SL5407-2019 — Corte Suprema

SL5407-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Ley 100 de 1993Ley 1861 de 2017Ley 33 de 1985Ley 48 de 1993Ley 71 de 1988

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- Tesis: «Al respecto, la Sala ha abordado el tema con suficiencia, sosteniendo de manera reiterada que no es posible, para efectos de reconocer una pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, acumular los tiempos en que se estuvo vinculado al servicio militar, con aquellos períodos de aportes efectuados al ISS. En ese sentido, conviene citar lo expresamente desarrollado en sentencia CSJ SL20752-2017, donde se dijo: "Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le puede sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 746.99 semanas en toda su vida laboral de las cuales 463.41 lo fueron entre el 5 de enero de 1983 y el 5 de enero de 2003, según lo estableció el Tribunal y no se discutió en esta sede extraordinaria". De igual forma, para el caso concerniente al servicio militar, en la providencia CSJ SL5634-2016, se puntualizó: "Y en lo relativo al tiempo de servicio militar, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, ha precisado la Corporación que debe ser tenido en cuenta para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, doctrina que fue plasmada en sentencia CSJ SL-1586-2015 en los siguientes términos: Lo anterior da cuenta de que el juzgador de segundo grado no podía resolver la controversia con fundamento en el Decreto 758 de 1990, ni por esa vía otorgar la prestación pedida en la medida en que la densidad de semanas era insuficiente y requería sumar para el efecto tiempo servido no cotizado en Caja, de allí que debía dilucidar si era posible a la luz de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988". En ese orden de ideas, le asiste razón al recurrente cuando acusó el error del Tribunal al haber computado las semanas en el servicio militar (sector público) y las semanas cotizadas al ISS (sector privado), para efectos de reconocer la prestación pensional del Decreto 758 del 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo presentado». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no se puede tener en cuenta el tiempo del servicio militar obligatorio, por tratarse de un régimen pensional que requiere cotizaciones efectivamente sufragadas -suma de tiempos- PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Es deber del juez reconocer la pensión con base en la norma respecto de la cual se cumplan requisitos, así las partes hayan invocado una distinta Tesis: «Además de las consideraciones expuestas en sede de casación, y ante la negativa de conceder la pensión de vejez bajo los supuestos del Acuerdo 049 de 1990, esta Corporación ha planteado que, para los casos en que el demandante es beneficiario del régimen de transición, no se debe restringir la órbita judicial para aplicar la norma idónea al caso planteado, es decir, el juez debe propender a encuadrar los hechos a las disposiciones que efectivamente la regulan, sin que esto implique el quebrantamiento del principio de consonancia (CSJ SL8302-2017)». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se deben tener en cuenta los tiempos de servicio en el sector público a fin de acceder a la pensión de jubilación por aportes, sin importar si estos últimos fueron o no cotizados a cajas de previsión o de la seguridad social -suma de tiempos- Tesis: «Corolario de lo anterior, es claro que el juez queda justificado para evaluar, a partir de los diferentes medios de convicción existentes en el proceso, si el demandante acreditó los requisitos para acceder a la pensión por aportes prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que, bajo este régimen, sí es admisible la acumulación de tiempos tanto en el sector oficial como en el privado. Así también lo prevé la providencia CSJ SL5634-2016, donde se esgrimió: "Tal circunstancia en todo caso no imponía que el juzgador resolviera si era factible computar el tiempo prestado en el servicio militar, en atención a lo dispuesto en el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, según el cual, uno de los derechos al finalizar tal servicio es que “en las entidades del Estado de cualquier orden… le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley”. Así las cosas, si se tiene en cuenta el tiempo servido al Ministerio de Defensa sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto (99 semanas), con los aportes vertidos a esta última entidad (951,71 semanas), acumula 1.050,71 semanas en toda la vida laboral, las cuales superan los 20 años de servicios que le dan el derecho al demandante a acceder a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7° de la Ley 71 de 1988"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » REQUISITOS » TIEMPO DE SERVICIOS O SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es improcedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 en favor del demandante, porque no cumplió con el requisito de veinte años de servicios que equivale a 1028,57 semanas, de las cuales solo acreditó 1004 Tesis: «En ese orden de ideas, a partir de las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el señor Lemus Fonseca acreditó: [...] Por lo tanto, se observa que tampoco le asiste el derecho al demandante para obtener el derecho a la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, toda vez que no cumplió con el requisito de 20 años de servicios, pues según lo tiene adoctrinado esta Corporación, dicho tiempo equivale a 1028,57 semanas, de las cuales el demandante acreditó 1004. Relacionado con lo anterior, la providencia CSJ SL13153-2016 dijo: "Ahora bien, si la Corte analizara el asunto bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y a la luz de la Ley 71 de 1988, que también constituye una de las normatividades anteriores aplicables en virtud del régimen de transición, tampoco le asistiría derecho al demandante, toda vez que, de entender que el actor cotizó un total de 1.027 semanas, no cumple con la exigencia de 20 años de servicios del artículo 7 de la dicha normatividad, los cuales equivalen a 1028,57 semanas"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - En pensión de vejez de la Ley 797 de 2003 se requiere haber cotizado mil semanas en cualquier tiempo, no obstante, a partir del 1 de enero de 2005 se incrementan por única vez en cincuenta semanas y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementan en veinticinco cada año hasta llegar a mil trescientas semanas en el 2015 Tesis: «Finalmente, procede igualmente determinar si el actor cumplió con los requisitos consagrados en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que dicha normatividad también permite computar tiempos al servicio de los sectores público y privado. A su término, ha de concluirse que tampoco le asistiría el derecho para acceder a la prestación pensional en tales términos, pues para el 2010 debía contar con 1175, las cuales es claro que no logró satisfacer. Con lo cual, habrá de confirmarse el fallo de primera instancia, al no ser procedentes los argumentos que dieron lugar al respectivo recurso de apelación presentado».

SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Colpensiones (Recurrente) Vs. José María Lemus Fonseca. Rad. 77499 (SL5407-2019). M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me alejan de la decisión adoptada dentro de las presentes diligencias. Me explico: Lo primero que debo destacar, es que siempre fui rebelde frente al desconocimiento del tiempo prestado en el servicio militar obligatorio, para fines pensionales, hoy por hoy, es relevante que la Corte recogió esa postura y permite la sumatoria de tiempos públicos con cotizaciones para el reconocimiento pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige, en su artículo 12, que el afiliado cuente con 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, para hacerse acreedor a la pensión de vejez.

Este es, entre otros, el nuevo criterio de la Sala (CSJ SL780-2022): Corresponde a la Corte discernir si se equivocó el Tribunal al considerar que el tiempo de prestación del servicio militar sólo es computable para efectos de determinar si se es beneficiario del régimen de transición, pero no para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Radicación n.° 77499 SCLAJPT-04 V.00 2 De entrada, debe anunciar la Sala que, si bien antaño se consideró que no era factible sumar el tiempo servido a través del servicio militar para efectos de pensión de vejez, en régimen de transición, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL, 04 nov. 2004, rad. 23611;

CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672 y CSJ SL11857-2015), dicho entendimiento ha sido rectificado como pasa a explicarse. Cabe recordar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, vigente hasta la expedición de la Ley 1861 de 2017 prescribía: Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; A su vez, el artículo 45 de la citada Ley 1861 de 2017 ordena:

ARTÍCULO

45. DERECHOS AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley.

Los fondos privados computarán el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez y pensión de invalidez; La anterior intelección del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, vigente para la época en que el impugnante arribó a los 60 años de edad, partía de la base que la mención a «las entidades del Estado de cualquier orden», significaba que dichas prerrogativas sólo operaban frente a entidades públicas y que, concretamente en el ámbito pensional, el beneficio era aplicable si el destinatario se vinculaba y jubilaba de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985.

Posteriormente hubo un avance en el tema y, en relación con la pensión por aportes prevista en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, el antiguo criterio descrito en precedencia fue modificado por la Sala en la sentencia CSJ SL14926-2104, en el sentido de permitir sumar el tiempo del servicio militar obligatorio para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la referida pensión: En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró Radicación n.° 77499 SCLAJPT-04 V.00 3 la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime si como se señaló en la jurisprudencia transcrita el artículo 5 del Decreto 2209 de 1994, misma sobre la cual apoya la Censura su argumentación, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013.

Más recientemente, la Sala, en sentencia CSJ SL3110-2020, asentó que era viable tener en cuenta el tiempo prestado como servicio militar a efectos de acreditar la densidad de semanas necesaria para una pensión, en régimen de transición, acorde con el Acuerdo 049 de 1990. Se dijo en aquella oportunidad: Frente al punto, precisa indicar que la Ley 48 de 1993 estableció una serie de beneficios y privilegios en favor de los jóvenes que prestaran este servicio, con el propósito de estimular e incentivar el cumplimiento de ese deber ciudadano. En esa dirección, el literal a) del artículo 40 ibidem consagró que el tiempo de servicio militar obligatorio sería computado para efectos de la «pensión de jubilación de vejez», tal y como lo ha adoctrinado esta Corporación para todas las pensiones de jubilación o vejez, e incluso para las de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL11188-2016).

