SL541-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68436 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL541-2020 Radicación n.° 68436 Acta nº. 6 Bogotá, D. C. diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADIS ARGOTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

ANTECEDENTES Gladis Argote, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para «QUE SE DECLARE, OBLIGUE Y CONDENE AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] POR EL RECONOCIMIENTO y PAGO de la PENSIÓN DE VEJEZ […] a partir del 30 de MARZO de 2011», como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 ibidem, y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el “25” de marzo de 1956; que cotizó al ISS para los riesgos de IVM, como dependiente de diferentes empleadores desde el 3 de julio de 1992 hasta el 1 de mayo de 2011; que según la información registrada en la historia laboral, se reflejaban irregularidades respecto de los periodos de cotización, 12/1998, 03/1999, 06/1999, 09/2003, 09/2009 y 04/2011, correspondientes, respectivamente a los empleadores Industria Colombiana de Textiles, Fuerzas Unidas E.A.T., Manuales en Acción;

Fundación Progresemos, y la Cooperativa de Trabajo Asociado “Confavalle”, los últimos dos, por cuanto « aparecen en CEROS”; que solicitó ante la administradora « corrección de su historia laboral habida cuenta que el reporte de semanas no aparecían las correspondientes al periodo de cotización 19 SEPTIEMBRE DE 1990 a 31 de DICIEMBRE DE 1994, por lo que «una vez corregido”, y sin que se le pusiera de presente « inconveniente alguno por mora patronal u otro”; que el 23 de enero de 2011, elevó reclamación pensional ante el CAP de Palmira – Valle, en consideración a que había cumplió los 55 años de edad el día 30 de marzo de 2011, acreditando 884 semanas de cotización « contabilizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimento de la deferida edad (03/07/1992 a 30/03/2011), y era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba para la entrada en vigencia de la referida ley con 35 años de edad, y satisfacía las requisitos del Acuerdo 049 de 1990.

Que la entidad demandada por Resolución nº. 105608 de 2011, le negó la prestación aduciendo que no cumplía los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto « luego de realizar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el art. 53 del Decreto 1406 de 1999 y por el Art. 9 del Decreto 510 de 2003, por cuanto existen periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneos sí que haya pagado el interese respectivo, se establece que la asegurada cotizó a este instituto en forma interrumpida un total de 888 semanas, desde su ingreso el 3 de julio de 1992 hasta el 1 de mayo de 2011, concluyendo que la asegurada no acredita el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez solicitada», invitándola a que continuará cotizado hasta alcanzar los requisitos exigidos en la ley para acceder a la dicha prestación, o en su defecto, ante la imposibilidad de continuar cotizando, solicitara la indemnización sustitutiva.

Aseguró, que con dicha decisión se vulneró el artículo 53 de la C.P., principio de favorabilidad, pues según el reporte de semanas cotizadas «se puede ver claramente que […] supera 500 semanas exigidas por la ley para acceder al beneficio de la pensión de vejez que viene reclamando. Pues su historia Laboral muestra que contabilizó un total de 888 semanas cotizadas en toda su vida laboral, semanas de la cuales 884 lo fueron dentro de los últimos 20 años anteriores a la edad mínima, esto es, entre el 3 de Julio de 1992 y el 30 de marzo de 2011 cuando llegó a los 55 años de edad […]», sin que fuera admisible que la demandada alegara a su favor su propia «NEGLIGENCIA EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS ACCIONES DE COBRO, pues debió computar las semanas cotizadas y las semanas morosas e iniciar los trámite administrativos correspondientes para el COBRO y RECAUDO OPORTUNO aun por VÍA FORZOSA, DE LOS PERIODOS INEXISTENTES, NO CANCELADOS Y OTROS CANCELADOS EXTEMPORANEAMENTE SIN QUE SE HAYA PAGADO EL INTERÉS RESPECTIVO de los cuales menciona en la resolución mas no identifica individualmente, […]», sin que por dicha omisión, pudiera desconocerle el derecho pensional adquirido, máxime cuando la demandada contaba con mecanismos para perseguir el pago de las sumas adeudadas.

