CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60801 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5410-2018 Radicación n.° 60801 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA CONSUELO OVALLE MOLINA contra el recurrente.
Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota visible a folio 59.
ANTECEDENTES María Consuelo Ovalle Molina llamó a juicio al Banco Popular S. A., con el fin de que se declare que es beneficiaria del régimen de transición, y, en consecuencia, adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a cargo de su empleador, así las cosas, se condene al reconocimiento y pago de esa prestación a partir del 18 de abril de 2009, fecha en que cumplió 55 años de edad, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, debidamente indexado; que con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, se ordene a la entidad aquí demandada reconocer el mayor valor, si lo hubiere; las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, junto con los intereses de mora o, en su lugar, la indexación, y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ostentó la calidad de trabajadora oficial pues inició a laborar para el Banco Popular S.A., desde el 30 de enero de 1973 hasta el 2 de enero del 2000, es decir, por espacio de 26 años, 7 meses y 7 días; que nació el 18 de abril de 1954, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2009.
Que el 29 de octubre de 2010 solicitó a su empleador el reconocimiento de su pensión de jubilación, pero que fue negada mediante comunicación 921-005412-2010 del 26 de noviembre del mismo año. Señaló que el 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad y más de 15 de servicio; que en el último año de servicio devengó un total anual de $19.612.461,87, lo que equivale al promedio mensual de $ 1.634.371,82, suma que corresponde al ingreso base de liquidación, el conformado por el sueldo, los auxilios de alimentación y de transportes, las primas de servicios, extralegal semestral, extralegal anual, vacaciones legales, y prima de vacaciones.
Agregó que para 1996, cuando ocurrió el cambio accionario del banco demandado, contaba con más de 20 años de servicios; y que mediante Resolución 034278 del 17 de noviembre de 2010 el ISS le reconoció pensión de vejez. Al dar respuesta a la demanda, el Banco Popular S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos laborales, pero aclaró, primero, que la demandante tuvo una licencia de 116 días, y segundo, que el Banco, a partir del 21 de noviembre de 1996, « fue privatizado », dejando de aplicar disposiciones del sector oficial y rigiéndose por el CST, la reclamación de la demandante y la comunicación que negó la prestación reclamada.
Manifestó que no le constaba la edad de la accionante por cuanto correspondía a una situación personal, y que no era cierto lo reportado como ingreso base de liquidación, ya que el último salario devengado fue $972.909, además que para liquidar la prestación pretendida se deben tomar los factores salariales determinados por la ley. Presentó como petición especial que, en caso de que se emitiera condena en su contra, se ordenara que la prestación económica reconocida, fuera subrogada por el ISS o por el fondo privado de pensiones al que estuviere afiliada la demandante, al igual que se disponga de la cancelación de los aportes por pensión y salud desde que se adquiriera el derecho, a la AFP y EPS respectivamente, las que de conformidad con la normatividad vigente corren a cargo del pensionado.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y las genéricas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 21 de octubre de 2011 (f.° 99-113), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la parte demandada, Banco Popular S.A., al reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a favor de la demandante MARÍA CONSUELO OVALLE MOLINA a partir del día 18 de abril de 2009, en cuantía inicial de $1.977.726,09 siendo a su cargo a partir de esa misma data el mayor valor existente entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que corresponde al Banco Popular S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Banco Popular S.A., a pagar a la demandante MARÍA CONSUELO OVALLE MOLINA, las diferencias causadas a partir del 18 de abril de 2009, junto con sus incrementos anuales, mesadas adicionales y debidamente indexadas a la fecha de su pago. Igualmente deberá pagar intereses moratorios liquidados sobre estas sumas a la tasa más alta que certifique la superintendencia financiera desde la fecha de causación hasta el día en que se verifique su pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 d la Ley 100 de 1993.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito formuladas por la demandada, por las razones anotadas en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Se señalan como agencias en derecho la suma de $2.000.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular S.A., decidió:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia de primer grado calendada el día veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, se fija el valor de la primera mesada pensional en la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($1.641.169,84) de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa.
SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia de primer grado calendada el día veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, se condena al Banco Popular S.A. a reconocer y pagar solo la mesada adicional correspondiente al mes de diciembre, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa.
TERCERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia de primer grado calendada el día veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, se absuelve al demandado Banco Popular S.A. de la pretensión relacionada con los intereses moratorios regulados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa.
CUARTO: AUTORIZAR a la demandada para que efectúe el descuento de los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud del valor cancelado de la mesada pensional al demandante. De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
QUINTO: CONFIRMAR en los demás la sentencia apelada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico el determinar si la entidad demandada se encontraba obligada a reconocer la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985; si el IBL se debía calcular conforme el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la procedencia de la indexación de la primera mesada, el reconocimiento de las 14 mesadas, los intereses moratorios y la autorización de los descuentos para el sistema de seguridad social en salud.
Consideró como fundamento de su decisión, que no era objeto de discusión que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por el contrario, era quien debía asumir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, esto es el empleador o el ISS. Así las cosas, encontró acreditado que la accionante laboró para el Banco Popular S.A., entre el 30 de enero de 1973 y el 2 de enero del 2000, con un tiempo no trabajado de 3 meses y 26 días, para un total de tiempo de servicios de 26 años, 7 meses y 7 días, de lo que concluyó que la señora María Consuelo Ovalle Molina ostentaba la calidad de trabajadora oficial, toda vez que el empleador tenía la condición de sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2186 de 1969, en los términos del inciso 3° del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.
Condición que debía respetarse a pesar de que el 4 de diciembre de 1996, el banco modificó su naturaleza jurídica y pasó a ser una sociedad comercial anónima, pues la trabajadora para esa misma fecha tenía acreditados más de 23 años, 10 meses y 4 días, es decir ya había completado el tiempo de servicios en el sector oficial, y por lo tanto procedía el reconocimiento de la pensión de jubilación. Informó que en la sentencia CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 39237, se estableció que el hecho de que las partes hubieran cotizado al ISS para los riesgos de IVM, no eximía al empleador de sus obligaciones frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que antecedieron a la Ley 100 de 1993, por ello el Banco Popular S.A. debía reconocer y pagar a la accionante la prestación pretendida en los términos del numeral 2 del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, advirtiendo que a partir del momento en que se cumplan los requisitos para la pensión de vejez, la demandada solo tendrá a cargo el mayor valor si lo hubiera.
Ahora frente al ingreso base de liquidación de la prestación, expuso que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición; y que este solo conservó tres aspectos concretos, a saber: edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo; el IBL debía calcularse de acuerdo con lo regulado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes le hiciere falta menos de 10 años para adquirir el derecho y con el artículo 21 de la misma norma, a quienes les faltaban más de 10 años para consolidar su derecho.
Estimó que en el sub lite, a la accionante le faltaban más de 10 años para causar el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por ello ordenó la liquidación de la pensión conforme al artículo 21 mencionado, es decir con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores, esto es, entre el 3 de enero de 1990 al 2 de enero de 2000, debidamente actualizado e indexado a la fecha en que adquirió los 55 años de edad, el 18 de abril de 2009.
Arguyó que en aplicación al inciso 8° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, nadie podría devengar más de 13 mesadas pensionales, pero en el parágrafo transitorio 6 del mismo acto, se estableció una excepción para quienes percibieran una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes y la misma se causara con anterioridad al 31 de julio de 2011, quienes recibirán 14 mesadas pensionales al año. Indicó que, dado que la prestación aquí reconocida no cumplía con las reglas de la excepción, solo tenía derecho a trece mesadas.
Estimó que los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, eran una sanción que solo aplicaba para las pensiones consagradas en esta norma, y en vista que la aquí reconocida se hizo bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, no hay lugar a ellos. Agregó que por disposición de los artículos 157 y 204 de la citada ley 100, y el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, se autorizaba a la demandada a descontar los aportes mes a mes con destino al sistema de seguridad social en salud.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de: los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 ( modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.
