Radicación n.° 64109 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5400-2018 Radicación n.° 64109 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por SUN GEMINI S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LEONIDAS FAJARDO CUCHANGO en contra suya y de GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. I.
ANTECEDENTES Leonidas Fajardo Cuchango promovió demanda ordinaria Laboral para que se declare que las demandadas conformaron una Unión Temporal para contratar con Ecopetrol; que entre las partes existió un vínculo de trabajo del 1 de septiembre de 2005 al 28 de diciembre de 2006 y del 29 de diciembre de ese año hasta el 28 de diciembre de 2008, que el plan de beneficios pagado al actor es factor de salario para el pago de prestaciones sociales, cotizaciones a seguridad social y aportes parafiscales.
En consecuencia, solicita que se condene al reajuste de la compensación de vacaciones, prima de servicios, auxilio de cesantías y sus intereses, de los aportes a seguridad social y parafiscales, la indemnización moratoria por falta de consignación oportuna y completa de las cesantías y de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo e indexación. Para fundamentar sus pretensiones, señaló que las demandadas conformaron la Unión Temporal Sun Gemini- Geología Sistematizada, cuyo objeto principal era ejecutar los trabajos de Datamanagement, cartografía y cedex 3D en las Vicepresidencias de exploración y producción de Ecopetrol.
Para ejecutar el contrato estatal, la Unión Temporal se comprometió a pagar a sus trabajadores, como mínimo, el salario definido en la tabla n.° 5 anexo 2, pero Ecopetrol encontró que no se cumplieron las reglas fijadas en el referido convenio. Explicó que el primer contrato de trabajo estuvo vigente del 1 de septiembre al 28 de diciembre de 2006, y se pactó un salario de $2.700.000 inicialmente y luego de $4.823.100, cumpliendo lo acordado con Ecopetrol.
El segundo convenio laboral empezó el 29 de diciembre de 2006 y terminó el 28 de diciembre de 2008, como geólogo junior y se previó un salario ordinario de $830.000, incrementado luego a $870.000 y finalmente a $925.000 y un plan general de beneficios inicialmente de $4.593.047, pasó a $7.592.880 y después se incrementó a $9.089.413. Sin embargo, las prestaciones sociales y aportes a seguridad social solamente se calcularon con base en el salario básico, al igual que las acreencias causadas al término de la relación de trabajo.
La sociedad Sun Gemini S.A., al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del actor, salvo a la declaración de la vinculación laboral, a la cual se allanó. En cuanto a los hechos dijo no ser cierto que el contrato estatal celebrado con Ecopetrol contuviera clausulas relativas a la relación laboral entre el contratista y sus trabajadores, que se hubiese incumplido tal convenio en cuanto a la aplicación de la “tabla n° 5”, la fecha a partir de la cual se incrementó el salario básico a $925.000, la afiliación del actor a Porvenir y que el pago de prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social se hizo sobre el salario básico.
Los demás hechos fueron admitidos. En su defensa señaló que pagó todas las obligaciones laborales en debida y legal forma, pues el auxilio extralegal de plan general de beneficios no era constitutivo de salario, tal como lo pactaron las partes en virtud de la facultad prevista en el artículo 128 del CST; en ese orden, no procede el reajuste reclamado.
Como excepciones previas formuló las de prescripción e inepta demanda, y de mérito las de pago, no procedencia de reajustes, cobro de lo no debido, compensación, mala fe, existencia de acuerdo de exclusión salarial, buena fe de la demandada, confianza legítima y prescripción. La accionada Geología Sistematizada Ltda. al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del actor, salvo a la relativa a la conformación de la Unión Temporal.
Negó los mismos hechos a los que se opuso Sun Gemini S.A. y formuló las mismas excepciones previas y de mérito. En su defensa también invocó el acuerdo de exclusión salarial del plan general de beneficios, suscrito al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del CST. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2012, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre SUN GEMINI S.A. Y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, en calidad de empleadoras y el señor LEONIDAS FAJARDO CUCHANGO, existió un contrato de trabajo escrito a término fijo a inferior a un año, vigente entre el 26 de diciembre de 2006 al 28 de diciembre de 2008.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad SUN GEMINI S.A. Y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, a cancelar al señor LEONIDAS FAJARDO CUCHANGO, las sumas que se detallan a continuación y que sólo corresponden a las diferencias que no han sido canceladas por la demandada como se explicó en la parte motiva de la presente providencia, así: a) Cesantías desde el 26 de diciembre de 2006 al 28 de diciembre de 2008: a la suma $14.317.687. b) Intereses a las cesantías desde 26 de diciembre de 2006 al 28 de diciembre de 2008: a la suma de $1.718.672. c) Vacaciones desde 26 de diciembre de 2006 al 28 de diciembre de 2008: a la suma de $8.913.641 y a indexar esta cifra con base en el IPC certificado por el DANE desde el 29 de diciembre de 2008 hasta cuando se verifique su pago. d) Primas de servicios 26 de diciembre de 2006 al 28 de diciembre de 2008: a la suma de $15.061.260. e) Sanción por no pago de los intereses a las cesantías: $1.829.835 f) Indemnización por la no consignación de las cesantías: Para el saldo insoluto de cesantías del año 2006 la sanción moratoria empieza a correr a partir del 15 de febrero de 2007 hasta cuando se verifique el pago con un salario diario de $180.768,23.
Para el saldo insoluto de cesantías del año 2007 la sanción moratoria empieza a correr a partir del 15 de febrero de 2008 hasta cuando se verifique el pago con un salario diario de $197.656,20 g) Indemnización Moratoria: La suma de $312.264.07 diarios a partir del 29 de diciembre de 2008 hasta el 28 de diciembre de 2010; a partir del 29 de diciembre de 2010 el pago de los intereses moratorios a la tasa más altas de créditos de libre asignación certificados por la Superfinanciera y hasta cuando se verifique el pago efectivo de las acreencias adeudadas.
TERCERO: Ordenar a las demandadas hacer el pago de los aportes al Sistema General Integral en Seguridad Social en lo que hace falta por el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2006 hasta el 28 de diciembre de 2008, teniendo en cuenta los salarios devengados por el actor de manera real, es decir para el periodo comprendido entre el 29 de diciembre de 2006 al 30 de septiembre de 2007, será por valor de $5.423.047.
Desde el primero de octubre de 2007 al 31 de mayo de 2008 el salario será por valor de $8.462.880; Para el periodo comprendido entre el primero de junio de 2008 al 28 de diciembre de 2008 el salario será por valor de $9.089.413.
CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada. Tásense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante y por la accionada Sun Gemini S.A., mediante decisión del 29 de mayo de 2012, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo, literal g de la sentencia de fecha 18 de mayo de 2012, emitida por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, condenar a la demandada SUI GEMINI S.A. y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. a pagar por indemnización moratoria la suma de $333.813 diarios, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás, la sentencia emitida por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de mayo de 2012.
TERCERO: Condenar en costas de esta instancia a la parte demandada en cuanto se hayan causado y en la medida de su comprobación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si el plan de beneficios que percibió el actor constituye salario, y de ser así, si procede el reajuste de prestaciones solicitado y la sanción moratoria por no pago oportuno y completo de las prestaciones sociales y por no consignar las cesantías en el tiempo previsto en la ley, o si por el contrario, el pacto de exclusión invocado por la demandada « se encuentra bajo los parámetros de lo que no constituye salario».