Por auto del 9 de marzo de 2012, fue inadmitida la contestación de la demanda, por no haberse allegado las pruebas documentales solicitadas en la demanda, concediéndosele el término de 5 días, para que se subsanara; sin embargo, por proveído del 17 de julio de esa misma anualidad, se tuvo por no contestada (folios 101 y 107). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, por virtud de las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, a través de los Acuerdos PSAA-11- 8831 de 2011 y PSAA13- 9909 de 2013, mediante fallo del 10 de diciembre de 2013, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 10 de abril de 2014, confirmó la sentencia del a quo, sin imponer costas por la alzada. El Tribunal, fijó el problema jurídico en establecer si a la demandante le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 30 de marzo de 2011, junto con los intereses moratorios.

Manifestó que estaba probado que la actora nació el 30 de marzo de 1956 (folio 34); que según el reporte de semanas cotizó al ISS desde el 3 de julio de 1992 hasta el 30 de abril de 2011, acumulando 888.29 (folios 37 a 48, 52, 60, 170 a 180), y que ante la solicitud pensional del 11 de abril de 2011, por Resolución nº. 105608 de 20 de junio de 2011, el ISS se la negó, con fundamento en que “ la asegurada cotizó a éste Instituto de forma interrumpida un total de 888 semanas, desde su ingresos el 3 de julio de 1992 hasta el 1 de mayo de 2011, concluyendo que no se acreditó el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez solicitada fls. 74 a 75, 168 a 169 )».

Seguidamente, indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinó un régimen de transición para aquellas personas que a 1 de abril de 1994 contaban con 35 en el caso de las mujeres y 40 años los hombres o 15 años o más de servicios cotizados, evento en los cuales podían pensionarse en las condiciones previstas en el régimen anteriores que le resultaran aplicables en metería pensional a esa data; sin embargo, precisó que con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, concretamente con el parágrafo 4º, el cual dispuso que: « El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen", lo que significaba, que el citado régimen, « finiquitó el 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que al 25 de julio de 2005 – fecha de publicación del acto legislativo- tuviese cotizando al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio, pues para ellos se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014.».

En ese orden, al abordar el estudio del caso concreto, y según las voces del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber nacido la actora el 30 de marzo de 1956, y contar al 1 de abril de 1994 con 37 años de edad, en principio podía afirmarse que era beneficiaria del régimen de transición, encontrándose para esa época vigente el Acuerdo 049 de 1990, que exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 años de edad y 500 semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo; empero, al hacer un estudio detallado de la historia laboral aportada al expediente, visible a folios 37- 48, 50 - 51, 53 – 62, 63 - 64, y 170 - 180, destacó que « la demandante efectuó cotizaciones a pensión con distintos empleadores desde el 3 de julio de 1992 hasta el 1 de mayo de 2011, alcanzando a reunir a lo largo de su vida laboral un total de 906.86 semanas, de las cuales 902,43, fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con 610,43 semanas.».

De lo anterior concluyó, que dicha circunstancia « excluye a la demandante del ámbito de protección del parágrafo 4 del artículo 48 de la Constitución Política, o dicho de otra manera permite establecer que perdió su régimen de transición y por ende la posibilidad de acceder a la pensión de vejez en forma y términos establecidos en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758, que sería aplicable a su caso particular», lo que implicaba que la demandante, no podía acceder a la prestación solicitada, acreditando los requisitos del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que regulaba las condiciones de los afiliados al ISS, puesto que dicho régimen de transición dejó de existir a raíz de la referida reforma constitucional.

Enfatizó, que ante la situación de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, existía una diferenciación entre quienes tenían 750 semanas de cotización a 31 de julio de 2005 y quienes no las tenían, puesto que para los primeros, el régimen de transición se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, mientras para los segundos, dicho régimen feneció el 31 de julio de 2010, trayendo a colación la sentencia C – 242 – 2009, en la cual el máximo tribunal constitucional, se refirió a la diferencia que existía entre derechos adquiridos y las meras expectativas.

Aseveró, que lo que ocurría en la Carta Política con la reforma introducida por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, en cuanto al régimen de transición, no se trataba de un problema de antinomia en la Constitución Política, en tanto « no se trata del choque de dos disposiciones, una que permita total o parcialmente una acción y otra que prohibía en forma total o parcial esa misma acción», sino lo que en verdad ocurría era « un problema de la inconmensurabilidad de los valores superior del ordenamiento jurídico, más específicamente respecto a la igualdad, esto es, irreductible a una medida común», lo que a juicio de esa Sala, era « un problema de sustitución de la Constitución o falta de competencia del constituyente derivado para reformar la constitución», con lo cual se alteró el preámbulo y el artículo 13 de la misma, por lo que era de competencia de la Corte Constitucional, realizar el correspondiente juicio; sin embargo, asentó que aun si se aceptara que el juez ordinario por vía de excepción de inconstitucionalidad pudiera realizar « el juicio de sustitución», se encontraría con que según el Proyecto de Acto Legislativo 127 de 2004, « el régimen de transición iba hasta el 31 de julio de 2007, permitiendo extender el mismo constituyente derivado la prolongación del mismo en los términos antes referenciados, lo que indica que tal aplicación fue para salvaguardar mayormente tales expectativas, por ende, en principio de prima facie, no se observa violación a la Constitución».

Por último, resaltó que la pensión de la actora, estaba sujeta a los lineamientos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que exigía “ 60 ” años de edad y 1200 semanas de cotización para el año 2011. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, para que en su lugar, «se condene a la demandada de acuerdo a las pretensiones solicitadas y se provea en costas como en derecho corresponda». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, los que en atención a la comunidad de su objeto y la similitud de los argumentos sobre los cuales reposan, se resolverán de manera conjunta.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida « por la vía directa por aplicación indebida artículos 33 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, numeral 2 literales a) y b) artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por (sic). Debiendo aplicar el artículo 12 de la Ley 797, sin el numeral 2 literales a) y b) artículo este que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, art. 12 de la (sic) acuerdo 49 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, acto legislativo 1 de 2005, parágrafo transitorio 4».

En la demostración del cargo, luego de reproducir apartes de la sentencia censurada, aseguró que el tribunal incurrió en los yerros atribuidos al « desconocer, los antecedentes de la Corte Constitucional, en materia de Progresividad en seguridad social y el requisito de fidelidad al sistema», refiriéndose a las sentencias C- 428 de 2009, y T- 453 de 2011.

Así como, al criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación, a través del cual por sentencias 39992 del 22 de junio de 2010; 39512 de 2010, y 35119 de 2009, y 42540 de 2012, modificó su criterio, y « acogió en lo pertinente lo dicho por la Corte Constitucional, ultima providencia en la que señaló: No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varía su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente. […] Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse a la demandante para efectos de tenerla como beneficiara de la prestación de supervivencia, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre en momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha el fallecimiento, no obstante que la muerte se produjo mientras estuvieron en vigor los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto dichas previsiones fueron a todas luces regresivas como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009.

Cuando « Para el caso, ha de tomarse en cuenta, que la demandante para la expedición del acto Legislativo 1 de 2005, ya había consolidado un derecho adquirido, y desde luego otra prerrogativas como el principio de favorabilidad, los cuales no pueden ni deben ser desconocidos invocando la Constitución política […]». CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, «por la vía directa en el concepto de infracción de la ley sustancial artículos 33 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, numeral 2 literales a) y b) artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por (sic).

Debiendo aplicar el artículo 12 de la Ley 797, sin el numeral 2 literales a) y b) artículo este que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, art. 12 de la (sic) acuerdo 49 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, acto legislativo 1 de 2005, parágrafo transitorio 4». Sustenta el cargo en los siguientes términos: La insubordinación y rebeldía contra la le ley, radica en desconocer y aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 – modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el Art. 46 de la Ley 100 de 1993, sin atender los nuevos lineamientos jurisrudenciales de la H. Corte Suprema de Justicia [ ] en las sentencias del 8 de Mayo de 2012, (Rad. 35319), 20 de junio de 2012 (rad.42540) y (Rad. 42423 ) del 10 de Julio de 2012, y de las Sentencias de la Corte Constitucional C- 428 de 2009, C- 556 de 2009 y T- 453 del 26 de Mayo de 2011. […] Al rebelarse contra lo dispuesto en la sentencia de inexibilidad C- 556 del 20 de Agosto de 2009, que dejó fuera del otorgamiento los literales a) y b) del numeral 2 del Art. 12 de la Ley 797 de 2003, reformatoria de Art. 46 de la Ley 100 de 1993, lo hizo bajo la consideración que la demandante tenía un derecho adquirido para el mes de junio de 2005 cuando entró se expidió el acto legislativo 1 der (sic) que frente a la demandante fue nocivo y regresivo era sus intereses, estos requisitos no debían de aplicarse, porque la sentencia de inexequibilidad no tenía efectos retroactivos, tal y como lo dispone el Art. 45 de la Ley 270 de 1993.

El desconocimiento fue palmario en la aplicación de dichos preceptos por cuanto ya la Corte Constitucional en la sentencia C- 428 de Julio 01 de 2009, había establecido de manera categórica que en varias ocasiones se aplicó la excepción de inconstitucionalidad al requisito de fidelidad, por transgredir el Art. 48 de la Constitución política que establece la progresividad.

La interpretación que se ajusta al Art. 48 de la C.P., ya había establecida cuando se hizo el juicio de constitucionalidad contra los Arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, cuyos fallos de fecha 1 de julio y 20 de agosto de 2009 respectivamente, se dijo que los literales atrás relacionados siempre fueron considerados inconstitucionales porque contrarían ostensiblemente el principio de progresividad.

Siendo que los fallos anteriormente relacionados especialmente los de la Corte Constitucional eran de pleno conocimiento por el juzgador de segunda instancia cuando provincia (10 de abril de 2014) y más concretamente el del 20 de junio de 2012 de la Corte Suprema de Justicia Rad. 42540 y el que lo concedió el 8 de Mayo de 2012 Rad. 35319, que claramente fijaron un nuevo derrotero jurisprudencial frente a la interpretación que hizo la sentencia que aquí se demanda, que ha debido atender y aplicar esta última y vigente interpretación. En efecto, tiene enseñado es (sic) Magistratura, que la infracción directa, ocurre cuando: “el sentenciador entendiendo correctamente la situación pero por ignorancia o rebeldía deja de aplicar las consecuencias jurídicas que las normas legales establecen para dicha situación, de hecho, o sea, que se configura un típico error de hecho, ósea que se configura un típico error por omisión” (Sentencia del 9 de noviembre de 1994.

Rad. 7.064)». Por lo dicho en precedencia el cargo está llamado a prosperar de acuerdo al alcance de la impugnación. (sic). CARGO TERCERO Acusa la sentencia, «por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 33 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, numeral 2 literales a) y b) artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por (sic).

Lo anterior, se desprende del fallo de la Corte Constitucional de la Sentencia C- 556 de 2009. Sobre este tópico esa honorable Corporación en los fallos Nos. 42540 del 20 de Junio de 2012, 42423 del 10 de Julio de 2012 y 35319 del 8 de Mayo de 2012, cambio su jurisprudencia, ajustándola a los nuevos principios constitucionales estableciendo que: La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

(Sentencia 3513 del 8 de Mayo de 2012). La sentencia del tribunal siempre sostuvo que no hay competencia por parte del juez ordinario para reconocer el derecho adquirido a la expedición del acto legislativo 1 de 2005, por parte de la demandante. Olvidando la nueva línea jurisprudencial. Así pues la nueva procedencia y giro jurisprudencial de la forma como debe interpretarse el atr. 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de La Ley 797 de 2003, Art.- 12 de la Ley 797 de 2003- sin los requisitos de los literales a) y b) del numeral 2, aplicable al caso que nos ocupa, de donde se desprende que la demandante reúne, para colmar su pensión de vejez» (sic).

LA RÉPLICA La entidad de seguridad social, en escrito de folios 24 a 27, presenta “ oposición a todos los cargos”, señalando que la demanda adolece de yerros de técnicas, por un lado, porque a pesar de que manifestó que el tribunal incurrió en algunas equivocaciones, en la demostración de los mismos, no indicó « en que consistieron los dislates ni mucho menos señala como debió actuar acertadamente […]».

Además, que no atacó con exactitud los pilares del fallador de instancia, asemejándose lo planteado más a un alegato de instancia. En cuanto al fondo del asunto, indicó que el reparo de la censura, radicaba en que en su criterio el colegido ha debido ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al accionante, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, « en razón a que asevera el demandante en casación, el fallador no debió dar aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005», pues así se infería de los pasajes del recurso en el que «plantea que el Acto Legislativo 01 de 2005 (artículo 48 de la Constitución Política), debe implicarse entre otras, porque va en contravía del principio de la progresividad», lo que a juicio no era de recibo, por cuanto la excepción de inconstitucionalidad, únicamente procede cuando la norma de inferior jerarquía vulnera la Carta Fundamental, situación que en el presente no acontecía, por cuanto no podía afirmarse que « el artículo 48 de la Constitución (el cual contiene lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005), vulnere la misma Carta Política».

Además, que no era posible la inaplicación del referido acto, pues con él se decidió reformar la Constitución Política, disponiendo algunos aspectos frente a las pensiones, los cuales aunque no convinieran a los intereses de dicha entidad, se encontraban en la carta política de derechos. Indicó, que como la demandante perdió el régimen del transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era factible que Colpensiones le reconociera la pensión de vejez, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues para tal efecto, era menester que al “25” de julio de 2005, contara con 750 semanas de cotización o el equivalente en tiempo de servicio, densidad que no acreditó, por lo que en tales condiciones no se equivocó el sentenciador al concluir que la de demandante lo perdió. CONSIDERACIONES Los supuestos fácticos que dio por probados el tribunal, y con los cuales no existe discusión por la censura, dada la vía de taque propuestas, consistieron en que la actora nació el 30 de marzo de 1956; que al 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de vida, y que « la demandante efectuó cotizaciones a pensión con distintos empleadores desde el 3 de julio de 1992 hasta el 1 de mayo de 2011, alcanzando a reunir a lo largo de su vida laboral un total de 906.86 semanas, de las cuales 902,43, fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con 610,43 semanas».

En el plano de lo jurídico, afirmó el sentenciador de alzada: i) que la actora había perdido el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, dicho régimen perduró hasta el 31 de julio de 2010, excepto para quienes contaban con 750 semanas de cotización a la entrada en vigencia del mismo (25 de julio de 2005), caso en el cual se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014; y ii) que con la expedición del mentado acto legislativo y en relación con el régimen de transición, se presentó un problema de la inconmensurabilidad de los valores superior del ordenamiento jurídico, más específicamente respecto a la igualdad, esto es, irreductible a una medida común», lo que a su juicio se trató de sustitución de la Constitución o falta de competencia del constituyente derivado para reformar la carta, con lo cual se alteró el preámbulo, y el artículo 13 de la Constitución Política, por lo que era de competencia de la Corte Constitucional realizar el correspondiente juicio.

Por otra parte, aseveró, que aun si aceptara que el juez ordinario por vía de excepción de inconstitucionalidad pudiera realizar « el juicio de sustitución», se encontraría con que según el Proyecto de Acto Legislativo 127 de 2004, « el régimen de transición iba hasta el 31 de julio de 2007, permitiendo extender el mismo constituyente derivado la prolongación del mismo en los términos antes referenciados, lo que indica que tal aplicación fue para salvaguardar mayormente tales expectativas, por ende, en principio de prima facie, no observas violación a la Constitución», y iii), que la pensión de la actora estaba regentada por los lineamientos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Ahora bien, examinada la demanda de casación con la cual se sustenta los tres cargos formulados, no existe duda alguna acerca de que su discrepancia con la sentencia recurrida, es de índole jurídica, pues en los tres ataques se le endilga al tribunal haber desconocido: i) los derechos adquiridos de la actora a pensionarse bajo los parámetros del régimen de transición, y ii) no tener en cuenta los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y esta Sala de Casación, sobre la aplicabilidad de la excepción de inconstitucionalidad, (en este caso, del parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005), por considerar que transgredía el artículo 48 de la Constitución Política, y desconocía el principio progresividad.

En cuanto al primer aspecto, que controvierte el impugnante y que se ha descrito con precedencia, debe destacar la Sala que la pérdida del régimen de transición con ocasión a la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, implicó para la demandante el incremento de la edad y el tiempo cotizado como requisitos para acceder a la pensión de vejez, resulta suficiente señalar que tal situación no comporta una transgresión a las normas denunciadas en los cargos, pues lo cierto es que como quedo visto la reforma constitucional, no desconoció ningún derecho adquirido por la actora, puesto que esta solo ostentaba una simple expectativa, que puede ser objeto de modificación por el legislador, de acuerdo con la libertad de configuración que le otorga la Constitución Política y; además, porque aquella no supuso una modificación intempestiva, sino que por el contrario, otorgó la posibilidad a aquellos asegurados que tenían la expectativa legitima de pensionarse en el periodo que consagró, y de acuerdo a las reglas que allí fijó, de conservar los beneficios que las normas anteriores al referido Acto Legislativo les otorgaban para acceder a esa prestación. Ahora bien, en lo atinente al segunda temática planteada, relativa a que el tribunal ha debido acudir a la excepción de inconstitucionalidad por ser el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 1 de 2005, una precepto regresivo, basta recordar que esta Sala de la Corte, ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que en los casos como el aquí presente, no resulta procedente aplicar la referida figura jurídica, ya que la Corporación no tiene competencia para ello; el canon acusado tiene rango constitucional y, además, porque dicha reforma constitucional, solo tuvo efectos hacía el futuro, no afectando situaciones consolidadas a su expedición, circunstancia que en el asunto bajo análisis no se configuró, por cuanto no se estaba en presencia de un derecho adquirido, ya que la demandante, como quedo visto, y no fue objeto de discusión en casación, no había satisfecho la totalidad de los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para la causación de la pensión de vejez pretendida, ni antes de su promulgación, ni durante el periodo establecido por la modificación constitucional para tal fin (ver entre otras, CSJ SL4650-2017, CSJ SL2570-2019).

Ahora, en cuanto a que la aludida norma constitucional es regresiva, resulta suficiente memorar la sentencia CSJ SL4442-2019, en la que se sostuvo: Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justificada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular.

En la sentencia CSJ SL841-2019, la Corte explicó al respecto: Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente según el cual, la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, va en contra del principio de progresividad y vulnera lo establecido en los instrumentos internacionales, la Corte ha manifestado que ello no es así, puesto que la implementación del cambio normativo no se dio de manera abrupta, en cuanto consagró un término para que los afiliados pudieran cumplir con los requisitos para causar la prestación y, de esa forma, protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas.

Al efecto vale traer a colación lo que ha determinado esta Corporación en providencias CSJ SL140-2020, CSJ SL5380-2019, CSJ SL5597-2019, CSJ SL4793-2019, CSJ SL4742-2019 CSJ SL5157-2018, en las cuales se estableció que: En ese orden, salta a la vista que si para el 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, el hoy recurrente no había adquirido el derecho a la pensión de vejez prevista en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no había arribado a la edad pensional allí exigida de 60 años --apenas los cumplió el 24 de julio de 2011--, y tampoco contaba con 750 semanas de cotización, dado que apenas acreditó 695.18 semanas conforme lo encontró demostrado el Tribunal --cuestión de índole fáctica no discutida dado el carácter jurídico de ambos cargos--, en manera alguna conservó la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esa suerte, si no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho exigidos por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco resultaba atinado hacerle producir los efectos jurídicos positivos allí previstos a esa preceptiva, esto es, mantener vigente frente al demandante el régimen de transición que en un comienzo lo cobijaba.

En ese orden, es palmario para esta Sala que la demandante en el caso bajo examen, nunca ostento un derecho adquirido, sino que se trató de meras expectativas de pensionarse bajo el régimen de transición, en tanto se ha considerado por esta Sala, que los derechos adquiridos en materia pensional, son aquellos que forman parte del patrimonio de la persona por haber cumplido sus exigencias, aun cuando no se hubiere reconocido, lo cual se itera, no aconteció en el sub litem, (consultar sentencia SL5157-2018, entre otras).

En tales condiciones, como la recurrente no acreditó haber consolidado el derecho pensional reclamado con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni tener la densidad de cotizaciones exigidas por el parágrafo transitorio de ese mandato constitucional, en ningún yerro incurrió el tribunal, al decir que había perdido el régimen de transición, y que su situación pensional estaba regentada por las disposiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Así las cosas, los cargos resultaron infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, en cuanto el recurso fracasó y hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.240.000.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que le promovió GLADIS ARGOTE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente S L541 - 20 20 Radicación n.° 68436 Acta nº. 6 Bogotá, D. C. diecinueve ( 19 ) de febrero de dos mil veinte (20 20 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADIS ARGOTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral d el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES. I.

ANTECEDENTES Gladis Argote, llamó a juicio a l Instituto d e Seguros Sociales, para «QUE SE DECLARE, OBLIGUE Y CONDENE AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] POR EL RECONOCIMIENTO y PAGO de la PENSIÓN DE VEJEZ […] a partir del 30 de MARZO de 2011 », como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL541-2020 Radicación n.° 68436 Acta nº. 6 Bogotá, D. C. diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADIS ARGOTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES. I.