Radicación n.° 70883 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5404-2019 Radicación n.°70883 Acta 43 Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LEOVIGILDO ARIAS ROJAS, contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que promovió contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. E. S. P. I.

ANTECEDENTES Leovigildo Arias Rojas demandó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., en adelante ETB, solicitando la reliquidación y pago del mayor valor del quinto quinquenio, causado el 28 de marzo de 2006, «[…] incluyendo las doceavas del monto total de los devengados prima de navidad completa y prima de junio completa por la suma de $807.734».

Así mismo, demandó que la doceava parte de ese reajuste, correspondiente a $67.311, fuera incluida en el cálculo del salario promedio del último año de servicios. Con este mismo propósito, solicitó que se incluyeran las doceavas partes de las primas de navidad y junio, pero liquidadas de forma completa y no proporcional. Efectuado lo anterior, pidió que se reliquidara el auxilio de cesantía, sus intereses y las mesadas pensionales recibidas desde el 29 de marzo de 2006; además que se pagara la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que se le reconocieran los perjuicios morales, en una cuantía equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que trabajó al servicio de la ETB, desde el 18 de marzo de 1981 hasta el 28 de marzo de 2006, momento en el cual solicitó el reconocimiento de su pensión, con fundamento en la cláusula 3ª de la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1993, de la cual era beneficiario. Aseguró que la ETB le reconoció dicha pensión, a partir del 29 de marzo de 2006, en cuantía de $3.583.283, correspondiente al 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 29 de marzo de 2005 y el 28 de marzo de 2006.

No obstante, aseguró que para el cálculo de este valor no se tuvo en cuenta que tanto en mayo como en diciembre de 2005 recibió, respectivamente, las primas de junio y de navidad de forma «completa» y a esos valores debieron adicionarse los recibidos proporcionalmente por los mismos conceptos en el año 2006. Sostuvo que el procedimiento anterior implicó que tanto el último quinquenio, como la pensión y las prestaciones sociales recibidas a la terminación del contrato, resultaran pagados de manera incompleta.

Señaló que el 28 de octubre de 2009 solicitó a la ETB, mediante derecho de petición, la reliquidación de las prestaciones sociales y que el 22 de febrero de 2010 pidió la reliquidación del salario promedio para efecto del cálculo del auxilio de cesantías y el monto de la mesada pensional, a lo cual la entidad demandada respondió negativamente mediante comunicaciones del 20 de noviembre de 2009 y el 12 de marzo de 2010, respectivamente.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con el vínculo laboral, la forma en que liquidó las prestaciones sociales, el reconocimiento de la pensión y lo relativo a los derechos de petición que fueron radicados. Manifestó que calculó de forma correcta las prestaciones, esto es, conforme a lo «devengado o causado» dentro del último año de servicios y no según lo «percibido» por el trabajador en ese interregno, que es lo que se perseguía a través de la demanda instaurada en su contra.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe e inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perjuicios morales o costas procesales. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 8 de agosto de 2013, declaró probada la excepción de «inexistencia de violación a normas convencionales» y absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas por el demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 29 de abril de 2014, confirmó la sentencia de primera instancia. Para llegar a esa decisión, el Tribunal recalcó que dentro del proceso se acreditó que el actor laboró para la ETB, entre el 18 de marzo de 1981 y el 28 de marzo de 2006; que esta le reconoció la pensión de jubilación prevista en la Convención Colectiva de Trabajo vigente, a partir del 29 de marzo de 2006 y en cuantía inicial de $3.583.283, y que al contestar la demanda la entidad propuso la excepción de prescripción. Por ello y en atención a los principios de economía y celeridad procesal, dijo, estudiaría lo concerniente a ese medio exceptivo, antes de proceder al análisis de las pretensiones.

De esa forma, se refirió a los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, y al 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de los cuales derivó la siguiente conclusión: Ahora, en materia pensional, por sabido se tiene, que al tratarse de una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino respecto de las mesadas dejadas de cobrar por tres años.

