CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación N° 44326 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 541- 2013 Radicación N° 44326 Acta No. 24 Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de CONRADO BERNAL CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de octubre de 2009, en el proceso promovido por el recurrente contra CODENSA S. A.- E.S.P. I-.

ANTECEDENTES Interesa al recurso precisar que el demandante reclama se declare condición de beneficiario del régimen de transición, establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia de ello, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, “ a partir del momento en que se cumplieron los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la misma” Con el propósito de respaldar sus peticiones, refiere que ingresó al servicio de la Empresa de Energía de Bogotá el 6 de abril de 1984, entidad que se trasformaría en sociedad por acciones a través del Acuerdo 01 del 3 de junio 1996 del Concejo de Bogotá, en el que se advertía en el artículo 5º del mismo que dicha trasformación se haría “ sin perjuicio de las situaciones laborales y colectivas consolidadas…”; que a esta nueva planta de personal fue incorporado, para después producirse la sustitución patronal con la empresa hoy demandada con la que trabajaría hasta el 30 de marzo de 2006, fecha en la que, por mutuo acuerdo de las partes, se daría por terminada la relación laboral mediante Acta de Transacción; documento en el que declara a paz y salvo a Codensa, después de manifestar haber recibido de ésta una suma determinada de dinero; al día de la extinción del vínculo devengaba la suma de $6.693.841,00 y desempeñaba el cargo de “ Profesional Sénior…”; nació el 19 de enero de 1951 por lo que en razón a la edad con la que contaba el 1º de abril de 1994, en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición y en virtud al tiempo de servicios prestado tiene derecho a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

La demandada, al contestar, se opone a las pretensiones formuladas subrayando su carácter privado que determina el régimen de sus trabajadores y la incompatibilidad entre los tiempos servidos a ambas instituciones con el propósito de sumarlos a los indicados efectos pensionales. Propone las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y prescripción. La jueza del conocimiento, para concluir la primera instancia, absuelve a la demandada de las señaladas reclamaciones.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Confirma el tribunal la decisión del a quo, impugnada por el demandante, después de una disertación que centra su examen en establecer sí el actor tiene derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, en el entendido que el ex trabajador alega haber cumplido los requisitos en ella establecidos, “ especialmente el que tiene que ver con los veinte (20) años de servicio como trabajador oficial, pues mientras allí se indicó que la entidad demandada desde 1996 paso (sic) a ser de carácter privado, sin que en nada afectara que al momento del retiro tuviera la empresa carácter privado, pues el demandante ya había completado los servicios.” En orden a absolver el señalado interrogante parte de analizar si el recurrente es beneficiario del régimen de transición el que eventualmente daría lugar a establecer la aplicación de la norma invocada.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, refiere el tribunal, previó que podrían jubilarse con el régimen anterior, en el que se encontraban afiliados, aquellos trabajadores que, al tiempo de entrar en vigencia el citado estatuto de seguridad social, tenían más de 35 años de edad, en el caso de las mujeres o 40 o más en el de los hombres, o 15 años o más de servicios cotizados.

De los medios de prueba de los cuales da cuenta el proceso, indica el ad quem, se concluye que el actor nació el 19 de enero de 1951, con lo que se infiere que en efecto, para el 1º de abril de 1994, fecha en que inicia la vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 43 años de edad, tiempo suficiente para ser beneficiario del régimen de transición. La deducción anterior conduce al ad quem a indagar si el demandante se encuentra en el supuesto de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 68 del Decreto 1848 de 1969, norma esta última que reproduce para destacar de la misma que se encuentra dirigida a los empleados oficiales definidos por el artículo 1º del mismo decreto como aquellos que “… trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta” Da por establecido el tribunal que el demandante, para junio de 1996, fecha en la que se produce la trasformación de la Empresa de Energía de Bogotá de establecimiento público a sociedad por acciones; contaba con más de 12 años de servicio; que la sociedad comercial hoy demandada fue constituida desde el 23 de octubre de 1997 y que el “ proceso de trasformación generó sustitución patronal entre una y otra empresa…;” De lo visto infiere que si la demandada es una sociedad comercial anónima de carácter privado constituida, como se dijo, en 1997 y que el retiro se produjo en marzo 30 de 2006; el régimen aplicable no es el del trabajador oficial razón por la cual no se acreditan los requisitos exigidos para acceder el demandante a la pensión reclamada.

A los fines de sustentar sus conclusiones reproduce sentencia 15847 de junio 28 de 2001, para subrayar que el demandante “… no completó los veinte años de servicios como trabajador oficial de la demandada, pues únicamente acreditó tal calidad desde el 6 de abril de 1984 al 23 de octubre de 1997, es decir un poco más de doce años…” Finaliza advirtiendo que para la época de la trasformación, junio de 1996, en la que el Acto administrativo que la ordena enunciaba que la misma se efectuaría “ sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas”; el demandante, como se vio, sólo contaba con doce años de servicio como trabajador oficial, distante por tal razón de la protegida condición. III-.

EL RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar el demandante de las determinaciones colegiadas impetra contra ellas recurso extraordinario con la finalidad de que esta Sala de la Corte “ case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal…, en cuanto absolvió a la empresa demandada de todas las peticiones formuladas en su contra…” “…que al constituirse en sede de instancia y una vez casada la sentencia de segundo grado, revoque la absolución impartida por el juzgador inferior y, en su lugar, acceda al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho el actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y desde el momento que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios…” En el indicado designio propone dos cargos, de vía directa, que reciben la oposición de la demandada, respecto a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos: Primer cargo: Acusa a la sentencia de violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 11 y 12 de la misma ley; 5º y 14 del decreto 3135 de 1968; 4º del Decreto 1160 de 1989; 3º, 4º, 67, 68, y 69 del CST; 1, 14, 17 y 41; 11, 12 y 13 de la Ley 142 de 1994; 1º del Decreto 813 de 1994; y 17 de la ley 153 de 1887; y 12 del Acuerdo No 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales.

Inicia su demostración señalando las conclusiones fácticas que, en razón a la vía de ataque escogida, admite; esto es, Ingreso y retiro del actor 6 de abril de 1984 y 31 de enero de 2006, respectivamente; ” el tiempo de servicios y el cargo desempeñado por el Ingeniero Bernal (demandante) como profesional Senior Distribución en la Gerencia de Distribución”; el salario integral;

“ la trasformación de la Empresa de Energía de Bogotá, entidad a la que ingresó a laborar …, en una sociedad por acciones, …y la trasformación que generó la sustitución patronal entre una y otra empresa”. Igualmente se acepta la conclusión a la que llegó el ad quem al indicar la naturaleza jurídica de la demandada corresponde a una sociedad anónima de carácter privado desde el 23 de octubre de 1997.

Al continuar exponiendo las razones para demostrar su acusación, destaca aparte de la sentencia que impugna en la que se señala que el tiempo laborado para una sociedad anónima no puede considerarse válido para efectos de la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicios como trabajador oficial, en entidades de las enumeradas por el Decreto 1848 de 1969, dentro de las que no aparece la demandada.

De igual manera resalta que de la interpretación que el ad quem realizó de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 68 del Decreto 1848 de 1968, “ concluyó que para acceder a la pensión establecida en esa normatividad (ley 33 de 1985) es ineludible que el aspirante hubiera tenido el carácter de trabajador oficial al momento de completar el tiempo de servicio, pues así lo señalan las normas precitadas” Para agregar, dentro de los postulados que reprocha de la decisión recurrida, que el superior al establecer que la convocada a juicio tiene el carácter de sociedad anónima, el régimen pensional aplicable al actor no es el de los trabajadores oficiales (art 1º de la Ley 33 de 1985), sino el que rige las relaciones del sector privado (…) Para llegar a esta conclusión se apoya en la sentencia del 18 de junio de 2001…(rad 15847) en la cual se establece que el régimen pensional atinente depende de la naturaleza jurídica que ostente el empleador al momento en que se suscita el retiro del servicio.

Llama la atención respecto a indicar que no obstante haber reconocido la condición de beneficiario del régimen de transición del actor le niega los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “pues condiciona su aplicación (edad, tiempo de servicios y monto de la pensión) a la naturaleza del cargo desempeñado por el trabajador. Si se presta el servicio en alguna de las entidades que menciona el artículo 1º del Decreto 1848 de 1968 será beneficiario del contenido del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

De lo contrario, no habrá lugar de aplicación de las condiciones más favorables que contempla el artículo 36 de la Ley 100.” La interpretación literal, aduce el censor, del artículo 1º de la ley 33 de 1985 y 68 del decreto 1848 de 1968, “ se produjo al margen no solo del texto del artículo 36 de la Ley 100, que consagra el régimen de transición independiente de la naturaleza jurídica del cargo que desempeñe el trabajador al momento de la finalización del contrato de trabajo o de la naturaleza jurídica de la empleadora, sino también de la circunstancia que al momento de expedirse la ley 33 de 1985, no existía la posibilidad de la trasformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios estatales en empresas privatizadas y, en especial, en sociedades por acciones.

Esta circunstancia solo se abrió paso…a partir de la Constitución de 1991…” Luego, agrega que fue a través de la Ley 142 de 1994, en que se produjo la trasformación de las empresa públicas en sociedades por acciones, “ y entre ellas como empresas mixtas o privadas según sea la composición accionaria de las mismas” y desde el punto de vista pensional, por mandato del artículo 43 de la citada ley, se dispuso efectuar las “provisiones financieras indispensables para atender las obligaciones pensionales”.

En ninguno de los artículos pertinentes de la señalada Ley 142 de 1994, se establece que “el proceso de trasformación de tales empresas supusiera la pérdida de tiempo de servicios acumulado por el empleado oficial en las anteriores empresas para efectos de completar los requisitos de antigüedad que establece el artículo 1º de la ley 33 de 1985.” Agrega, que debe entenderse de los señalados artículos de cuya errónea interpretación se duele el impugnante, la “continuidad en el reconocimiento de las expectativas legítimas de quienes estando vinculados a Empresas Públicas al momento de su trasformación cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con posterioridad, es decir una vez constituidas como sociedades por acciones, bien sea privadas o mixtas.” No significa lo visto, dice el recurrente, que a los trabajadores se les siga considerando como oficiales una vez ocurridas las circunstancias de su trasformación, pues ello iría en contradicción con el artículo 3º del CST;

“ ”Sin embargo lo anterior no impide que en tal supuesto se entienda que las empresas así trasformadas están en la obligación de respetar el régimen de transición al que remite el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, independiente que el empleado tenga o no, al momento de su desvinculación el carácter de trabajador del sector particular, pues de lo contrario dejaría de existir el régimen de transición” Finaliza advirtiendo que pese a no haber cumplido, el demandante 20 años como trabajador oficial, según el artículo 36 de la Ley 100 citada tiene derecho a jubilarse por el régimen anterior al que se encontraba vinculado en alusión a la Ley 33 de 1985.

LA RÉPLICA.- El tribunal, dice el opositor, interpretó el artículo 1º de la ley 33 de 1985 y el 68 del Decreto reglamentario 1848 de 1968, en el sentido que esta Sala de la Corte le ha dado desde la sentencia de radicación 10876 de noviembre de 1998. Segundo cargo: Atribuye a la sentencia la violación, directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y 68 del decreto reglamentario 1848 de 1969, 12 del Acuerdo 049 de 1990, …de los seguros sociales y 1º del decreto 756 de 1990; 5º y 14 del decreto 3135 de 1968; 67, 68 y 69 del CST; 11, 12, 13 de la Ley 142 de 1994, y 17 de la Ley 153 de 1887.

Para empezar trascribe el texto del inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición para decir que aparte de los condicionamientos allí indicados la norma no agrega otro ni, condiciona por lo tanto la aplicación del mismo a que “ el trabajador hubiera completado el tiempo de servicios requeridos en la ley preexistente a una determinada naturaleza jurídica del empleo desempeñado y, menos aún, al carácter público o privado del empleador, pues si ese hubiera sido el querer del legislador así lo hubiera señalado en forma explícita.” Y agrega, “Significa que, en principio, quien se encuentre cobijado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios que señalaba el régimen anterior tiene derecho a la jubilación en las condiciones que allí se mencionaran.” Se duele de la interpretación literal que el tribunal diera a la norma que reconoce coincidir con la que “ en algunas oportunidades” ha enseñado esta Corporación que “ en los procesos de transformación o privatización de entidades bancarias, el régimen pensional aplicable a los trabajadores que mantienen su vinculación después del cambio en la naturaleza jurídica de la empleadora, es el que ostenta la entidad al momento en que se produce el retiro del servicio y no el anteriormente aplicable.” Sin embargo, dice esta tesis ha sido revaluada por la misma Sala al señalar que, la sola trasformación o privatización de una entidad del sector público en una empresa de derecho privado no se sigue la extinción de obligaciones laborales o prestacionales que existan a favor de sus trabajadores, pues en tal caso se estaría ante un caso de expropiación o de confiscación. (Sentencia de radicado 26163 de septiembre 25 de 2006.

Luego, subraya que, la Corte ha adoctrinado que " la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

“ Agrega que, en cuanto a si “ debe tenerse en cuenta también el tiempo de servicios acumulado por el trabajador una vez se produce la transformación de la empleadora en una sociedad anónima regida por el derecho privado cuando aún no ha completado la antigüedad requerida o si, por el contrario, resulta necesario que los veinte años de servicios que exige el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 se acumulen antes de la transformación”; refiere que del artículo 36 citado se extrae la respuesta puesto que éste al consagrar el régimen de transición pensional “ permite que quienes hubieran cumplido con las condiciones que allí se señalan mantener el régimen jubilatorio anterior.

Se trata de un mecanismo de protección ante los cambios producidos por un cambio legislativo, para salvaguardar los derechos de quienes no habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión tienen una expectativa legítima en acceder a ella por estar cercanos a cumplir con ellos para pensionarse.” Remite para acreditar la validez de su aserto a sentencia C-754 de 2003 y adiciona que “ Este derecho no puede razonablemente limitarse a mantener una determinada condición laboral, que es ajena al trabajador pues de ser así fácilmente se dejaría sin fundamento alguno la expectativa pensional.

Es por ello que el artículo 36 señala los eventos en los cuales no aplica el régimen de transición. Existe una reserva legal que debe entenderse de acuerdo con las reglas de la hermenéutica jurídica. Y esta reserva debe entenderse en el sentido de armonizar la norma posterior que es la ley 100 de 1993 con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, en cuanto que la primera de ella no establece exclusiones al régimen de transición diferentes a las que allí se mencionan.” “Por consiguiente, en desarrollo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, cuando el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece que la pensión que allí se consagra opera solo para los trabajadores oficiales, debe entenderse que su contenido cobija también a los trabajadores que se encuentran en la muy especial situación de la privatización de la sociedad empleadora, de forma tal que el tiempo de servicios que se prestó tanto en la entidad de derecho público como en la sociedad particular es acumulativo, pues una interpretación diferente haría desaparecer la figura de la transición. Así lo imponen las reglas de la hermenéutica contenidas en los artículos 53 de la Constitución y 21 del Código Sustantivo de Trabajo que acogen el principio de la favorabilidad.” “De lo anterior se deduce que el tribunal interpretó equivocadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de circunscribir su aplicación única y exclusivamente a los trabajadores oficiales, sin incorporar allí a aquellos otros que teniendo dicha calidad, continuaron prestando sus servicios a la empresa así transformado como sociedad por acciones, regida por el derecho privado.” “Aplicada este hermenéutica a la situación sub examine se encuentra que el actor tuvo inicialmente el carácter de trabajador oficial y, por una circunstancia ajena a su voluntad, la empresa en que prestaba sus servicios, la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, se transformó en una empresa del sector particular, CODENSA S.A. ESP, en la cual completó los veinte (20) años de servicios exigidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para reconocer la pensión de jubilación.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En relación con el primero de los cargos, no incurre el superior en la violación que se le endilga, puesto que, como lo señalara el impugnante, el sentido que diera al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se encuentra en conformidad con lo enseñado por esta Sala. De lo expuesto por la censura nada conduce a entender que el demandante quien no se encuentra en el supuesto fáctico del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 pueda acceder a la pensión allí consagrada.