Para arribar a dicha conclusión, la Sala sostiene que aquellos tiempos de servicios, de especial consideración constitucional en razón de la importancia que reviste para la defensa de la independencia del Estado, su soberanía y el mantenimiento de la sociedad organizada, tiene una connotación claramente pública, esto es, de servicio público y, por tal razón, deben contabilizarse a efectos de verificar la densidad de semanas requeridas para acceder a los derechos pensionales, tal como lo prevé el literal a) del artículo 40 del Ley 48 de 1993.

Por otro lado, no sobra mencionar que en el marco del régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, esta Sala sostuvo en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, Radicación n.° 77499 SCLAJPT-04 V.00 4 reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073- 2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614- 2019, que solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto, a la luz de los reglamentos de esta entidad, no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas prestadas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas.

No obstante, esta Magistratura replanteó su criterio jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL1981-2020, en el entendido que los beneficiarios del régimen de transición, como el demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

Las razones en que se sustentó este cambio de pensamiento, fueron las siguientes: […] De acuerdo con los anteriores argumentos, sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, dentro de las que, se itera, se encuentra el servicio militar obligatorio, tal como lo señala la Ley 48 de 1993, normativa que, valga precisar, empezó a regir el 3 de marzo de ese mismo año, esto es, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones -1.° de abril de 1994-; luego, con mayor razón resulta indiscutible su aplicación en el asunto.

(Subrayas de la Sala) El criterio vertido en precedencia, fue reiterado por esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL3838-2020, proveído en el cual a más de hacer un recuento histórico sobre el estímulo otorgado en materia pensional a quienes han prestado el servicio militar, recalcó la factibilidad de reconocer la prestación pensional bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, contemplando para el efecto la validez del tiempo servido bajo bandera.

Adoctrinó la providencia en cuestión: Así las cosas, resulta oportuno señalar que la Ley 48 de 1993, «por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización», estableció en el literal a) del artículo 40 como uno de los derechos para quien haya prestado el servicio militar obligatorio, el de que --en las entidades del Estado de cualquier orden-- ese tiempo «le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de Radicación n.° 77499 SCLAJPT-04 V.00 5 antigüedad en los términos de la ley».

Al respecto, en sentencia del 2 de mayo de 2012, rad. 42383, asentó la Corte: Para abordar el asunto en controversia, en primer lugar se ha de indicar que ya desde el año de 1968, la intención del ejecutivo era la de reconocer estímulos a aquellos servidores públicos que fueron llamados a prestar el servicio militar obligatorio, pues con la expedición de los Decreto 2400 y 3074, ambos de 1968, y reglamentados por el D.R. 1950 de 1973, se consagró en el artículo 101 de esta última normatividad, que –“El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley”-, beneficios que igualmente se consagraron, por mandato Constitucional, con la expedición de la Ley 48 de 1993 (…) consagrando así, como bien lo señala su Título V, “Derecho, prerrogativas y estímulos”, para aquellos servidores públicos que prestaron el servicio militar obligatorio, en cumplimiento de un deber Constitucional.

De otro lado, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto a la viabilidad de sumar el tiempo de servicio militar para efectos pensionales, en concreto para acceder a la pensión de Ley 33 de 1985, y la de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988. Asimismo, la Sala de manera reciente mediante la sentencia SL1981-2020 abandonó su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permitía sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, adoctrinó que ello sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizando las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Por manera que, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o sí fueron o no objeto de aportes a pensión, son válidos para efectos pensionales. De lo que viene de decirse, prosperan los cargos. Así, teniendo en cuenta que lo probado en este asunto, tal como se lee en la sentencia de que me alejo, es, precisamente: (i) que José María Lemus Fonseca nació el 12 de agosto de 1950, por lo que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994;

(ii) que acreditó cotizaciones al ISS por un total de Radicación n.° 77499 SCLAJPT-04 V.00 6 905,86 semanas, correspondientes al tiempo laborado en el sector privado; (iii) que prestó el servicio militar obligatorio entre el 16 de marzo de 1969 y el 5 de febrero de 1971, por lo que cuenta con 98,52 semanas adicionales; y (iv) que computando los tiempos de servicio al sector público y privado, cuenta con un total de 1004 semanas, de donde, fuerza concluir que el accionante tiene derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto, en su orden, frente a las sentencias de casación y de instancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado