SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL5405-2019 Radicación n.° 61954 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente Con todo respeto por la Sala, paso a exponer las razones que me llevaron a separarme de la decisión mayoritaria, así: Mi divergencia con la decisión a la que aludo, tiene su génesis en que se desliga del precedente de la corporación en cuanto le concede al concepto de las Juntas de Calificación de Invalidez para efecto de demostrar la situación de discapacidad, un carácter de prueba solemne del que carecen, lo cierto es con relación a la prueba de la situación de discapacidad, esta Corporación ha expuesto que no se exige prueba solemne para acreditarla por el contrario que existe libertad probatoria (CSJ SL 10538-2016).

En ese orden de ideas, en la sentencia CSJ SL11411-2017, que reiteró lo expuesto en la SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 dijo: En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de Radicación n.° 61954 SCLAJPT-04 V.00 2 esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.

Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, la Corte también definió que, […] el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado… […] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, del que se ocupa principalmente el primer cargo, el Tribunal concluyó que el demandante tenía una limitación severa, que lo ubicaba dentro de los márgenes de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que la demandada había confesado que sí conocía esa condición médica en el momento del despido; y que si bien la calificación de la pérdida de capacidad laboral había sido posterior a la desvinculación, se basaba en las graves enfermedades que padecía el trabajador desde el año 2006.

En torno al primero de los aspectos fácticos planteados, la censura insiste en que el trabajador no tenía incapacidad alguna para la fecha de su despido y que, contrario a ello, había superado satisfactoriamente sus patologías, de manera que tenía autorización para retornar a su trabajo, sin limitaciones, y para «…desempeñarse socialmente de manera adecuada…» (Resalta la Sala).

En la sentencia CSJ SL10538-2016, expresó: Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio Radicación n.° 61954 SCLAJPT-04 V.00 3 se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. […] De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Como se puede advertir en la providencia de la que me separo, la mayoría de la Sala, tácitamente se apartó del precedente arriba citado cuando consideró como presupuesto ineludible para acceder a la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que el trabajador haya sido calificado por la Junta de Calificación de Invalidez, con un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral que lo ubique en los grados de severa o moderada, desconociendo las condiciones particulares del caso.

Siendo pacífico que el actor sufrió el 9 de noviembre de 2007 un accidente de trabajo, cuando apenas había transcurrido algo más de un mes desde que inició su contrato de trabajo (7/10/2006) y que su duración fue de 3 meses; que el empleador le preavisó oportunamente que la terminación ocurriría al vencimiento de la tercera prórroga (6/10/2008); y que al momento de la terminación estaba a la espera de la calificación de las secuelas producto del accidente, todos estos aspectos que eran conocidos por el empleador.

Como quiera que se le calificó una PCL del 16,65%, y que el actor estuvo incapacitado por un total de 77 días, Radicación n.° 61954 SCLAJPT-04 V.00 4 como lo analizó el Tribunal, estas probanzas examinadas en conjunto, constituían un referente válido para inferir que las notorias afecciones de salud lo colocaron en situación de discapacidad en tanto impedían su incorporación a las actividades laborales, erigiéndose en una barrera para la consecución de una nueva vinculación laboral acorde con sus facultades, talentos y capacidades humanas, que le depare los bienes suficientes para satisfacer sus necesidades básicas, con lo cual está en riesgo no solo su estabilidad y su dignidad, sino incluso su propia subsistencia, y su seguridad social.

De modo que, el solo hecho de que el demandante no esgrimiera la calificación de la perdida de la capacidad laboral antes de la terminación del contrato: i) no desestima su calidad de persona en situación de discapacidad dada la notoriedad de su deficiencia física, que se constituía en una barrera para su reincorporación laboral, y ii) no ofrece certeza que el empleador desconociera la situación de discapacidad.

La exégesis que se hace de la norma en la providencia de la que me aparto, deja de lado el sentido de la protección constitucional a las personas en situación de discapacidad que la Ley 1346 de 2009 describe como aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, inclusive en el ámbito del trabajo en cuanto se debe garantizar el derecho de las Radicación n.° 61954 SCLAJPT-04 V.00 5 personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; y a no ser discriminadas.

Ninguna explicación objetiva se ofreció por Avidesa Mac Pollo para justificar la terminación del contrato del actor, el cual se había prorrogado en tres oportunidades, lo que da cuenta de la subsistencia de las actividades para las cuales había sido contratado como auxiliar de bodega y que la única razón para abstenerse de prorrogarlo se sustentaba en la situación de salud del trabajador.

Y es que, no puede perderse de vista que las relaciones laborales no son ajenas a los principios constitucionales que, como el de solidaridad, permiten a las partes reconocerse entre sí, como sujetos de derechos constitucionales fundamentales, que quieren desarrollar su plan de vida en condiciones mínimas de dignidad, y que, para hacerlo, requieren apoyo del Estado y de los demás particulares, especialmente, en aquellas situaciones en las que la debilidad física o mental, constituye una barrera en la consecución de tales propósitos.

Claramente y contraviniendo dicho principio, la demandada finalizó el contrato de trabajo, a pesar de que tenía restringida su libertad dispositiva como consecuencia de la especial condición del actor, que le supone una estabilidad laboral reforzada, en orden a precaver un trato discriminatorio. Así, de acuerdo con el precedente expuesto en la sentencia CSJ SL 1360-2018, conforme con el cual, acreditada la situación de discapacidad del trabajador, se Radicación n.° 61954 SCLAJPT-04 V.00 6 activa la presunción de despido discriminatorio que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la estabilidad laboral reforzada respecto del trabajador en situación de discapacidad es una acción afirmativa tendiente a conservar la igualdad material de estos trabajadores, el empleador desatiende los fines constitucionales del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando decide finiquitar el vínculo contractual como consecuencia de su situación de discapacidad.

Sin más, dejo así consignado mi salvamento de voto frente a la posición mayoritaria. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado