PAGE Radicación n.° 57952 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL541-2019 Radicación n.° 57952 Acta 04 Bogotá, D. C., seis (06) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN PARA LOS TRIBUNAL SUPERIORES DE LOS DISTRITOS JUDICIALES DE CARTAGENA y VALLEDUPAR con sede en el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, el once (11) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso que SILVIO DE JESÚS JARABA GARAY a la entidad bancaria recurrente.

Lo anterior, debido a que el recurso extraordinario presentado por Silvio de Jesús Jaraba Garay, se declaró desierto por esta Sala de la Corte, mediante auto proferido el 27 de febrero de 2013, teniendo en cuenta, que dentro del término de traslado no se recibió sustentación alguna (fl. 42-48, del cuaderno de la Corte). I.

ANTECEDENTES Silvio De Jesús Jaraba Garay llamó a juicio al Banco Popular S.A., a fin de que previo los trámites de un proceso ordinario laboral fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 8 de enero de 2009, con los respectivos incrementos de ley, indexando « la primera mesada» y a cancelar las costas procesales.

En sustento de las mencionadas pretensiones, afirmó que nació el 8 de enero de 1954; que presta sus servicios en favor del banco, desde el 6 de agosto de 1974, en calidad de trabajador oficial, el cual perduró hasta el 19 de noviembre de 1996, data en la que la referida entidad, modificó su naturaleza jurídica, por lo que adquirió la condición de empleado particular; que para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y contaba con más de 15 de labores, circunstancias que lo hacen beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó, que elevó solicitud de reconocimiento de la pensión ante el Banco Popular, la que fue resuelta de forma negativa, el 8 de julio de 2009 (fls.1-8). El convocado al proceso, respondió la demanda con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la vinculación laboral del actor a la entidad y la solicitud presentada para el reconocimiento pensional; respecto a los demás dijo no ser supuestos fácticos o que debían probarse (fls.39-45).Como excepciones de fondo propuso: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia de derecho para pedir.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto (4) Laboral del Circuito Judicial de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del ocho (8) de octubre de dos mil diez (2010), resolvió (fls.135-160): PRIMERO CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A, a reconocerle y pagarle al señor SILVIO DE JESÚS JARABA GARAY, pensión de jubilación de origen legal, a parir del 8 de Enero de 2009, fecha en que cumplió 55 años de edad, en cuantía de $3.336.524, que se incrementará a $3,670.176 para el 2010, incluidas las mesadas de junio y diciembre, más los incrementos legales y convencionales a que haya lugar.

Esta pensión se pagará hasta cuando el INSTITUTO SE SEGUROS SOCIALES le reconozca la pensión de vejez al actor, fecha a partir de la cual el banco solo deberá el mayor valor si lo hubiere.

SEGUNDO: En consecuencia, condénese al Banco Popular a cancelarle a SILVIO DE JESÚS JARABA GARAY, la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES, SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y SIETE PESOS ($75.739.087), por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 9 de enero de 2009 y el 30 de septiembre de 2010. Suma que será indexada anualmente conforme al IPC certificado por el DANE.

TERCERO Declárense no probadas las excepciones perentorias propuestas por la demandada. CUARTO Accédase a la petición especial de la parte demandada en cuanto a los descuentos a salud se refiere, por ser procedente QUINTO Las Costas serán a cargo del demandado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolverse el recurso de apelación propuesto por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el once (11) de noviembre de dos mil once (2011), modificó el pronunciamiento de primer grado, en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S. A, a reconocerle al actor, señor SILVIO JARABA GARAY, la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, en su artículo 1º, a partir del 8 de enero de 2009, fecha en que cumplió 55 años de edad, por lo expresado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR al BANCO POPULAR S.A, a pagar al actor, señor SILVIO JARABA GARAY, la prestación mensual reconocida: a partir del momento que acredite su desvinculación de la parte demandada, teniendo como valor inicial el que corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio al momento de la desvinculación. SEGUNDO (sic): REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia, por lo expresado en la parte considerativa de esta providencia, TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia recurrida.

CUARTO SIN COSTAS en esta instancia. Para arribar a la transcrita decisión, el tribunal, dio como hechos acreditados en el proceso, que el demandante estaba vinculado al Banco Popular mediante contrato individual de trabajo desde el 6 de agosto de 1974; que desempeña el cargo de Gerente de la oficina de Cartagena, adscrita a la Zona Norte 6, con un sueldo básico mensual de $3.151.107.00, para el año 2009, y de $3.214.129,oo para el año 2010; que nació el 8 de enero de 1954, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 40 años de edad y más de 20 años de servicios; que mediante escrito del 23 de junio de 2009, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, agotando así, la reclamación administrativa.

Seguidamente, señaló que lo primero que debía resolverse era determinar si « al ser el demandante, señor SILVIO JARABA, un trabajador activo le asiste el derecho a que la ENTIDAD demandada-BANCO POPULAR-, le reconozca la pensión de jubilación», para lo que copió un fragmento de la providencia CSJ SL 17 mar.2009, rad.35018, luego de lo cual adujo, que el hecho de que el demandante estuviese vinculado a la entidad bancaria no era obstáculo para acceder a la pensión pretendida, sólo que su disfrute estaría supeditado al retiro del servicio, en la medida que no podía devengar coetáneamente « la pensión oficial de jubilación reconocida y los salarios percibidos », precisando que cuando el ISS, otorgara la pensión de vejez, el Banco Popular, sólo estaría obligado a cancelar el mayor valor entre ambas si lo hubiere.

De igual manera, procedió a establecer si « el A quo erró al calcular el valor de la mesada pensional para el año 2010», frente a lo cual indicó, que efectivamente el juzgado había incurrido en yerro, pero no por las razones alegadas por el banco, sino porque « no puede establecer[se] el monto de la mesada pensional sino cuando efectivamente se retire el actor del servicio, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, que corresponde al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ».

De otro lado, analizó si « la reducción de las 14 mesadas a 13 como lo indica el Acto legislativo N°1 de 2005, cobija al demandante», en relación con lo cual, luego de recordar lo preceptuado por la referida norma y de observar que el salario promedio devengado por el demandante, en el último año ascendía a la suma de $4.448.698.80, concluyó, que para el año 2009, la mesada pensional sería de $3.336.524.oo, cuantía que equivalía a 7.2297 SMLMV de la época, por lo que consideró, que la prerrogativa del actor no se encontraba cobijada por la excepción prevista en el parágrafo transitorio 6º, del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2005, de tal manera que el demandante tenía derecho a 13 mesadas pensionales y no a 14.

Finalmente, el juez colegiado estudió si era « procedente el pago de las mesadas retroactivas debidamente indexadas, a las que fue condenada la accionada », respecto de lo cual esgrimió, que si bien el derecho pensional se causó el 8 de enero de 2009, el disfrute del mismo no se había configurado, por cuanto el accionante seguía vinculado con el banco, motivo por el cual revocó lo decidido por el juzgado al respecto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco convocado al proceso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente se case totalmente la sentencia atacada, para que en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado, y en su lugar, absuelva al banco de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Para tal fin formula un cargo, que fue objeto de réplica y que se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Endilga al proveído acusado, ser violatorio de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: … los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73, y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1976; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 00 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1975; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.

Para sustentar la acusación, alega que el tribunal no podía concluir que el cambio de composición accionaria de la entidad demandada estando el demandante laborando en su favor y afiliado el ISS, no afectaba la naturaleza de su vinculación, pues considera que son esas circunstancias las que « hacen inaplicables a esta controversias la disposiciones legales en las que está fundamentada la condena como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 »; cita y transcribe la sentencia CSJ SL 14 mar. 2001, sin número de radicación, para señalar que las normas antes referidas solo serían llamadas a producir efectos, en caso de que el empleado hubiese finalizado su relación laboral en calidad de trabajador oficial, lo que no sucede en el caso bajo estudio, teniendo en cuenta que el vínculo laboral continua vigente, En ese sentido, alega que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal a aplicar, por lo que al ser la convocada al litigió una entidad privada para el momento en que se cumplieron los requisitos para adquirir el derecho « el régimen legal aplicable es el privado y no el correspondiente a los empleados oficiales ».

Por otro lado, recuerda que durante todo el trámite procesal, la entidad señaló que no era la llamada a reconocer la pensión de jubilación al accionante, porque no reunía los requisitos exigidos por la ley al momento de su privatización y, por haber cotizado al ISS, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 6 de agosto de 1974.

Itera, que para la data en que el banco modificó su naturaleza jurídica, el demandante no había acreditado los requisitos para acceder a la pensión pretendida, dado que la edad sólo la cumplió el 8 de enero de 2009, motivo por el cual le son aplicables los presupuestos del régimen de los trabajadores particulares, pues aquel sólo contaba con una mera expectativa.

Agrega, que si lo argumentado en precedencia no es suficiente para casar la sentencia, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario el actor, la normatividad aplicable a efectos del reconocimiento del derecho pensional, es la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el titular del mismo, que para el caso bajo estudio, es la de los trabajadores particulares, debido a que el demandante estuvo asegurado al ISS, siendo esta la entidad encargada asumir totalmente la pensión pretendida; además, conforme a lo previsto en los artículo 76 de la Ley 90 de 1945, en concordancia con el 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que dispuso que « los trabajadores de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que efectos del seguro social obligatorio estarían asimilados a los trabajadores particulares », razón por la cual considera que el juez colegiado le dio un entendimiento equivocado a las normas enunciadas en la proposición jurídicas del cargo y explica: … una persona que inició la prestación de sus servicios al Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y (continua haciéndolo después del 21 de noviembre de 1996, cuando la entidad se transforma en sociedad anónima de derecho privado), estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Silvio de Jesús Jaraba Garay, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes"(Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990. Arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos "los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Reinaldo Navarro Alba, quien ostentaba para esa fecha la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado). · En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y sigue pagando cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que acepta el sentenciador), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, como lo continúa siendo desde el 21 de noviembre de 1996 por prestar sus servicios a una sociedad de derecho privado Indica, que el ISS tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, lo que sustenta en providencia de la Corte Constitucional del 25 de jun. 2009, sin número de radicación, por lo que insiste que es a dicha entidad a la que le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez se acrediten los presupuestos previstos en sus reglamentos.

VII. LA RÉPLICA Recuerda los fines del recurso de casación, refiere que solo los artículos 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; el 1º de la Ley 33 de 1985 y el 36 de la Ley 100 de 1993, fueron tenidos en cuenta por el juez colegiado para arribar a su decisión y, que el cargo no controvierte la base esencial de la sentencia acusada.

Señala, que la sustitución patronal no exime al nuevo empleador de las obligaciones legales adquiridas por el anterior y que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, no afecta los derechos adquiridos del accionante; el resto de la réplica lo dedica a cuestionar los argumentos del tribunal relativos a que para el disfrute de la pensión, el demandante debe retirarse del servicio, y que por tanto, las mesadas pensionales se causan es a partir de que se configure dicho acontecimiento.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, no es objeto de controversia: i) que el demandante labora en favor de la convocada al proceso desde el 6 de agosto de 1974; ii) que para la data en que se efectuó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad accionada (4 diciembre de 1996), el actor contaba con más de 20 años de servicios a la misma y; iii) que arribó a los 55 años de edad, el 8 de enero de 2009, pues nació en igual día y mes del año 1954.

La inconformidad de la recurrente en casación, radica en que: i) la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prerrogativa pretendida, ocurrió cuando el banco ostentaba naturaleza privada, por lo que el derecho pensional no se consolidó mientras el ente enjuiciado tuvo el carácter oficial, teniendo el accionante solo una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que quien promueve el proceso, por haber sido afiliado al ISS, y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió su situación pensional, y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular.

Al respecto, debe advertirse que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no implica per se la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente de que la edad para pensionarse la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto; al respecto basta traer a colación entre otras las providencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017, SL 4039 de 2018.

En efecto, esta Sala de la Corte ha insistido en que la condición de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como se ha precisado, la misma no tiene la virtud suficiente, para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios exigido por la ley antes de la privatización de la entidad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

En consecuencia, teniendo en cuenta que el accionante prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un periodo superior a 20 años (6 de agosto de 1974- 4 de diciembre de 1996), es dable concluir, como en efecto lo hizo el tribunal, que la controversia bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de 1985, con independencia de su afiliación al ISS durante todo su vínculo contractual.

Por otra parte, debe advertir la Sala que el hecho de que el demandado cotizara al ISS, para el cubrimiento de los riesgos de IVM, no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993; y ello es así, porque la entidad bancaria al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

Vale destacar, que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistema, tal y como lo señaló el juez colegiado en la sentencia objeto de ataque. Luego entonces, no es acertado el alegato de la entidad recurrente, en el sentido de que el actor, pese de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

En consecuencia, para esta Corporación, el juez de segunda instancia no incurrió en la violación de la ley sustancial denunciada en el ataque, al confirmar la determinación adoptada por el juzgado de condenar al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, bajo los paramentos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego entonces el cargo no prospera.

Como el recurso extraordinario se pierde, las costas se le impondrán a la parte demandada y recurrente en casación. Las agencias en derecho se fijan la suma de ocho millones de pesos ($ 8.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunal Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el once (11) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso que SILVIO DE JESÚS JARABA GARAY le promovió al BANCO POPULAR S.A. Costas por el recurso de casación, como se dejó visto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16