 de septiembre de 1934, sin que se pueda evidenciar algún análisis diferente a que en realidad se trata de una persona de la tercera edad, información que para nada incide con relación a la pensión de sobrevivientes peticionada, ya que este dato no hace parte de los requisitos legales para el otorgamiento de la misma, por ello, tampoco se presenta dislate alguno por parte del cuerpo colegiado frente al ataque que formula la censura.

Con relación al tema cuestionado por el casacionista esta Corte precisó en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 34880 lo siguiente: Debe advertir la Sala que el juzgador analizó el caso conforme con el tema propuesto por la actora, esto es, que sufrió una invalidez derivada del accidente de tránsito que sufrió horas antes del deceso de su hermana pensionada y por ello se dedicó a establecer si la fecha de estructuración de la invalidez, dictaminada por la Junta de Calificación del Huila aparecía desvirtuada, como se adujo desde la demanda, y no halló prueba de ello.

En ese sentido, la argumentación del ataque en casación no corresponde estrictamente al tema controvertido. No obstante deben hacerse las siguientes precisiones. Con la puesta en vigencia del régimen de seguridad social, Ley 100 de 1993, se ordenó en Colombia la creación de la Juntas de Calificación de Invalidez, que tienen como función decidir las solicitudes de calificación del grado de invalidez, fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral o el origen de la enfermedad, el accidente o la muerte requeridas por entidades judiciales o administrativas, para lo cual se tendrán en cuenta una serie de parámetros de acuerdo con la contingencia que califican, lo que incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes periódicos y en general los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal tales como: labores realizadas, uso de determinadas herramientas o aparatos que se relacionen con la patología, que finalmente lo llevarán a determinar el grado de invalidez y ubicar su situación en la categoría de inválido, si la merma o deterioro de la capacidad es definitiva y supera el 50%, conforme con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

La condición de inválido, puede derivar entonces, no solo de factores exógenos, como la ocurrencia de un infortunio, sea o no de carácter laboral, o la exposición continua a factores de riesgo dentro de la empresa o fuera de ella, que pueden generar enfermedades profesionales o de carácter común; calificada esta condición y las secuelas definitivas que puedan dejar en el organismo humano, se determina, por parte de la Junta de Calificación, el grado de invalidez de la persona en la que también pueden influir factores tales como la actividad a la cual se dedica el afectado, su edad, sin que ella sea exclusiva y por sí sola pueda configurar un estado de invalidez.

Ahora, el Decreto 917 de 1999 contiene las siguientes definiciones: “a) Invalidez Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. “b) Incapacidad permanente parcial Se considera con incapacidad permanente parcial a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una pérdida de la capacidad laboral, igual o superior al 5% y menor del 50%.

En sentencia proferida por esta Corporación, a efectos de distinguir la pensión de invalidez y de vejez y su incompatibilidad, radicación 32.286 del 22 de abril de 2008, se explicó: “En efecto, la de invalidez tiene como designio inquebrantable atender la pérdida de la capacidad laboral en razón de contingencias, ya comunes ora profesionales, a través de la provisión de recursos económicos orientados a la satisfacción de las necesidades sociales del inválido.

La de vejez procura cubrir, de igual manera, la pérdida de la capacidad de trabajo, que encuentra su fuente en las consecuencias propias de la senectud, mediante el otorgamiento de los medios económicos con los que satisfacer las necesidades de la persona que ha llegado al noble estado de la vejez”. El riesgo de invalidez puede darse en personas menores o mayores de edad, y proviene como ya dijo se factores exógenos o internos que afectan la salud y dejan una secuela, que impide a la persona valerse por sí misma, requiriendo para ello ayuda de otra y debe ser calificada por la Junta de Invalidez.

Entonces, si bien la avanzada edad, al lado de la enfermedad, o de la ocurrencia de un accidente puede generar una situación limitante, aquella por sí sola no es sinónimo de invalidez, ni de protección normativa por el mencionado artículo 47 literal d) de Ley 100 de 1993. Esa preceptiva busca proteger a los derecho habientes del pensionado o del afiliado, que dependían económicamente de él; no sólo a la cónyuge, a los padres, a los hijos menores de 25 años, por razón de los estudios, sino también a los hermanos inválidos dependientes de éste, por haberlos subvencionado en sus gastos, precisamente en orden a continuar, después del fallecimiento, al menos con el factor económico que proporcionaba a sus beneficiarios y procurarles el mínimo vital y móvil.

No se desconoce que en las personas de la tercera edad, o mayores adultos, con el paso de los años, se desmedra su capacidad, se hacen vulnerables y objeto de protección constitucional y legal especial, pero no necesariamente debe calificárseles de inválidos, pretermitiendo el trámite y concepto ante las Juntas de Calificación mencionadas, que son las competentes para dictaminar la disminución que se presenta, la pérdida de la capacidad que supere el 50%., y que las haga beneficiarias de una sustitución pensional, en el caso de los hermanos o de los hijos del causante.

Ese grupo de personas goza de otras prerrogativas consagradas en la misma ley de seguridad social, así, según el artículo 258, el programa para ancianos tendrá por objeto apoyar económicamente y hasta por el 50% del salario mínimo mensual vigente a las personas que cumplan los requisitos señalados en el artículo que le precede, entre otros, ser Colombiano, llegar a la edad de los 65 años o más y carecer de rentas o ingresos suficientes para la subsistencia, de manera que a cada circunstancia de hecho procede una norma tutelar diferente y no puede extenderse, la aplicación del artículo 47 literal d) a situaciones como la señalada por el recurrente, máxime si se considera que -como ya se explicó- las llamadas a dictaminar la incapacidad son las Juntas de Calificación respectivas.

Historia clínica de Limbania Ceballos Gallego (f. os 31 a 49). Refiere la casacionista como mal apreciadas la hoja clínica de remisión de pacientes que obra a folio 34 en la que se evidencia que Limbania Ceballos Gallego fue valorada el 22 de enero de 2002, en la que se estableció «paciente con ojo único y desprendimiento vítreo posterior total, debe asistir c/6 meses a valoración», diagnóstico que para los efectos del debate no aporta ninguna información diferente a que para la citada fecha ya presentaba problemas oftalmológicos, mas no que en ese momento se estructuró su invalidez.

Otro tanto acontece con el resultado remitido por el médico oftalmólogo ecografista que obra a folio 38, pues esta comunicación solo da cuenta del resultado del examen elaborado, por tal motivo tampoco se puede derivar de esta la fecha originaria de la invalidez. Por último, cuestiona la estimación errada del concepto oftalmológico verificado el 12 de marzo de 2008, que obra a folio 49, y que señala: Paciente valorada por primera vez el 23 de enero del 2002, fecha en la cual refería dolor en ojo derecho.

Tenía antecedente de desprendimiento de retina en ojo derecho. El ojo derecho no tenía percepción para la luz (pérdida del 100%), tenía atalamia del segmento anterior y la tensión intraocular era de 30 mmhg (alta). Se inició manejo con timolol. En controles posteriores del 19 de noviembre del 2003 y el 07 de abril del 2004 se sugirió evisceración vs. Ciclofotocoagulaciòn ya que persistía el dolor.

IDX 1. Ojo Único 01 2. Desprendimiento de Retina OD 3. Glaucoma Absoluto OD Del anterior informe, la Sala tampoco observa el error que acusa la casacionista frente al análisis del ad quem en relación a la fecha en que se originó la invalidez, pues este solo da cuenta de las oportunidades en que fue valorada con antelación al 12 de marzo de 2008, sin que de este se desprenda dato alguno que permita verificar cuándo se originó la invalidez de la demandante.

Precisado lo anterior, la Corte observa que la casacionista incurre en un dislate al considerar que la oficina de medicina laboral del ISS estableció la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante por haber reseñado en la evaluación del 29 de abril de 2005, que la «retinopatía y glaucoma» padecidos en ambos ojos, «con pérdida de función ojo derecho hace más de 5 años» era la fecha en que se originó la invalidez, sin percatarse que el documento señala que es la fecha en que se declaró la existencia de la enfermedad común que dictaminó la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta y que confirmó el mismo ente a nivel nacional (f.os 204 a 2008).

Por lo expuesto, le asiste razón al juez de segunda instancia cuando manifiesta: Así las cosas, una vez valorado el acervo probatorio allegado al informativo se tiene que aun cuando es cierto que la señora Limbania Ceballos Gallego, venía padeciendo de dolor en el ojo izquierdo, Amaunosis OD, Glaucoma absoluto OD según la historia clínica y demás conceptos médicos; lo cierto es, que esa sola circunstancia no resulta suficiente para desvirtuar la fecha de estructuración de la invalidez que determinó la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta-19 de abril de 2005- (Fls 22, 23, 103, 104) la que fue ratificada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (fls. 228 a 231), en tanto que, lo que corresponde determinarse para estos eventos no es la fecha del padecimiento de la supuesta enfermedad que pudo tener la citada demandante, sino el momento en que en los términos de los artículos 2° y 3° del Decreto 917 de 1999 existe una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva superior al 50%.

Frente al tema examinado, la Corte ha referido diversos pronunciamientos como la sentencia CSJ SL9184 -2016, que en lo tocante a la presente discusión precisa: En su extenso discurrir, reprocha que la entidad recién mencionada no hubiera tomado en cuenta para rendir su experticia los conceptos de siquiatría emitidos por los doctores Carlos Felizzola y Manuel La Rotta, lo cual no se ajusta a la realidad que exhibe el documento contentivo del dictamen pues dentro de los «FUNDAMENTOS DE LA CALIFICACIÓN», se enlistan la epicrisis o resumen de la historia clínica, la historia clínica, los exámenes o pruebas paraclínicas y las valoraciones por especialistas; en el ítem 5.3 denominado «EXAMENES O DIAGNOSTICO E INTERCONSULTA PERTINENTES PARA CALIFICAR», se relacionan: i) valoración por nefrólogo; ii) Coomeva Empresa Promotora de Salud; iii) Concepto Siquiátrico Dr. Carlos Felizzola; y iv) concepto del médico siquiatra tratante Dr. Manuel La Rotta.

También, recrimina al ad quem por la supuesta apreciación errónea de los conceptos médicos referidos, pretendiendo contrarrestar poder de convicción al peritaje varias veces citado. Tal ejercicio es inadecuado en la medida en que este medio de prueba involucra en su contenido no solo el resultado de los análisis de los expertos, sino además, por estos estudios y todos los medios de que se hubiera valido su autor para llegar a la conclusión. Así lo consideró la Sala en sentencia 39863 de 23 de marzo de 2011, en los siguientes términos: En ese orden, es palmar que para dilucidar el punto medular del problema jurídico sometido a su decisión, el Tribunal valoró los dictámenes emitidos por el Instituto convocado a juicio, y por la Junta de Calificación de Invalidez, medios de prueba que, en los términos del artículo 7o de la Ley 16 de 1969, no son aptos para fundar un error de hecho en casación laboral, a no ser que se demuestre la comisión de un yerro de igual talante, sobre un documento auténtico, una confesión judicial, -o una inspección ocular, que son las pruebas calificadas en esta sede.

No persuade a la Sala, el ingente y juicioso esfuerzo del recurrente dirigido a convencerla de que sólo tiene el carácter de peritación la conclusión que el experto obtiene, luego del análisis de los elementos de juicio con que cuenta para ese propósito. Una prueba técnica, como el peritaje, requiere la intervención de un experto en la materia respectiva, quien a partir de los datos que le brinda la realidad, ii con aplicación de los conocimientos especializados que posee, emite su concepto, por lo cual, no se ve cómo se pueda compartimentar el resultado de su trabajo, y dar un calificativo diferente al procedimiento desarrollado, para mantener el carácter de dictamen pericial sólo a la conclusión. A manera de ejemplo, no se puede calificar de silogismo sólo a la conclusión del mismo, haciendo abstracción de las premisas que sirven de fuente a la conclusión, porque ello implicaría la ruptura de la unidad que naturalmente tiene esta clase de ejercicio.

Así es que, entonces, el dictamen pericial está conformado no sólo por el resultado que se obtiene, en este caso la pérdida de la capacidad para trabajar, el origen de la invalidez, y su fecha de estructuración, sino además, y en sana lógica, por los estudios y análisis elaborados por el perito, por manera que al reprochar "la mala apreciación de la información contenida en el documento, y más específicamente, la información que figura en el punto 5.3 de los fundamentos de la calificación ( )", indudablemente se cuestiona "en sí el dictamen de la junta ( ).

De conformidad a lo analizado, la sentencia impugnada conserva su doble presunción de acierto y legalidad por cuanto la casacionista no logró derruirla a través de la acusación de la vía de los hechos, ni acreditar alguno de los errores de hecho acusados en relación con la fecha de estructuración de la invalidez. Por lo tanto, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante y como se presentó réplica se señalan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, la que debe ser incluida en la liquidación de costas que se practique de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2013 por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIMBANIA CEBALLOS GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DEL META.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 5 411 - 2018 Radicación n.° 65327 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco ( 5 ) de diciembre de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIMBANIA CEBALLOS GALLEGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPE NSIONES y la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DEL META.

I.

ANTECEDENTES Limbania Ceballos Gallego llamó a jui cio al I nstituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y a la Junta Regional de Calificación del Meta, con el fin de que se declare la nulidad del dictamen profe rido por la Junta demandada el 9 de junio SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5411-2018 Radicación n.° 65327 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIMBANIA CEBALLOS GALLEGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DEL META.

I.

ANTECEDENTES Limbania Ceballos Gallego llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y a la Junta Regional de Calificación del Meta, con el fin de que se declare la nulidad del dictamen proferido por la Junta demandada el 9 de junio