Luego de recordar el texto de los artículos 127 y 128 del CST, explicó que constituye salario todo aquel pago que implique retribución del servicio, cualquiera que sea la denominación que se adopte, y que se realice en forma habitual; por el contrario, no es salario lo que se cancela de manera ocasional y por mera liberalidad. Apoyó esta conclusión en las sentencias CC C 521- 1995 y CC C 892 – 2009, de las cuales citó algunos apartes.
Dijo que acogía los argumentos en que el a quo fundó su decisión, pese a que se hubiese pactado la cláusula primera del anexo del contrato de trabajo (f.° 161 y 162), según el cual, el trabajador devengaba un sueldo ordinario de $830.000 mensuales, y adicionalmente disfrutaba de un plan general de beneficios por la suma de $4.593.047, destinados a satisfacer necesidades individuales del empleado, conforme a su propia naturaleza, y que en virtud del artículo 128 del CST, se convino que no constituyen salario para ningún efecto.
Así se señaló igualmente en la cláusula séptima del contrato de trabajo visto a folio 169. Este carácter no salarial fue recordado por la demandada en misiva allegada a folio 245, y en documento de folios 246 y 247, según el cual, el sueldo ordinario básico se aumenta a $870.000 y el plan de beneficios no constitutivo de salario a $7.592.880.
Conforme a estas pruebas, el juez de alzada refirió que en apariencia se calificaría el acto del empleador, como ajustado a los artículos 127 y 128 del CST; sin embargo, no puede admitirse que en verdad el plan de beneficios, es un pago por mera liberalidad del empleador, pues aunque así se indica, lo cierto es que también se señala que su objeto es satisfacer necesidades del trabajador, situación contraria al espíritu del artículo 128 del CST, pues este excluye del salario aquellos pagos que no son para beneficiar o enriquecer el patrimonio del trabajador o lo que recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones, y en este caso, el mencionado plan general no se pactó para ello.
Resaltó el Colegiado que no podía admitir los argumentos de la parte accionada, pues el empleador precisó el dinero pagado al trabajador bajo la denominación de plan general de beneficios, «será destinado para satisfacer necesidades individuales del empleado», por lo que efectivamente enriquece su patrimonio. Más cuando, legalmente no es salario lo percibido ocasionalmente y en este caso, según los comprobantes de pago vistos a folios 220 a 241, su pago se generaba de manera periódica.
Por estas razones, los acuerdos entre las partes, « no tienen la virtualidad de modificar, por sí mismos, las leyes existentes con denominaciones que transforman la realidad». Precisó que no se trata de un pago para desempeñar a cabalidad las funciones, sino que el empleador proporciona al trabajador un plan general de beneficios para atender sus necesidades de manera permanente, lo que finalmente conduce a concluir que se trata de una contraprestación por el servicio prestado.
Para respaldar esta conclusión, se refirió a lo dispuesto sobre salario en el Convenio 95 de la OIT y su definición, así como sentencias CSJ SL 13 may. 2008 rad. 26079 y CSJ SL 18 oct. 2001, rad. 16874. En cuanto a las indemnizaciones moratorias contenidas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, explicó que se originan en la falta de pago de salarios y prestaciones o de consignación de cesantías, respectivamente, por lo que en principio, bastaría evidenciar este incumplimiento para que se generen tales sanciones.
Esto, como quiera que la norma no establece un elemento subjetivo, lo que incluso permitiría interpretar una presunción de mala fe, que el empleador tendría que desvirtuar. Sin embargo, bajo una interpretación sistemática, señaló que la Corte ha matizado este rigorismo, y ha considerado que cuando se evidencia buena fe en la actuación del deudor, pueden dejar de aplicarse estas indemnizaciones.
En ese orden, explicó que en relación con el tema del salario, la buena fe supone una posición o convicción de honestidad, honradez y lealtad en la actuación, con una conciencia clara de que la forma de pago o los elementos escogidos por las partes y los señalados por la ley como salario, es coherente. Corresponde a una posición personal recta ante los demás, sin ocultar su verdadero alcance y finalidad y sin abusar de posiciones privilegiadas.
Por ejemplo, si se utiliza un pacto de exclusión salarial, se debe tener la conciencia clara y sincera de que realmente se trata de un pago ocasional y por mera liberalidad del empleador, de lo contrario, existe mala fe si de antemano se sabe que corresponderá a una contraprestación permanente y para beneficiar al trabajador, es decir, para que ingrese a su patrimonio.
Aclaró que el trabajador puede devengar algunos factores extralegales por mera liberalidad del empleador, los que no constituyen salario, pero lo cierto es que esas excepciones, no pueden usarse indebidamente para disfrazar todo lo que percibe el trabajador como contraprestación. En este caso dijo, que no era dable presumir que la demandada actuó de buena fe, pues lo que se observa es que utilizó la denominación de plan general de beneficios para disfrazar el verdadero contexto de lo que es salario, actuando en contravía del ordenamiento jurídico, pues encubrió con ello, verdaderos elementos integrantes del salario.
Por tanto, no se demuestran circunstancias que exoneren a la demandada de la indemnización por mora, por el contrario, se advierte que su conducta se orientó a sustraerse de sus obligaciones laborales, como es el pago real como forma de retribución por las actividades ejecutadas, con lo cual se desvirtúa la buena fe y queda en evidencia la mala fe, pues se acudió a una figura para « descontrastar la realidad que protege la ley».
Específicamente frente a las indemnizaciones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la contemplada en el artículo 65 del CST, señaló que no son excluyentes porque se crean por conceptos diferentes y aunque emanan de una relación laboral, cierto es que surgen de diferentes obligaciones, «aunque esta, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, va hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo, pues de ahí en adelante, se genera la indemnización moratoria del artículo 65 del CST».
Finalmente, afirmó que le asiste razón al actor, en la inconformidad planteada en el recurso de alzada, pues según el documento de folio 72, el demandante devengaba como salario $10.014.413 incluido lo percibido por plan de beneficios, por tanto, el valor de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, equivale a $333.813, por lo que modificó tal condena.
RECURSO DE CASACIÓN. El recurso fue interpuesto por la parte demandada Sun Gemini S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Debe advertirse que en el término de traslado a la oposición, la también accionada Geología Sistematizada Ltda. formuló recurso de casación, el cual no puede tenerse en cuenta.
Esto, como quiera que ante el Tribunal no presentó recurso extraordinario, y por ende, no fue concedido por dicho sentenciador ni admitido por esta Corporación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente Sun Gemini S.A. pretende que se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, absuelva a la demandada.
Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por la parte actora. Dichos cargos serán estudiados en su orden así: primero, segundo, tercero, quinto y finalmente el cuarto, atendiendo a un criterio lógico, por las resultas de la casación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violar la ley sustancial por infracción directa, por aplicación indebida del artículo 128 del CST, en relación directa con el artículo 127 del CST, y a su vez en relación con los artículos 1, 13, 18, 43, 55, 65, 132, 186, 249 y 306 del CST, y en relación con el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los artículos 5 y 29 de la Ley 789 de 2002, en concordancia con los artículos 10, 14, del Código Civil, 17 de la Ley 153 de 1887, y los artículos 51, 60, 61 y 145 del CPTSS y los artículos 53 y 83 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, señala que el Tribunal desconoció la razón que llevó al legislador a expedir la Ley 50 de 1990, cuya finalidad es que las empresas tengan la posibilidad de dar trabajo sin poner en riesgo su estabilidad financiera, dentro de una concepción de coordinación económica, en los términos del artículo 1° del estatuto laboral.