En ese sentido, cuando se solicita el reajuste de una pensión porque al momento de liquidarla no se tuvieron en cuenta factores salariales, tal pedimento sí puede ser prescriptible, cuando su reclamo no se hace oportunamente, pues, cuestión diferente al derecho pensional son las prerrogativas personales o créditos que surgen de la relación laboral que sirven de base o soporte para calcular el valor de la prestación, aspecto en que se apoyan las pretensiones de reliquidación pensional, en el sub lite.

Así, cuando lo que se persigue es el reajuste de una pensión sobre la base que no se tuvieron en cuenta algunos factores salariales para liquidarla, este pedimento sí es objeto de prescripción en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pues, teniendo en cuenta que el concepto laboral que se procura como elemento salarial para liquidar el monto prestacional se extingue cuando no se reclama durante el término de exigibilidad, igual suerte corre la acción por la que se desea obtener el reajuste pensional.

Sobre el particular, es pertinente traer a colación la sentencia 28904 de 19 de julio de 2006, reiterada en decisiones 29998 y 30914 de 21 de marzo y 10 de julio de 2007, respectivamente, en la que la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria, reiteró lo dicho desde la sentencia 19557 de 15 de julio de 2003, respecto a la prescriptibilidad de la reliquidación de la pensión por factores salariales.

Reiteró, luego de trascribir las sentencias citadas, que en el caso no fue objeto de debate que el actor prestó sus servicios a la ETB; que la pensión de jubilación se le reconoció a partir del 29 de marzo de la referida anualidad; y que la liquidación de las prestaciones sociales fue recibida por el demandante el 19 de julio del mismo año. Para el Tribunal, tampoco estuvo en duda que el 28 de octubre de 2009 el actor solicitó información sobre los factores salariales tenidos en cuenta para promediar el ingreso del último año de servicios, así como la reliquidación de las cesantías con sus intereses y la mesada pensional, obteniendo respuesta negativa el 18 de noviembre siguiente, y que la demanda se interpuso el 26 de octubre de 2012, cuando había transcurrido un lapso superior a tres años, tanto desde la fecha de desvinculación como a partir del reconocimiento de la prestación jubilatoria, se configuró la prescripción extintiva de derechos a que aluden las disposiciones citadas en precedencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias y límites que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «[…] proceda a REVOCARLAS» y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se resolverán conjuntamente, porque además de contener una proposición jurídica semejante, se fundamentan en argumentos que se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de infringir por la vía directa y en la modalidad de infracción directa el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con: […] los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;

Artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos.

En la sustentación del cargo, expuso que el Tribunal no tenía facultad para pronunciarse sobre la excepción de prescripción, por cuanto ese tema en particular no fue definido por el Juzgado ni tampoco fue objeto de apelación, pues los asuntos que sí lo fueron estaban relacionados así: · Establecer la presencia de dos elementos salariales en cada una de las primas objeto de debate: primas completas y proporciones de primas. · Diferencia entre promedio de lo devengado en el último año de servicio y promedio de lo causado entre los extremos del último año. · Claridad respecto de los períodos de causación determinados para las primas en la convención colectiva de trabajo. · Invocación de las radicaciones 15306 y 36418, como soporte jurisprudencial de las pretensiones. · Antecedente judicial contra la misma demandada según sentencia del Tribunal Superior de Bogotá ratificada por la Corte Suprema de Justicia. Manifestó, con apoyo en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-968 de 2003, que no tenía razón alguna para apelar sobre la excepción de prescripción y que de aceptarse que había lugar a ello, le correspondía a la parte demandada interponer ese recurso, lo cual no hizo dentro de la oportunidad legal correspondiente.

Señaló que esta Corporación, en la sentencia CSJ SL, 21 marzo 2012, radicado 39833, sobre el tema de la consonancia precisó: En suma, el juzgador de segundo grado no tenía competencia funcional para estudiar el tema de la prescripción referida, por restricción expresa del principio de consonancia, previsto en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, conforme al cual la sentencia de segunda instancia debe estar acorde con las materias objeto del recurso, por lo que, de su afirmación se deriva que corresponde al recurrente en apelación sustentar todos los puntos de la decisión de primera instancia de los cuales disiente, si aspira que sobre todos ellos se decida, pues al juzgador de segundo grado, por regla general, le está vedado examinar lo que no discuten las partes.

Además, sobre el mismo tema, dijo que esta Sala se refirió a él en los siguientes términos (CSJ SL, 15 mayo 2007, radicado 27299): Sobre el tema del principio de consonancia de la sentencia de segunda instancia con la materia de la apelación, planteado en el primer cargo, ha dicho esta Sala: "Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos".

"La Sala ha asentado la tesis según la cual: "Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: 'Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación".

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de haber violado la ley sustancial por la vía indirecta, […] por aplicación indebida de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;

Artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de Procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos.

Estimó que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el derecho a una prima "completa" de navidad según norma convencional (Folio 74 anverso Prima de navidad) devengada en diciembre 31 de 2005 y por valor de $1.831.518. (Folio 40 valor prima, Folio 31 sueldo 2005). 2.

No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el derecho a una proporción de prima de navidad según norma convencional (Folio 74 Prima de navidad) devengada en marzo 28 de 2006 y por valor de $483.520. (Folio 40). 3. No haber apreciado, estando obligado a ello, que el total devengado en el último año por prima de navidad más la proporción fue de $2.315.038 y no por $1.867.333 (Folio 32 liquidación prestaciones, Folio 40 Fraccionamiento devengados) reconocida por la demandada. 4.

No haber apreciado estando obligado a ello, la prueba consistente en el derecho a una prima "completa" de junio según norma convencional (Folio 74 anverso Prima de junio) devengada en 31 de mayo de 2005 y por valor de $1.978.037. (Folio 31 sueldo 2005, Folio 40 valor prima). 5. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el derecho a una proporción de prima de junio según norma convencional (Folio 74 Prima de junio) devengada en marzo 28 de 2006 y por valor de $1.637.375 (Folio 40). 6.

No haber apreciado, estando obligado a ello, que el total devengado en el último año por prima de junio más la proporción fue de $3.468.893 y no por $1.978.036 (Folio 32 liquidación Folio 40 fraccionamiento) reconocida por la demandada. 7. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el fraccionamiento de devengados primas de navidad y de junio del último año de servicio, por lo que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio.

(folios 31 liquidación demandante columna 3, Folio 40 respuesta DP fraccionamiento devengados). 8. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en la liquidación final de prestaciones que confirma el fraccionamiento de devengados primas de navidad y de junio y los menores valores tomados para salario promedio, así como los sueldos de 2005 y 2006.

(Folios 31 a 34). 9. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el texto convencional sobre cesantías (Folio 71) que al carecer de una modalidad de liquidación remite al modo que indica la ley sustancial, artículo 253 del CST. 10. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (Folio 72 Con.

Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones y no fracciones de los devengados. 11. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en que la expresión convencional "promedio de lo devengado en el último año de servicio" (Folio 103 Con.

Col. Trabajo Pensiones) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones y no fracciones de los devengados. 12. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el antecedente judicial que condenó a la misma demandada y ordenó incluir el valor completo de las primas más las proporciones, para cálculo de salario promedio, devengadas en el último año de servicio, según sentencia del Tribunal Superior de Bogotá y ratificada por la Corte Suprema de Justicia (Folios 135 a 143, Folios 127 a 134) 13.

No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el Derecho petición radicado 002359 de febrero 22 de 2010 (Folios 42 a 45) que sustenta los errores cometidos por la demandada en la liquidación definitiva. 14. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el comparativo de liquidación final de prestaciones entre la demandada y el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral en otro proceso contra la misma demandada y por reliquidación de salario promedio.

(Folios 124 a 126) Los anteriores errores fácticos derivaron, a su juicio, de la errada valoración de los siguientes documentos: la copia auténtica de la Convención Colectiva 1974-1975 con nota de depósito n.º 13208 del 13 de febrero de 1974, que reguló lo relacionado con el quinquenio, las primas de navidad y de junio y las cesantías, la copia auténtica de la Convención Colectiva 1992-1993 con nota de depósito del 14 de febrero de 1992, en lo relativo a pensiones; la liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva, de folios 31 a 34; la primera liquidación de ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, de folios 114 a 117; la reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, de folios 119 a 123; la «Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB.

Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa»; la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, radicación 22965 del 8 de junio de 2004; el derecho de petición radicado n.º 002359 del 22 de febrero de 2010 y su respectiva respuesta, y el derecho de petición radicado n.º 015417 del 28 de octubre de 2009 y su respuesta. Para demostrar el cargo, se concentró inicialmente en sostener que los textos normativos sobre la expresión «devengado» (artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 17 del Decreto 2351 de 1965 y artículo 6° del Decreto 1160 de 1947) nada dicen sobre el fraccionamiento o proporcionalidad en determinado período.

A su juicio, «devengar» es el derecho que se adquiere cuando el trabajador cumple las condiciones que reglamentan el derecho que se persigue, que en este caso está reconocido en la norma convencional, de modo que: El manifiesto efecto de la aplicación de los períodos de causación tomados por la empresa demandada a partir del extremo inicial del último año, caprichosa e ilegalmente, es fraccionar y menoscabar los devengados "completos", éstos sí producto de los períodos de causación legales, (360 días).

En conclusión, cuando la normatividad se remite al "promedio de lo devengado en el último año de servicio", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período y para nada hacen referencia las normas a fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período. Sostuvo que, de aceptarse la tesis de la demandada, todas las prestaciones solicitadas como factor salarial, disminuirían día por día, afectando negativamente el salario promedio, aunque su antigüedad en el trabajo fuera mayor.

Sustentó su aserto en providencias de esta Corporación que, según dijo, tuvieron por objeto diferenciar los términos « recibido» o «percibido», del de « devengado» y que dieron prosperidad a pretensiones similares a las que son objeto del presente caso. Destacó la sentencia con radicación 17332, en la cual, según su dicho, se define con meridiana claridad que «[…] el devengado indica lo causado en determinado período de tiempo».

Elaboró una liquidación de las primas de junio, de navidad y de vacaciones, en la forma como las entiende consagradas convencionalmente, para concluir lo siguiente: Los errores notorios presentes en la liquidación de la demandada son: 1° La norma convencional, (Folio 74 anverso) establece el derecho a la prima "completa" de navidad, cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2005, y que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 272 días como equivocadamente liquidó la demandada.

(Folio 31 interrup. Último año y folio 74). Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional "lo devengado por el trabajador en el último año de servicios" como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. La demandada aplicó “el promedio de la causación entre los extremos del último año de servicio”, expresión que disminuye el valor de las primas devengadas, al fraccionarlas. 2° Un error adicional que se desprende de esta aplicación indebida de la norma convencional, consiste en asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 28 de marzo de 2005, cuando demostrado sin discusión alguna está el hecho de una antigüedad de 20 años, y y el régimen de retroactividad en las cesantías.

Otra variante de este error consiste en asumir que el demandante no laboró entre el 1° de enero y el 27 de marzo de 2005, hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación. 3° La proporcionalidad de los factores salariales se estableció legal y convencionalmente para remunerar al trabajador todo su tiempo de trabajo, cuando solamente se cumple parcialmente el tiempo de causación exigido por las normas para el reconocimiento de prestaciones; pero este principio laboral no puede aplicarse, como en el presente caso, para desconocer las condiciones de tiempo y valor de los derechos, fraccionando los devengados completos, afectando derechos adquiridos y disminuyendo el salario promedio.

No puede utilizarse la proporción para descontarla del valor de la prima completa, ya que tal proporción es otro elemento salarial independiente. 4° Admitir como legal esta liquidación es incurrir en otro error monumental: El valor devengado por prima de navidad es móvil y decreciente que día por día pierde valor, como se aprecia en la siguiente tabla […] 5° La liquidación de la demandada contiene, además, un error monumental: el valor de la proporción $1.637.375, resulta significativamente superior al valor de la prima completa $340.661 (folio 40), la parte mayor que el todo, lo que constituye un absurdo jurídico, lógico y matemático.

VIII. RÉPLICA Argumentó que se incurrió en un error de técnica, cuando en el alcance de la impugnación se solicitó la casación total de la sentencia y, en sede de instancia, se persiguió que esta y la del Juzgado fueran revocadas, pues al ser casada la sentencia de segunda instancia no es posible su posterior revocatoria. Agregó, frente al primer cargo, que también constituyó error de técnica acusar normas del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y del Código de Procedimiento Civil, sin indicar que se trataba de una violación medio y sin exponer nada al respecto.

Sostuvo que en el segundo cargo se cuestionaron como pruebas mal valoradas, documentos que no gozan de autenticidad, por lo que no pueden entenderse como calificadas, y que « […] el Tribunal aplicó correctamente el vocablo devengado, en armonía con la convención colectiva de trabajo ». Finalmente, precisó que no era posible discutir, en sede de casación, aspectos relacionados con el alcance que debe darse a las convenciones colectivas, en la medida en que las mismas no participan de las características de las normas legales de alcance nacional, por lo que el Tribunal no incurrió en error manifiesto de hecho al acoger razonablemente una determinada interpretación. IX.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en sus reparos técnicos. En primer lugar, porque si bien el censor solicitó a la Corte, una vez casada la sentencia y convertida en sede de instancia, «REVOCARLAS», es palmario que el vocablo, aunque plural, hace referencia a la sentencia de primera instancia y; en segundo término, porque el cargo es comprensible cuando denunció la violación del principio de consonancia, por considerar que el tema de la prescripción no fue objeto de pronunciamiento del Juzgado, y por tanto tampoco fue materia de apelación. Además, la vía escogida para el segundo ataque, que fue la indirecta, resulta pertinente en este caso, porque persigue que se estudien los desaciertos en la valoración probatoria del Tribunal, y la forma como ellos influyeron en su decisión. Finalmente, debe recordarse que las convenciones colectivas de trabajo, denunciadas como pruebas mal apreciadas por el Tribunal, cumplen con la demostración de su depósito en tiempo, tal como se constata a folios 49, 98 vuelto y 112, razón por la cual son documentos auténticos atacables en el recurso de casación. Corresponde a la Sala, entonces, resolver si el Tribunal (i) vulneró el principio de consonancia al estudiar la prescripción del derecho pretendido, sin haber sido objeto de pronunciamiento por el a quo y tampoco mencionado por el recurrente en el recurso de apelación, y (ii) desconoció que la convención colectiva de trabajo que sirvió de fundamento legal para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, consagraba que dicha prestación se liquidaba con el promedio de lo devengado en el último año, que incluía el pago completo de las primas recibidas en ese período, más la proporción de ellas, correspondiente a la fracción de año laborado.

Frente al primer asunto, no cabe duda que, como lo señala la censura, ni el Juzgado en su sentencia, ni el actor en su recurso de apelación, hicieron referencia a ese tema puntual. Siendo así, para la Sala sí existe la violación del principio de congruencia, por cuanto el Tribunal no se limitó al estudio de las materias objeto de apelación, sino que decidió incursionar en un debate no propuesto en la primera instancia, al cual solo podía llegar si frente a la demandada operaba el grado jurisdiccional de consulta, que no era el caso de la convocada a juicio.

En efecto, debe recordarse que para poder someterse al régimen establecido en la Ley 142 de 1994, se otorgó en la Notaria 32 del Circulo de Bogotá la Escritura Pública n.º 4274 del 29 de diciembre de 1997, mediante la cual la ETB cambió su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden distrital a la de sociedad anónima prestadora de servicios públicos (ESP), conforme al Acuerdo del Consejo de Bogotá n.º 21 del 6 de diciembre de 1997 y el Decreto del Alcalde Mayor n.º 1200 del 23 de diciembre de 1997, y sus servidores adquirieron la calidad de trabajadores particulares, regidos por las normas del Código Sustantivo de Trabajo.

Y si bien con el cambio de naturaleza jurídica de la entidad persistió la discusión sobre su carácter oficial, mixto o privado, lo cierto es que el Tribunal no efectuó consideración alguna, de donde se derivara que asumió la revisión de la decisión de primera instancia por virtud no solo del recurso de apelación del demandante, sino del grado jurisdiccional de consulta, error que se acentúa al analizar la siguiente conclusión: […] cuando lo que se persigue es el reajuste de una pensión sobre la base que no se tuvieron en cuenta algunos factores salariales para liquidarla, este pedimento sí es objeto de prescripción en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pues, teniendo en cuenta que el concepto laboral que se procura como elemento salarial para liquidar el monto prestacional se extingue cuando no se reclama durante el término de exigibilidad, igual suerte corre la acción por la que se desea obtener el reajuste pensional.

Sobre el particular, es pertinente traer a colación la sentencia 28904 de 19 de julio de 2006, reiterada en decisiones 29998 y 30914 de 21 de marzo y 10 de julio de 2007, respectivamente, en la que la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria, reiteró lo dicho desde la sentencia 19557 de 15 de julio de 2003, respecto a la prescriptibilidad de la reliquidación de la pensión por factores salariales.

Como se observa, el Tribunal sostuvo que dicho fenómeno prescriptivo había operado por cuanto se trataba de «factores salariales» no tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión. Esa era la tesis de la Sala desde la sentencia CSJ SL, 15 julio 2003, radicado 19557, cuando determinaba que la acción y el derecho que le da sustento, eran susceptibles de verse afectados por el fenómeno de la prescripción extintiva, de conformidad con los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo.

En aquella ocasión, se sostuvo: Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en lo términos de las citadas normas laborales. […] Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.

Sin embargo, desde la sentencia CSJ SL8544-2016, la nueva postura de esta Sala en torno al tema planteado, es que la exigibilidad judicial de la seguridad social y específicamente del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, «[…] implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa».

En efecto, se asentó lo siguiente: Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.

En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.

Con lo explicado, si bien se evidencia que el Tribunal resolvió con apego a la tesis que en su momento sostenía esta Sala, en relación con la prescriptibilidad de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, hoy tal posición luce desacertada frente al nuevo criterio definido por esta Corporación, que ha sido reiterado entre otras por las sentencias CSJ SL4222-2017 y CSJ SL15195-2017.

No obstante la equivocación del Tribunal, la Corte no casará su sentencia dado que, aunque por motivos diferentes, en sede de instancia llegaría a la misma decisión absolutoria en favor de la demandada, tal como pasa a explicarse enseguida. En efecto, para resolver el segundo interrogante propuesto como objeto de estudio, y reconociendo que el Tribunal no se refirió al fondo de las pretensiones del actor, esto es, el relativo al significado y aplicación de la expresión « […] lo devengado por el trabajador en el último año de servicios », dado que le dio prosperidad a la excepción de prescripción, debe decirse que el cargo se estudiará con el fin exclusivo de darle una respuesta efectiva al mismo, pues de entrada se colige que en ningún error de valoración probatoria pudo incurrir, cuando no hizo referencia a las pruebas en que se soportaban las pretensiones del actor.

Sobre el asunto debatido, ya esta Corte tuvo oportunidad de referirse, entre otras, en la sentencia CSJ SL4027-2018 en la que explicó: Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base «Sintratelefonos» y «Atelca», vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (resaltado por la Sala).

Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará «tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho». Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por Gaona Hernández, tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación (resaltado en el texto original).

La misma posición se reiteró en las sentencias CSJ SL4952-2018, CSJ SL4685-2018, CSJ SL2955-2018, CSJ SL16283 y CSJ SL3454-2018, última en la cual se expuso: Advierte la Sala, de entrada, que el ad quem no pudo incurrir en ninguno de los errores fácticos que se le endilgaron, pues, en primer lugar, las convenciones colectivas de trabajo aportadas no muestran nada diferente a la conclusión a la que llegó el Tribunal, es decir, que las prestaciones relativas a las cesantías definitivas y la pensión de jubilación, tienen que liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, más no con todo lo percibido o recibido en ese lapso.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL2020-2018, que resuelve un caso de similares connotaciones al presente, en que funge como parte demanda la misma sociedad, la Sala trajo a colación la sentencia SL9059-2014, en la que, la Corporación dijo: El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.

Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral.

De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Si se descendiera al caso concreto, se encontraría que la cláusula tercera de la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1993, suscrita entre la ETB y su sindicato de base «SINTRATELÉFONOS» y «ATELCA» señala lo siguiente: «[…] Cláusula 3.

Pensiones de Jubilación […] b) Liquidación […] Parágrafo primero. La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva». Tal como se observa a folios 31 a 34 del expediente, la demandada incluyó como factores salariales, además del quinquenio y otros conceptos, las primas de navidad, en cuantía de $1.867.334, de vacaciones, en cuantía de $3.032.990 y de junio, en cuantía de $1.978.037, valores de los cuales extrajo la doceava parte, que incluyó para efectos de determinar el valor del salario para calcular las prestaciones sociales y la mesada pensional.

El desacuerdo de la censura consistió en que, al efectuar ese cálculo, la entidad sólo tuvo en cuenta la parte proporcional (fracción) de dichas prestaciones, de acuerdo con lo que fue devengado por el actor durante su último año de servicios (29 de marzo de 2005 al 28 de marzo de 2006), de modo que, por ejemplo, para la prima de navidad únicamente reconoció 88 días del año 2006 y 272 días del año 2005, cuando en realidad durante el 2005 laboró de forma completa los 360 días, debiéndose tener como base para calcular la prima de ese período, y a eso sí sumarle el valor correspondiente a los 88 días del año 2006.

Lo mismo, en su criterio, debía aplicarse para los demás factores salariales. A juicio de esta Sala, el recurrente entiende erróneamente la expresión « devengado», porque en la forma como lo explicó, confunde lo «percibido» en el último año de servicios, con lo que efectivamente devengó dentro de esa misma fracción de tiempo, que naturalmente nunca podrá ser superior a 360 días.

La jurisprudencia de esta Corporación ha explicado insistentemente, que puede suceder que un determinado pago se refiera a derechos causados en períodos anuales anteriores, sin que por ello deba incluirse el mismo como base para la respectiva liquidación. Al respecto, en la sentencia CSJ SL9059-2014, que rememoró, entre otras, la CSJ SL, 31 enero 2001, radicado 15306, esta Corporación explicó: Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente.

Así pues, de la simple lectura de la cláusula convencional y de la explicación que jurisprudencialmente ha dado esta Corporación, se ratifica que en ningún error pudo incurrir el Tribunal. Esta posición también se reiteró en la sentencia CSJ SL12250-2015 en la que frente a un asunto similar al que ahora se resuelve, se afirmó: Para estos efectos, y teniendo en cuenta los salarios devengados en el último año de servicios (28/11/1991-27/11/1992), se procedió a calcular la proporción de la prima de servicios que va del 28 de noviembre al 30 de noviembre de 1991, lo que arroja un valor de $36.883,53; la prima completa que va del 1º de diciembre de 1991 al 31 de mayo de 1992, por $221.301,16; y la proporción que va del 1º de junio de 1992 al 27 de noviembre de 1992 (fecha de retiro) por un monto de 189.173,65; para un total de 447.358,34.

La censura, entonces, presenta un entendimiento que en criterio de la Corte es inexacto, pues no es esa la forma en que convencionalmente está prevista la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación del actor. No es viable que, además del promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, también se tenga en cuenta lo que, causado por fuera del último año, se haya « percibido» por el dentro de ese lapso.

Por lo expuesto, la acusación no prospera. Sin costas en el recurso, porque a pesar de haber sido replicado, en el primer cargo se evidenció el denunciado error jurídico del Tribunal. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEOVIGILDO ARIAS ROJAS contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Sin costas, por lo explicado en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00