La vía escogida para el ataque, como lo admite el recurrente, implica la aceptación de las conclusiones fácticas a las que arriba el superior, esto es, el demandante sólo laboró 12 años, como trabajador oficial; el proceso de trasformación de la Empresa de Energía de Bogotá en sociedad por acciones, en virtud de lo cual se aplica el régimen privado, ocurre en junio de 1996; la empresa demandada, de carácter privado, se constituye en octubre de 1997; entre ésta y la anterior, Empresa de Energía de Bogotá, se produjo sustitución patronal; el demandante que para abril de 1994, tenía 43 años, es beneficiario del régimen de transición; su retiro de la empresa Codensa se produce en marzo 30 de 2006.

No le asiste razón al recurrente cuando, al reprochar que el ad quem pese a reconocer la condición de beneficiario del régimen de transición del actor, niega los efectos del artículo 36 de la ley 100 de 1993, al condicionarlos a la naturaleza del cargo desempeñado o de la naturaleza jurídica de la empresa; afirmación que dista de la realidad toda vez que el examen que hiciera, en este sentido, el superior se dirigía a establecer si el demandante había laborado, por el tiempo exigido en la señalada Ley 33, en cualquiera de las entidades a las que alude el artículo 68 del decreto 1848 de 1969, que determinan por tal razón el carácter de trabajador oficial exigido por la norma a aplicar.

El tribunal no negó los efectos del indicado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo que al momento de aplicar el régimen reclamado por el actor, ley 33 de 1985, artículo 1º, encuentra que éste no reúne los requisitos exigidos por la disposición al no sumar 20 años como trabajador oficial tiempo que no puede ser el resultante de agregar a los 12 años servidos a la Empresa de Energía de Bogotá, los trabajados a una entidad privada, naturaleza no discutida en el proceso, a la que por tal razón no le son aplicables las normas de carácter público cuyo reconocimiento de sus efectos aquí se demandan.

No existe fundamento alguno para sustentar el razonamiento contrario que permita sumar tiempos servidos a entidades de naturaleza diferente reguladas por normas de distinto carácter y el recurrente, no lo demuestra; las alusiones relativas a que al “al momento de expedirse la ley 33 de 1985, no existía la posibilidad de la trasformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios estatales en empresas privatizadas y, en especial, en sociedades por acciones”; o, que en virtud al texto del artículo 43 de la Ley 142 de 1994 en el que se dispone que las entidades trasformadas deben realizar “provisiones financieras indispensables para atender las obligaciones pensionales”.; no acreditan la validez del argumento, en beneficio de quien, en oposición a lo expuesto por el impugnante, para el momento de la subrayada trasformación de la Empresa de Energía de Bogotá, que no de la demandada, no tenía derecho adquirido alguno ni con posterioridad cumplió, como se dijo, con la totalidad de los requisitos.

En cuanto al segundo de los cargos debe decirse que, ninguna regla hermenéutica autoriza y la Corte no ha adoctrinado en el sentido que “ artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece que la pensión que allí se consagra opera solo para los trabajadores oficiales, debe entenderse que su contenido cobija también a los trabajadores que se encuentran en la muy especial situación de la privatización de la sociedad empleadora, de forma tal que el tiempo de servicios que se prestó tanto en la entidad de derecho público como en la sociedad particular es acumulativo, pues una interpretación diferente haría desaparecer la figura de la transición. Así lo imponen las reglas de la hermenéutica contenidas en los artículos 53 de la Constitución y 21 del Código Sustantivo de Trabajo que acogen el principio de la favorabilidad.”; toda vez que en arreglo a lo enseñado por esta misma sala el trabajador debe cumplir 20 años como trabajador oficial, tiempo para el cual pueden sumarse el trabajado en otras entidades del sector público pero no, como se pretende en el sub lite, el laborado para empresa de régimen privado así se encuentre ésta, en virtud a la sustitución que se hiciera, involucrada en el proceso de trasformación. No se casará la sentencia. Costas en el recurso a cargo del recurrente;

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de octubre de 2009, en el proceso promovido por CONRADO BERNAL CARDONA contra CODENSA S. A.- E.S.P. Costas en el recurso a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres millones de pesos ($3.000.000).

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 19