Si este fue el objetivo de la referida ley, no le era dable al fallador excederse en su interpretación o aplicación, consideración que apoya en la sentencia CSJ SL 1993, rad. 5481. Afirma que la disposición acusada, artículo 128 del CST, es demasiado explícita: no constituyen salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente.
La única condición que exige el precepto es que las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario o en especie. En todo caso, dicho artículo es una norma posterior al 127 ibídem, y es especial, por lo que debe primar lo dispuesto en aquella norma, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. Resalta que el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 establece que en virtud del artículo 128 del CST, los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario no se toman para liquidar aportes, norma que debe entenderse incorporada al artículo 128 del CST.
Aduce que el trabajador, persona que goza de plenas funciones mentales, de manera voluntaria, autónoma e independiente, aceptó en su contratación el plan de beneficios como un auxilio extralegal no constitutivo de salario y frente a ello nunca presentó inconformidad. Además, resalta que la norma acusada no refiere permanencia o proporcionalidad, y precisa que la Corte Suprema de Justicia ha avalado los convenios o cláusulas de desalarización, como se indicó en las decisiones CSJ SL 1993, rad. 5481 y CSJ SL 28 jul. 2009, rad. 35579.
Asegura que el Tribunal interpretó erradamente el artículo 128 del CST, porque desconoció que esta norma autorizó que las partes pacten que los auxilios extralegales pudieran pagarse de forma habitual y en dinero, sin limitación alguna. En síntesis, el acuerdo contractual invocado no infringió derechos fundamentales ni los mínimos regulados por la Constitución y la ley; sin embargo, el Tribunal desconoció la voluntad de los contratantes de excluir el plan de beneficios del factor salarial.
Indica que si el reproche a la cláusula de exclusión salarial obedece a la existencia de desproporción entre el valor del plan general de beneficios y el del salario básico, fácilmente se había podido fraccionar el pago sin incidencia remunerativa en auxilio de vivienda, transporte, salud etc., y así se superaría el reparo efectuado por el juez de alzada.
Esto resulta inaudito, pues no lo exige la norma, la cual tampoco establece que se deba demostrar el destino exclusivo de los pagos que se acuerden, o que no puedan incrementar el patrimonio del trabajador o que deban fijarse en una proporción mínima. RÉPLICA La parte actora se opone al cargo porque considera que, aunque es dable pactar una cláusula de exclusión salarial, ello no puede permitir que la proporción entre el salario y los pagos no constitutivos de éste, sea de tal magnitud que afecte el ingreso del trabajador, y en este caso se evidencia que la desproporción fue descomunal, ocasionando un grave perjuicio al actor.
CONSIDERACIONES En la primera acusación, el recurrente cuestiona la infracción del artículo 128 del CST, pues considera que el Tribunal no advirtió que esta norma expresamente autoriza los acuerdos sobre exclusión del carácter salarial de algunos pagos efectuados al trabajador, sin que tal disposición establezca límite a dicha facultad, diferente a la garantía de los derechos mínimos.
En la sentencia impugnada el Colegiado partió del texto del artículo 128 del CST, para concluir que, aunque se pactó una cláusula de exclusión salarial, que en principio permitiría considerar que la conducta del empleador se ajustó a dicha norma, lo cierto es que el rubro acordado sin incidencia salarial, en verdad constituía salario, razón por la cual, ese convenio va en contravía de lo dispuesto legalmente.
En esos términos, no se trató de una equivocada intelección del artículo 128 del CST por parte del Tribunal pues en verdad reconoció la existencia de un pacto de desalarización, pero encontró que no se ajustaba a los lineamientos legales, porque se le estaba restando carácter salarial a un pago que por esencia lo era. Así, consideró que al tratarse de una retribución destinada a satisfacer las necesidades individuales del empleado, era evidente su naturaleza de contraprestación directa del servicio, por lo que tal convenio contrariaba el objetivo de la norma acusada.
En ese orden, la Sala no evidencia equivocación jurídica alguna del Tribunal, pues para decidir la controversia tuvo en cuenta lo dispuesto por el artículo 128 del CST, especialmente, la facultad de pactar que algunos pagos no constituyan salario. Pero también advirtió que a través de tal autorización legal, no es posible desvirtuar la naturaleza salarial de un pago que en verdad lo es, consideración que se ajusta al criterio de esta Corporación al respecto.
En efecto, en decisión CSJ SL 403-2013, se expuso: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.
En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.
El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.
Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.
(subraya la Sala) En ese orden, no es posible considerar, como lo sugiere el censor, que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, en virtud de la cual se pactó una cláusula de exclusión salarial no tenga límites; por el contrario, no es dable para el juez del trabajo avalar un acuerdo como éste, si advierte que el concepto al que se le resta esta incidencia salarial, en verdad constituye una remuneración directa del servicio, es habitual o permanente y que ingrese efectivamente al patrimonio del trabajador, como desde el punto de vista fáctico lo concluyó el Tribunal.
En ese sentido, en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, invocada en la decisión antes referida, se explicó que del artículo 128 del CST se desprende la posibilidad de que las partes acuerden que ciertos conceptos no sean incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se advirtió la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 – 2014, 9 jul. 2014, rad.43696, en la que se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta.
(CSJ SL1437-2018) En síntesis, esta Sala de la Corte ha precisado que las partes contratantes sí pueden establecer que determinados pagos no constituyen salario, lo cual no fue desconocido por el Tribunal, pero pueden hacerlo cuando real y efectivamente tales sumas no retribuyen el trabajo y, por tanto, no sea para beneficio del trabajador, mucho menos para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.
Al respecto, es dable recordar lo expuesto en sentencia CSJ SL, 1.º feb. 2011. rad. 35771: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.
Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.
Por lo expuesto, la Sala no evidencia yerro jurídico del Tribunal, al descalificar la cláusula de exclusión salarial invocada por el censor, pues actuó conforme al criterio reiterado de esta Corporación, en eventos en que a través de dicha clase de convenios, se resta naturaleza salarial a lo que en verdad lo es. Por tanto, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por infringir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 65 del CST en relación con los artículos 83 de la Constitución Política, 127 y 128 del CST, en concordancia con los artículos 1, 13, 18, 55, 132, 186, 249 y 309 del CST, 1° de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, 29 de la Ley 789 de 2002 y 60 y 61 del CPTSS, en concordancia con los artículos 10 y 14 del Código Civil y 17 de la Ley 153 de 1887.