En la demostración indica que el Tribunal erró al dejar de considerar el cambio de la composición de acciones de la sociedad estando la trabajadora a su servicio, y además que se encontraba afiliada al ISS, circunstancias que afectan la naturaleza de su vinculación, ya que estas hacen inaplicables las disposiciones legales en las que se fundamentó la condena, esto es la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en sentencia CSJ SL, 14 mar. 2001, sin radicado, se argumentó que esas normas solo se aplicarían en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública para los funcionarios que hubiesen finalizado sus servicios en condición de trabajadores oficiales, situación que no es la del caso bajo examen, pues la señora María Consuelo Ovalle Molina después del 21 de noviembre de 1996 (cambio de naturaleza jurídica del empleador) continuó laborando.
Indica que la naturaleza jurídica del empleador es la que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión de jubilación la demandante, se le debían aplicar las normas del sector privado y no del oficial, pues los supuestos fácticos que exigen esas disposiciones para pensión son diferentes.
Sostuvo que el banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, y que la demandante cumplió los requisitos para la pensión oficial el 18 de abril de 2009, es decir muchos años después del cambio de naturaleza jurídica del empleador, y bajo esos presupuestos se le debía aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el de los trabajadores particulares porque ella apenas tenía una mera expectativa de jubilarse como empleada pública.
De otra parte, estima que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores incluyendo a los oficiales, por ello si se encontraban afiliados al ISS era esta entidad la encargada de subrogar totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que aquí se pretendía. Que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación y, de acuerdo a la misma, los obligados a su pago lo continuarían siendo hasta que el ISS convenga en subrogarlas en su cancelación. Indica que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
Además, afirmó que la asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tuvo en cuenta el Tribunal, que como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales; y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el artículo 36 de esa misma norma consagró un régimen de transición, según el cual los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, y dado que los trabajadores del Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, es decir antes del 21 de noviembre de 1996, estuvieron afiliados al ISS por los riesgos de IVM, a la señora María Consuelo Ovalle Molina, no le correspondía aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que debió llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
Explica que en el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran servicios a entidades de derecho público; y que según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 entre los afiliados en forma facultativa estaban comprendidos « los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS », situación que ocurrió en el sub lite, pues al entrar en vigencia este último acuerdo en mención la señora María Consuelo Ovalle Molina ostentaba la calidad de trabajadora oficial y el Banco Popular era sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado.
En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS, dado que la afiliada cotizó a esa entidad hasta el 2 de enero de 2000, se tiene que independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante cuando el banco era una sociedad de economía mixta, resultó asimilada a una trabajadora particular, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado.
Aduce que por esta razón, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión que será necesariamente la de vejez lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en los Reglamentos del Instituto. RÉPLICA La opositora manifestó que no le asistía razón a la censura por cuanto la Corte Suprema de Justicia ya tenía un criterio fijado frente al mismo tema aquí debatido, como por ejemplo en sentencia CSJ SL, 10 ag. 2000, rad. 14163, CSJ SL, 26 mar. 2003, rad. 19828, y CSJ SL, 8 jun. 2004, rad. 22621.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la señora María Consuelo Ovalle Molina era beneficiaria del régimen de transición y consecuencialmente del reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios a la accionada por un espacio superior a 20 años, cuando ésta era una empresa industrial y comercial del Estado y que la transformación de la entidad bancaria a empresa privada no modificó su calidad de trabajadora oficial.
Igualmente expuso que la entidad financiera afilió al ISS a la accionante con antelación a la Ley 100 de 1993 y continuó cotizando a dicho instituto, motivo por el que una vez la demandante cumpla con los requisitos para la pensión de vejez, el banco tendrá a cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas prestaciones. La censura, por su parte, refiere que el ad quem debió atender el cambio de naturaleza jurídica de la accionada y de la accionante, toda vez que si bien la demandante se desempeñó como trabajadora oficial, esta calidad se mantuvo vigente solo hasta el 21 de noviembre de 1996, que fue cuando se presentó el cambio de composición accionaria de la entidad bancaria empleadora, y como quiera que el requisito para acceder a la pensión lo cumplió esta el 18 de abril de 2009, o sea, cuando la empresa era una sociedad anónima de derecho privado y la señora María Consuelo Ovalle Molina trabajadora particular, en cumplimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se le debió aplicar el régimen anterior propio de los trabajadores particulares y no las normas del derecho público.
Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si a la señora María Consuelo Ovalle Molina le corresponde, para efectos del reconocimiento pensional, la aplicación del régimen de empleados públicos por haber sido trabajadora de la entidad bancaria mientras esta era una empresa industrial y comercial del Estado, o si por el contrario, por haber cumplido con los requisitos para adquirir su derecho pensional hasta el 18 de abril de 2009, data para la cual la accionada ya había mutado a empresa privada, la prestación se debía reconocer bajo los preceptos legales de los trabajadores particulares.
Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida: i) que la demandante prestó sus servicios a la entidad bancaria entre el 30 de enero de 1973 y el 2 de enero del 2000, con algunos periodos de interrupción, para un total de 26 años, 7 meses y 7 días; ii) que el 18 de abril de 2009 cumplió 55 años de edad; iii) que la accionante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iv) que al 1° de abril de 1994 el Banco era una empresa industrial y comercial del Estado y v) que la trabajadora fue afiliada al ISS antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones y que continuó cotizando en su vigencia. Como lo tiene adoctrinado esta Sala, la calidad de trabajador oficial en que se prestó el servicio no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le exigía la legislación vigente antes de producirse la privatización de la entidad empleadora.
Sobre el tema, la Sala fijó su posición en sentencia del CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, oportunidad en la que puntualizó lo que sigue: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.
En efecto, la circunstancia de que el empleador hubiera cotizado al ISS por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. En esa medida, el banco demandado, que fungió como su último empleador oficial, debe reconocer y pagar a la accionante la pensión deprecada como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones.
En este orden, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que la demandante, pese a haber tenido la calidad de trabajadora oficial por más de 20 años, para efectos pensionales, se le debe dar el tratamiento de trabajadora particular, dada la afiliación de que fue objeto ante el ISS, más aún si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora, con respecto a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL, 29 julio 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la CSJ SL, 20 de oct. 2009, rad. 36908 y CSJ SL, 27 enero 2010, rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.
Así mismo, la Sala, al estudiar un asunto de similares características al que hoy nos ocupa, contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL, 25 jun. 2003 rad. 20114, reiterada, entre otras, en los fallos CSJ SL, 27 jul. 2004, rad. 22226; CSJ SL, 19 nov. 2009, rad. 38328 y CSJ SL, 1º dic. 2009, rad. 39487, adoctrinó lo siguiente: […] La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. El anterior criterio se ha mantenido vigente a través de diferentes pronunciamientos de esta Sala como las sentencias CSJ SL, 6 de dic de 2008, Rad. 35.796;
CSJ SL820-2018; CSJ SL1065-2018; CSJ SL2240-2018, en lo correspondiente a supuestos fácticos de similares circunstancias a las que se examinan en el presente caso, motivo por el cual no se evidencia la interpretación errónea que impugna el casacionista. En consecuencia, resulta evidente que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denunciaron en la proposición jurídica y por lo tanto el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del Banco Popular S.A. y a favor de la opositora señora María Consuelo Ovalle Molina. Se fijan como agencias en derecho la suma $7.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CONSUELO OVALLE MOLINA contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 5410 - 201 8 Radicación n.° 60801 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11 ) de diciembre de dos mil dieci ocho (2018 ).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instaur ó MARÍA CONSUELO OVALLE MOLINA contra el recurrente. Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota visible a folio 59.
I.
ANTECEDENTES María Consuelo Ovalle Molina llamó a juicio al Banco Popular S. A., con el fin de que se declare que es SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5410-2018 Radicación n.° 60801 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA CONSUELO OVALLE MOLINA contra el recurrente.
Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota visible a folio 59. I.
ANTECEDENTES María Consuelo Ovalle Molina llamó a juicio al Banco Popular S. A., con el fin de que se declare que es