Afirma que esta violación tuvo lugar por incurrir en los siguientes errores de hecho: 1.No dar por demostrado estándolo, que entre Leonidas Fajardo Cuchango y Unión Temporal SUN GEMENI – Geología Sistematizada, existieron contratos de trabajo a término fijo, en los cuales se estipuló un salario y un plan general de beneficios no constitutivo de salario. 2.No dar por demostrado estándolo, que en forma libre, voluntaria, espontánea y autónoma, las partes con la facultad establecida en el artículo 128 del CST, suscribieron la forma de pago de la prestación del servicio y excluyeron del factor salarial el plan general de beneficios. 3.No dar por demostrado estándolo, que las sociedades demandadas cancelaron oportunamente y de buena fe, las prestaciones sociales durante el tiempo laborado y al finalizar la relación laboral, de conformidad con el contrato de trabajo y su anexo suscrito por el actor, en forma libre, voluntaria, espontánea y autónoma. 4.No dar por demostrado estándolo, que de buena fe las sociedades demandadas pagaron la liquidación definitiva de salario y prestaciones sociales con base en el sueldo constitutivo de factor salarial pactado con el trabajador. 5.Dar por demostrado, sin estarlo, que los miembros de la Unión temporal, actuaron de mala fe al momento de pagar la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo que la Unión Temporal incumplió el contrato estatal 5202323, suscrito con Ecopetrol. 7.No dar por demostrado estándolo, que el contrato celebrado entre la Unión Temporal y Ecopetrol, se desarrolló en la ciudad de Bogotá, cuyo objeto y desarrollo comprendía cuestiones de orden tecnológico, carentes de asuntos relativos a exploración y explotación de petróleo. 8.
No dar por demostrado, estándolo, que el contrato celebrado entre Ecopetrol y La Unión Temporal, es un contrato de servicios de tecnología, cuyos efectos se definen por intermedio de la justicia contencioso administrativa. Estos errores ocurrieron, en atención a la indebida apreciación de las siguientes pruebas: 1. contrato de trabajo (f.° 34 a 41), 2. anexo n.° 2 al contrato de trabajo (f.° 42 y 43), 3. modificación contrato de trabajo (f.° 44 y 45), 4. contrato n.° 5202323 (f.° 359 a 368) y 5. « Tabla n.° 5» (f.° 371) Además, denuncia como pruebas no valoradas, las siguientes: 1.
Memorando de coordinación, asesoría y auditoría laboral (f.° 188 y 189, 408 y 409) 2. Comprobante de pago de intereses de cesantías (f.° 229 y 240) 3. Comprobantes de consignación de cesantías (f.° 242, 243) 4. Paz y salvos (f.° 252, 253 y 254) 5. Certificados de aportes a seguridad social (f.° 190 a 214) 6. Liquidación de prestaciones (f.° 55, 182 y 184) 7.
Memorando de gerencia de prospección a la asesoría y auditoría laboral (f.° 185) Para sustentar su acusación, asegura que en la cláusula séptima de los contratos de trabajo que obran a folios 34 a 41, las partes pactaron expresamente que el pago correspondiente al plan general de beneficios es adicional a su salario ordinario y no es un ingreso constitutivo de salario.
Este hecho no fue tenido en cuenta por el Tribunal, pues desde un principio y en el mismo texto del contrato, se pactó que lo recibido por plan general de beneficios no constituía salario, lo cual se reiteró en documento de folio 42, correspondiente a un anexo al referido convenio, y firmado como consecuencia de lo dispuesto en su cláusula séptima.
Luego de citar el contenido de la cláusula primera del anexo, alego que este convenio tiene soporte legal en el referido artículo 128 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, que pretendía que las empresas pudieran subsistir económicamente y así crear empleo. De no haberse acordado un esquema de compensación del salario y un paquete de auxilios extralegales no constitutivos de salario, la Unión Temporal no hubiera subsistido y habría llevado a su quiebra y la pérdida de todos los empleos.
Lo anterior fue desconocido por el Tribunal y se declaró en rebeldía contra la norma y en consecuencia, apreció erradamente la prueba. Resalta que lo fundamental en los contratos de trabajo es que no se infrinjan derechos mínimos o el salario mínimo legal, en lo demás, las partes son libres. Señala que a folio 44 obra una modificación al contrato laboral, en el que se expresa el valor del salario y la suma recibida por plan de beneficios.
A folio 371 se allega «tabla n.° 5» sobre sondeo de mercadeo del 16 de junio de 2006, documento que no establece una tarifa salarial sino una muestra de mercado, no está suscrito y los cargos que aparecen en los contratos no tienen correspondencia con los perfiles allí consignados, por ende, la decisión judicial no puede fundarse en esta prueba.
Insiste que los cargos en la Unión Temporal no pueden asimilarse a los que correspondan a las actividades propias del petróleo, en los términos del artículo 1 del Decreto 3164 de 2003. Aduce que según el memorando enviado por la coordinación de asesoría y auditoría laboral de Ecopetrol (f.° 188), las actividades de «Datamanagement, cartografía y Cedex 3D para las vicepresidencias de Ecopetrol S.A.» objeto del contrato 5202323 (f.° 359 a 368), son ajenas a la exploración y explotación del petróleo, por ende, no aplica el Decreto 284 de 1957.
En ese orden, no cabe duda que la sociedad demandada se ajustó a los cánones no solo contractuales sino también legales, por ello es inaudito que se concluya que hubo mala fe de la demandada. Luego se refiere a los documentos aportados a folios 252 a 254, 242 y 243, 229 y 240, 190 a 214 y 55, 182 y 184, para resaltar que a través de ellos se acredita que el trabajador expidió paz y salvos por asuntos laborales, se establece que la demandada pagó cesantías e intereses a las cesantías para los años 2006 y 2007, así como los aportes a seguridad social y la liquidación final de prestaciones, en la cual, el actor también deja constancia de paz y salvo por prestaciones sociales.
Agrega que no obra prueba en el expediente que evidencie que la Unión Temporal fue sancionada con alguna multa en el desarrollo del contrato estatal con Ecopetrol, lo que incluye su obligación de pagar de manera oportuna y completa los salarios y prestaciones sociales; tampoco se probó alguna declaratoria de incumplimiento de dicho contrato.
Además, durante su ejecución, Ecopetrol evidenció su conformidad y satisfacción, pues mensualmente aprobaba el pago de obligaciones laborales. En el folio 185, obra memorando de Ecopetrol, en el que analiza la remuneración y forma de pago de los contratos laborales de la Unión Temporal, documento del que se deriva que la demandada obró de buena fe y conforme a la normatividad laboral que permite establecer que algunos valores no constituyan salario.
En consecuencia, el Tribunal llegó a conclusiones equivocadas, pues desconoció las pruebas aquí denunciadas, que demuestran que la demandada pagó de buena fe, durante y a la terminación del contrato, lo que consideraba deber por prestaciones sociales. Explica que esta argumentación tiene respaldo en la jurisprudencia, que ha enseñado las causas y filosofía de la « sanción moratoria», al señalar que su aplicación no es automática, sino que debe estar precedida de la indagación de la conducta del deudor, además, ha definido qué se entiende por buena fe patronal y que la misma se presenta, entre otros eventos, cuando se actúa con la creencia razonable de no deber.
Para ello, citó apartes de las sentencias CSJ SL 5 mar. 2009, rad. 32529, CSJ SL 16 mar. 2005, rad. 23987, CSJ SL 28 abr. 2004, rad. 22018, CSJ SL 28 jul. 2009, rad. 35579. En ese orden, sostiene que no hubo mala fe patronal, por cuanto: i) las pruebas demuestran el cumplimiento de todos los asuntos laborales según lo pactado con el actor y lo conceptuado por Ecopetrol; ii) se acredita la diligencia para corroborar que esta situación se sustentaba en la normatividad legal colombiana y que las partes conocían la forma como se pactó la remuneración; iii) mes a mes se hacía una revisión por parte de Ecopetrol, para que los aportes se pagaran según lo pactado en la ley; iv) no se afectó el mínimo de derechos laborales del demandante; v) el empleador tuvo la convicción que lo cancelado por el plan general de beneficios no era salario, y vi ) si el actor firmó un segundo contrato, pese a la forma de retribución de su labor, es porque la encontró justa.
RÉPLICA La parte actora asegura que no puede predicarse buena fe en la actuación de la demandada, pues desde un comienzo Ecopetrol estableció que el salario de los trabajadores debía ser el establecido en la tabla 5 del anexo 2 del contrato estatal 5202323, por tanto, se opone a esta acusación. CONSIDERACIONES Desde el punto de vista fáctico, el censor cuestiona que el Tribunal no hubiese tenido en cuenta que a partir de la suscripción del contrato de trabajo las partes acordaron que el pago recibido por plan general de beneficios no era constitutivo de salario, en los términos permitidos por el artículo 128 del CST, que no dio por demostrado que la accionada actuó de buena fe y finalmente refiere que la decisión judicial no puede soportarse en una tabla salarial para unos cargos que no corresponden a los contratados por la Unión Temporal.
Para confirmar la decisión de primer grado, el Colegiado consideró que el contrato de trabajo y su anexo, establecían la exclusión salarial del plan general de beneficios; sin embargo, el pago al que se le estaba restando incidencia salarial, en verdad la tenía, porque correspondía a una contraprestación del servicio. Frente a la ausencia de buena fe, afirmó que con este convenio se pretendió encubrir el verdadero carácter del pago efectuado en contravía con el ordenamiento jurídico.
Estas consideraciones del juez de alzada no resultan equivocadas, pues en efecto, aunque las partes pactaron la exclusión salarial del plan de beneficios, dicho acuerdo resulta ineficaz, por ser contrario a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST. En efecto, la cláusula séptima del contrato de trabajo (f.° 34 a 41), establece: SEPTIMA: Pagos no constitutivos de salario.
Las partes expresamente acuerdan que el pago correspondiente al Plan General de Beneficios es adicional a su salario ordinario y no es un ingreso constitutivo de salario, tal como consta en el anexo 2 del presente contrato. Así mismo, la cláusula primera del anexo 2 a este contrato (f.° 42 y 43), previó: PRIMERA: A partir del 29 de diciembre de 2006, el trabajador devengará como contraprestación por sus servicios un sueldo ordinario básico mensual de $830.000.
Adicionalmente disfrutará el siguiente Plan General de Beneficios (PGB) por la suma de $4.593.047, conformada por los auxilios extralegales no constitutivos de salario que a continuación se detallan: Por valor de: Auxilio de alimentación $4.593.047 […] Los beneficios mencionados anteriormente, serán destinados para satisfacer las necesidades individuales del empleado, conforme a su propia naturaleza; y en virtud de la facultad otorgada por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acá firmantes expresamente convienen que los beneficios que el empleado reciba conforme a la presente cláusula no constituyen salario par ningún efecto. […] Y finalmente, la modificación al contrato de trabajo vista a folio 44, reiteró lo ya pactado, solo que incrementó los valores del salario ordinario a $870.000 y el del plan general de beneficios a $7.592.880, suma por demás desproporcionada para ser considerada no salarial.
Siendo este el contenido del acuerdo de exclusión, le asiste razón al Tribunal al haber considerado que dicho convenio desconoció las normas ahora acusadas por el censor, pues sin duda se trata de un pago dirigido a beneficiar al trabajador e incrementar su patrimonio, nótese que su finalidad es « satisfacer sus necesidades individuales de empleado, conforme a su propia naturaleza», lo cual descarta a su vez, que corresponda a un pago para el desempeño cabal de sus funciones.
Debe recordarse que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador, por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.
(CSJ SL 1437-2018). Sin embargo, en este caso, la accionada no se preocupó por explicar y menos aún, acreditar, que el objeto del plan general de beneficios no era la contraprestación directa del servicio; por el contrario, desde que se pactó, adujo que era para atender las necesidades particulares del trabajador, es decir para que ingresara a su patrimonio como fruto de su labor, no para el desarrollo de su actividad.
Lo anterior, conlleva reiterar el carácter salarial que el Tribunal asignó al mencionado plan de beneficios, y por tanto, a desestimar el pacto de exclusión salarial que invoca el recurrente, pues desconoció los límites establecidos a la facultad prevista en artículo 128 del CST. En cuanto a dichas limitaciones, en sentencia CSJ SL 403-2014, se explicó: Cumple reiterar, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia a cargo de esta Corporación, la posición de la Sala sobre las limitaciones de las partes a la hora de celebrar un acuerdo de exclusión de carácter salarial; justamente la sostenida en un caso donde también se había pactado que una bonificación mensual no era salario.
Dijo la Corte en esa oportunidad: “Sin embargo, este entendimiento del Tribunal acerca de la libre facultad de las partes de excluir el carácter salarial de cualquier beneficio percibido por el trabajador, a través de acuerdo con el empleador, tal como sería el caso de la bonificación alegada por la demandante, resulta equivocado a la luz de la jurisprudencia emitida por esta Sala, en la cual se ha sostenido que aquellas no pueden desconocer, según su libre entendimiento, la disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece como salario cualquier suma que perciba el empleado como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que tenga, por lo que no puede desconocer dicha disposición para establecer como no salario una suma que retribuya de manera directa la prestación del servicio, so pena de ser ineficaz este pacto a la luz del artículo 43 del Código en mención. Así, la decisión del Colegiado es acertada, y por ende, mantiene su presunción de acierto y legalidad en esta materia, más cuando el censor dejó libre de ataque, otro de los argumentos en que el Tribunal fundó su conclusión sobre el carácter remunerativo del pago que aquí se estudia.
El juez plural también resaltó que dicho plan era reconocido y cancelado habitualmente, según daban cuenta los comprobantes de pago (f.° 220 a 241), elemento que igualmente da cuenta de su naturaleza salarial. Esta conclusión no fue controvertida, por lo que da soporte a la decisión que se revisa, y en todo caso es acertada, pues en verdad, que el pago sea periódico, es un aspecto que sirve para definir su carácter, como se expuso en sentencia CSJ SL7820-2014, al precisar: Si bien el ad quem no hizo una interpretación explícita del artículo 127 del CST, como lo dice el replicante, se puede entender que sí la realizó de forma tácita, en razón a que no era posible abordar el estudio del tema sin atender a lo regulado por los artículos 127 y 128 del CST, y que, con base en estas normas, tomó en cuenta no solo la periodicidad del beneficio, sino también la finalidad de dicho pago, pues estos son elementos que sirven para determinar la naturaleza salarial de un concepto cuando no la tiene definida claramente, según los parámetros fijados tanto en el referido artículo 128 del CST para negar esa condición, como en el 127 ibídem para otorgársela.
Entonces, la habitualidad del reconocimiento del plan de beneficios y su objetivo, permiten evidenciar que el pago deficitario de las prestaciones sociales, ordenadas reajustar en instancias, obedeció a un actuar de la demandada carente de buena fe, pues como con razón lo sostuvo el Colegiado, pretendió encubrir un elemento esencialmente salarial, para con ello evitar el pago en debida forma de las demás acreencias laborales causadas por el servicio personal prestado por el actor.
En su defensa, el accionado solamente aduce que sobre esa suma hubo un acuerdo de exclusión salarial. No obstante lo anterior, ese argumento, por sí solo, es insuficiente y poco persuasivo a la hora de justificar su conducta morosa, sobre todo si se tienen en cuenta que a la luz de las características del plan de beneficios, era inequívoca su intención de remunerar el servicio prestado.
En ese orden, no prospera el intento del censor por derruir la condena por indemnización moratoria invocando un proceder de buena fe, pues la misma está ausente cuando resulta evidente que el pago sobre el cual se celebró el convenio de exclusión salarial, en verdad y a la luz de las normas legales, es constitutivo de salario. En un caso similar en que se intentó disfrazar un pago esencialmente salarial, bajo la facultad prevista en el artículo 128 del CST, esta Corporación concluyó una actuación de mala fe por parte del empleador, como se expuso en sentencia CSJ SL 403- 2014: La demandada, con la exclusión del carácter salarial a las bonificaciones “habituales” mediante la celebración del otro sí, se rebeló abiertamente contra el texto del artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que define los pagos de carácter salarial; pues el concepto de bonificaciones “habituales” está incluido, expresamente, en el supuesto de hecho de dicha disposición. Este proceder de la empresa, estaba lejos de arrojar a las claras elementos de buena fe como lo alega el censor en su intento de configurar un yerro fáctico, por lo que el ad quem tenía todos los elementos de juicio para arribar a la conclusión a la que llegó como presupuesto de la condena por indemnización moratoria.
Además que el actuar del empleador no admitía excusa alguna, puesto que, como se dijo al resolver el primer cargo, para la fecha de la celebración de la adición contractual (29 de junio de 2001), esta Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:1], al igual que la Corte Constitucional[footnoteRef:2], ya habían definido mucho antes, de forma clara, que la interpretación acertada de los artículos 127 y 128 del CST con las modificaciones introducidas por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, era la de que la naturaleza salarial de un pago que tenía como fin la directa retribución del servicio no podía ser modificada por acuerdo de las partes, ni siquiera bajo el argumento de que el artículo 128 así lo permitía, pues esto no era lo que establecía tal norma. [1: Sentencia 5481 de 1993 ] [2: Sentencia C-710 de 1996] Más aún, nótese que resulta contrario a una actuación de buena fe, la desproporción en que se pactó el rubro con incidencia salarial y el que no la tendría, circunstancia que reitera la intención de desnaturalizar un pago que por esencia, es salario.En cuanto al carácter no razonable de un acuerdo como el aquí invocado por la censura, la Corte precisó en sentencia CSJ SL 27 nov. 2012 rad. 42777, lo siguiente: Ahora, en sentir de la Corte no se exhibe razonable que el ingreso mensual del demandante estuviese compuesto en un 93.75% por pagos “no constitutivos de salario”, y el resto 6,25% sí tuviese tal incidencia. Esta proporción, como lo ha dicho la Sala en recientes ocasiones, no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.
Así las cosas, queda en evidencia que desde la suscripción del convenio de exclusión salarial, la demandada actuó de mala fe para defraudar los intereses del trabajador, pues fue en virtud de tal acuerdo, que durante y al término de la vinculación laboral, las acreencias laborales ordenadas reajustar en instancia fueron pagadas de forma deficitaria.
Esta conclusión, a la que acertadamente arribó el Colegiado, no se desvirtúa con la restante prueba documental denunciada por el censor, con la que pretende acreditar que su actuación en la ejecución del contrato, atendió los postulados de la buena fe, pues no puede afirmarse que pagó lo que consideraba deber, dado que en la forma como se estableció el plan general de beneficios, la empleadora era consciente de que el rubro al que le restó incidencia salarial en el contrato, constituía un factor de remuneración. Por tanto, aunque a folios 252 a 254, se allegan documentos denominados paz y salvos firmados por el actor, mediante los cuales declara que su empleador cumplió con el pago de prestaciones sociales, indemnizaciones, incapacidades, auxilios, subsidios, liquidación final y cualquier otro valor derivado de la vinculación laboral, lo cierto es que ello no desdibuja la mala fe con que actuó la accionada, ni permite establecer una conducta ausente de todo propósito de defraudar o afectar los intereses de su trabajador, ya evidenciado en la suscripción de la cláusula de exclusión salarial.
Debe recordarse que los derechos laborales son irrenunciables, así que los mencionados paz y salvos, no necesariamente dan cuenta de un pago en debida y legal forma. Por las mismas razones, los comprobantes de consignación de cesantías vistos a folios 242 y 243, efectuadas sobre el salario básico ordinario y no sobre el plan de beneficios, los pagos de intereses sobre las cesantías (f.° 229 y 240), las planillas de pago de aportes a seguridad social (f.° 191 a 214) y las liquidaciones definitivas (f.° 55, 182 y 184), tampoco permiten acreditar un convencimiento de la accionada de estar cancelando lo que consideraba adeudar, pues todas las obligaciones laborales reconocidas y pagadas a través de estos documentos, fueron establecidas de manera deficitaria, esto es, sin la inclusión del mencionado plan general de beneficios, cuando como se vio, resultaba apenas evidente que correspondía a una contraprestación del servicio, que debía tomarse en cuenta para calcular estas acreencias.
Lo anterior, como quiera que, desde que se suscribió el convenio de desalarización, se hizo palmario por la misma demandada que lo pretendido era remunerar el servicio prestado, dado que destinó tal concepto a cubrir las necesidades del trabajador, esto es, a incrementar su patrimonio y de manera habitual, elementos característicos de una suma con incidencia salarial.
Ahora, los memorandos de coordinación, asesoría y auditoría laboral (f.° 185 y 188), tampoco derrumban la de conclusión del Tribunal. El primero de ellos, de fecha 12 de octubre de 2005, cuando aún el actor no laboraba para la accionada según lo resuelto en instancias, es emitido por Ecopetrol, y en él se indica que es posible acudir a la facultad contenida en el artículo 128 del CST para que el empleador asuma directamente el pago de los aportes a seguridad social, tal como se pacta en la cláusula séptima del contrato.
Sin embargo, no es posible establecer si la cláusula indicada, es la misma invocada ahora por la demandada, dado que ésta solamente aparece consignada en el contrato de fecha 29 de diciembre de 2006, más de un año después de expedido este documento, y además, no hace referencia a la obligación de asumir el pago de los aportes, mencionado por Ecopetrol.
El memorando igualmente expedido por Ecopetrol el 20 de noviembre de 2006 (f.° 188 y 408), le informa a la demandada que en razón al objeto del contrato suscrito entre las dos empresas, no es aplicable el Decreto 284 de 1957. Situación que en nada incide en la verificación de la conducta de la accionada frente a la indebida cláusula de exclusión salarial, como tampoco lo hace lo dispuesto en el contrato n.° 5202323, cuyo objeto es «la prestación del servicio de datamanagement, cartografía y cedex 3 D en las vicepresidencias de exploración y de producción de Ecopetrol S.A. […]».
Máxime que no fue objeto de pronunciamiento por los jueces de instancia, la equivalencia de los salarios de los trabajadores de la Unión Temporal conformada por las empresas demandadas, con la remuneración establecida para los empleados de Ecopetrol. Por esta misma razón, tampoco es dable considerar que la actuación de mala fe advertida por el Tribunal, pueda desvirtuarse con la denuncia que hace el recurrente de la « tabla n.° 5 sondeo de mercado AMCC- 01606», pues aunque discute que allí no se establece una tarifa salarial aplicable a sus trabajadores, tal conclusión nunca la derivó el Colegiado.
Menos puede entonces endilgársele que se equivocó al fundar su decisión judicial en este documento, cuando ello no ocurrió y tampoco fue objeto de litigio, y menos en la alzada, la aplicación del Decreto 284 de 1957. Por tanto, es desenfocado plantear el ataque en estos términos. En consecuencia, la Sala no advierte equivocación del juez de apelaciones, en las conclusiones fácticas cuestionadas, razón por la cual, esta acusación no prospera.
TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía indirecta y por aplicación indebida, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 numeral 3, y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 numeral 3, en relación con los artículos 83 de la Constitución Política, 127 y 128 el CST, en concordancia con los artículos 1, 18, 55, 132, 186, 249 y 306 del CST, 1° de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, 29 de la Ley 789 de 2002 y 60 y 61 del CPTSS, en concordancia con los artículos 10 y 14 del Código Civil y 17 de la Ley 153 de 1887.
Aduce que tal violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.No dar por demostrado, estándolo, que la Unión Temporal Sun Gemini – Geología Sistematizada, sí consignó las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007. 2.No dar por demostrado, estándolo, que la Unión Temporal, sí pagó los intereses de cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007.
Denuncia como pruebas no valoradas los formularios de consignación de cesantías para los años 2006 y 2007 (f.° 242 y 243), comprobantes de pago de intereses de cesantías, de enero de 2007 y 2008 (f.° 229 y 240) y la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales (f.° 182 a 184). Como demostración del cargo señala que al demandante se le pagó la totalidad de salarios y prestaciones, como se acredita con los comprobantes vistos a folios 182, 183 y 184, en los que se relaciona el pago de salarios, vacaciones, cesantías y sus intereses y prima, documentos firmados por el actor sin observación o reparo alguno. Igualmente se demuestra la consignación de las cesantías e intereses para los años 2006 y 2007, como se observa en los folios 240, 241, 243, 229.
Sin embargo, la falta de análisis de estas pruebas, llevó al Tribunal a adoptar conclusiones erradas. RÉPLICA Afirma la parte opositora demandante, que el pago de cesantías e intereses, sobre el salario básico, no puede exonerar a las demandadas de las indemnizaciones moratorias previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, pues no existió buena fe en la actuación de las empleadoras.
CONSIDERACIONES La parte recurrente cuestiona que no se hubiese advertido el pago de los salarios y prestaciones sociales, en especial de las cesantías e intereses sobre las mismas, tal como lo evidencian las pruebas denunciadas, omisión que conllevó una equivocada decisión; sin embargo, en su acusación no precisa cuál fue la conclusión del Tribunal que considera errada, máxime si se tiene en cuenta que en la sentencia impugnada no se abordó el pago de las prestaciones sociales para las anualidades 2006 y 2007, pues como se indicó, el litigio en la alzada versó sobre el carácter salarial del plan general de beneficios, y el consecuente reajuste de estas acreencias y de las indemnizaciones por mora.
Debe recordarse que al plantear una acusación por la senda indirecta, le compete al censor indicar no solo lo que la prueba acredita, sino cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador de haberla apreciado, como se indicó en sentencia CSJ SL 23 mar. 2001, rad. 15148, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente.
Ahora bien, al margen de lo anterior, la Sala no desconoce que mediante los documentos denunciados se acredita el pago de las vacaciones, cesantías y sus intereses, y la « prima legal» al término de la relación laboral (f.° 182), el pago de intereses de cesantías (f.° 229 y 240) y que en febrero de 2008 y de 2007 se efectuó la consignación de cesantías (f.° 242 y 243).
Sin embargo, dichos pagos no resultan relevantes para cuestionar la decisión del Colegiado, pues se realizaron sobre una base salarial de $830.000 para el año 2006, $870.000 para 2007 y $925.000 para el último año, circunstancia que no se discute, pues la controversia no radica en la omisión total en el pago de estas acreencias, sino en que las mismas no se calcularon con base en el verdadero salario, esto es, con inclusión del valor reconocido por concepto de plan general de beneficios, debiendo hacerlo.
En ese orden, la falta de valoración de estas documentales por parte del juez de alzada, no genera un yerro protuberante que le permita al censor lograr el cometido de su acusación. Por el contrario, da lugar a corroborar que las prestaciones discutidas fueron calculadas sobre un salario básico o fijo, y no así, sobre el mencionado plan de beneficios, que los jueces de instancia consideraron constitutivo de factor salarial.
Pago deficitario, que en el caso de las cesantías, igualmente genera el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como se explicó en sentencia CSJ SL403-2014. Por tanto, el cargo así planteado, no prospera. QUINTO CARGO Acusa la sentencia por infracción directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con los artículos 10 y 17 de la Ley 153 de 1887 modificado por el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, 1, 19 y 55 del CST y 83 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, asegura que el Colegiado sostuvo que la indemnización por mora se genera por el hecho objetivo de la falta de pago de salarios y prestaciones sociales, sin que la norma establezca un elemento subjetivo, por lo que se puede interpretar que se presume la mala fe. Por tanto, señala el recurrente, el sentenciador dio aplicación a los artículos 65 el CST y 99 de la Ley 50 de 1990, de manera automática, y peor aún, derivó de estas normas una presunción de mala fe, contrario a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En ese orden, el juez plural también se apartó de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 153 de 1887, sobre el acatamiento de la doctrina probable, en este caso de la jurisprudencia de la Corte, sobre la no aplicación automática de la indemnización moratoria.
Además, la apreciación de la mala fe por parte del Colegiado, no es compatible con el espíritu de la norma constitucional, ni con la jurisprudencia sobre el tema, pues en este caso, se debió demostrar, ya que el artículo 83 superior consagra la presunción de buena fe. RÉPLICA El actor también se opone a esta acusación, pues afirma que las normas sancionatorias parten de un principio de mala fe, no deben decir «el que de mala fe» porque ya está implícito en la disposición legal y es de su esencia, así que corresponde al empleador acreditar que actuó de buena fe.
CONSIDERACIONES El recurrente discute la aplicación automática de la indemnización por mora prevista en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, pues a su juicio, opera siempre y cuando se demuestre mala fe de la demandada. Aunque al referirse a la procedencia de la indemnización moratoria consagrada en las normas antes señaladas, el Tribunal empezó por señalar que de su tenor literal no se deriva un elemento subjetivo para analizar su procedencia y que en principio, operaría con la sola evidencia de la falta de pago de salarios y prestaciones sociales, como lo afirma el recurrente, lo cierto es que también explicó que según la jurisprudencia de esta Corporación, cuando se demuestra buena fe en la actuación del deudor, éste se puede exonerar de tales indemnizaciones.
En ese orden, desde el punto de vista fáctico estudió la conducta del empleador y concluyó que no se guio por los postulados del artículo 83 superior, sino que la buena fe había sido desvirtuada. Siendo ello así, el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico endilgado, pues no dio aplicación automática a la indemnización por mora consagrada en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, sino que, finalmente, acogió el criterio reiterado de esta Corte, en cuanto a la intelección correcta de las normas acusadas, en virtud de la cual, es menester evaluar la conducta del empleador para definir si se exonera o no, de tales condenas.
Así quedó expuesto en sentencia CSJ SL 403-2014, en la que se reiteró lo afirmado en decisiones CSJ SL 21 abr. 2004 rad. 22448 y CSJ SL 21 abr. 2009 rad. 35414: Distinto es que, como lo ha sostenido de vieja data la jurisprudencia, de cara a la sanción del artículo 99 de la Ley 100 de 1993, al igual que para la prevista en el artículo 65 del CST, que previamente a resolver sobre la procedencia de esta, el juzgador debe examinar si el comportamiento del empleador incumplido estuvo guiado por la buena fe; pues en el evento de estar acreditado que el empleador no ha realizado el pago correspondiente por estar seriamente convencido de que no debía nada por concepto de las cesantías (o salarios o prestaciones sociales, según el caso) sí habría justificación para eximirle de la sanción en comento.
Sirve rememorar, en favor de dar más claridad a lo acabado de decir, lo asentado por esta Sala de cara al presupuesto de la buena fe como eximente de las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST: “Es pertinente anotar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y constante que los artículos 65 del C. S. T. y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de aplicación automática sino que es obligación del juez al momento de imponer la sanción allí prevista analizar la conducta del empleador con el fin de determinar si la misma estuvo revestida de buena juez (sic).
Para el efecto, cabe rememorar lo dicho en sentencia de 21 de abril de 2009, radicado 35414: ‘… en lo referente a estas dos clases de indemnizaciones moratorias, por la no consignación al fondo de cesantías consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la causada a la terminación de la relación laboral por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, como lo pone de presente la censura, que es criterio de la Sala que ambas por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.
Para tal efecto, en sentencia del 21 de abril de 2004 con radicación 22448, que reiteró lo dicho en decisión del 11 de julio de 2000 radicado 13.467, en cuanto a esta temática la Corte sostuvo: ‘( ) Ahora bien, aun entendiendo que la acusación denuncia la infracción directa de los citados preceptos, en cuanto al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es lo cierto que el Tribunal no pudo ignorar la disposición por cuanto fue la que le sirvió de apoyo al Juzgado para fulminar la condena por indemnización moratoria, ni tampoco se rebeló contra su contenido, sino que estimó conforme a jurisprudencia de la Sala, que su aplicación no podía ser automática y que era necesario analizar la conducta del empleador para establecer si la presunción de mala fe quedaba o no desvirtuada; entonces, apoyándose en pruebas del expediente y luego de examinar las razones de la empresa demandada, -lo que de paso desvirtúa la afirmación inicial del recurrente de que el Tribunal no realizó análisis probatorio, descartó la existencia de mala fe y no le hizo producir efectos a la norma acusada.
Ese criterio resulta acorde con el expuesto por la Sala en sentencia de 11 de julio de 2000, rad. 13467…’.” Por tanto, el Tribunal acogiendo el anterior y reiterado criterio, evaluó la conducta del empleador y concluyó que había obrado de mala fe, por lo que no dio aplicación automática a las normas acusadas, circunstancia que impide configurar el yerro jurídico endilgado y conlleva el fracaso de la acusación. Sin costas en casación, dado que prospera un cargo.
CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada por infracción directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en relación directa con los artículos 127, 1, 13, 18, 55, 65, 249 del CST, en relación con el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, 29 de la Ley 789 de 2002 en concordancia con el artículo 10 de la Ley 153 de 1887, el 145 del CPTSS y 53 y 83 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, explica que el Tribunal se equivocó al avalar o confirmar la sentencia de primera instancia en la que se condenó al pago de la indemnización por no consignación de cesantías, así: « Para el saldo insoluto de cesantías del año 2006, la sanción moratoria empieza a correr a partir del 15 de febrero de 2007 y hasta que se verifique el pago […], Para el saldo insoluto de cesantías del año 2007 la sanción moratoria empieza a correr a partir del 15 de febrero de 2008 hasta cuando se verifique el pago […]» Así, argumenta que se aplicó de manera indebida la indemnización contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al mismo tiempo que la prevista en el artículo 65 del CST, lo que resulta un error protuberante, pues se condena simultáneamente a las dos indemnizaciones, cuando son excluyentes, incompatibles entre sí y no pueden coexistir, como se expuso en sentencias CSJ SL 6 may. 2010 rad. 37766 y CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 33603.
Por tanto, afirma que de ser procedente « una moratoria», ésta aplicaría solamente hasta la terminación del contrato de trabajo, y no hasta que se verifique el pago de las cesantías como erradamente lo dijo el Tribunal al confirmar la condena por la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. RÉPLICA La parte actora indica que las indemnizaciones por mora, cuya condena confirmó el Tribunal, tienen un origen distinto y por ende, se deben mantener.
Además, insiste, desde el comienzo de la relación laboral, existió mala fe de las demandadas, pues incumplieron el contrato estatal celebrado con Ecopetrol. CONSIDERACIONES Desde el punto de vista jurídico, el censor advierte que la decisión del Tribunal es equivocada al avalar una condena simultánea por concepto de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la indemnización consagrada en el artículo 65 del CST, pues considera que no pueden coexistir.
Al respecto, el juez de alzada consideró que estas dos indemnizaciones no son excluyentes dado que se derivan de conceptos diferentes, aunque la generada por la falta de consignación de cesantías « va hasta la terminación del contrato de trabajo, momento en el cual se genera la prevista en el artículo 65 del CST». Pese a esta precisión conceptual, la única modificación que introdujo a la condena impuesta radicó en el valor de la suma diaria a pagar por concepto de la indemnización contenida en el artículo 65 del CST, pero no advirtió que en verdad, como lo acusa la parte recurrente, la condena que se le pidió revisar, tal como había sido impartida implicaba el pago simultáneo o concomitante de las dos indemnizaciones: una, por no consignar el referido auxilio y la otra, por no pagar los salarios y prestaciones al término del contrato, pues la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 la extendió por la falta de consignación de las cesantías de los años 2006 y 2007 y « hasta cuando se verifique el pago», límite temporal que resulta valido entratándose de la indemnización moratoria (art. 65 CST) pero no de la contemplada por la falta de consignación de las cesantías, que solo opera hasta la terminación del contrato de trabajo.
En ese orden, el Colegiado incurrió en el yerro endilgado por la censura, como quiera que no es posible ordenar el pago de estas dos indemnizaciones de manera simultánea, ya que la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 fenece cuando termina la relación de trabajo, momento en el cual, de mantenerse la falta de pago, surge la contemplada en el artículo 65 del CST.
Así se explicó en sentencia CSJ SL 27 mar. 2001 rad. 14379: Sumado a lo anterior, es conveniente aclarar que, tal como se advirtió al resolver el cargo, existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera solo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado.
Es importante advertir y reiterar que la sanción moratoria originada en la falta de consignación oportuna de la cesantía causada a 31 de diciembre, en los términos del artículo 99 de la ley 50 de 1990, cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada del artículo 65 del C.S. T, pues aquella rige mientras está vigente el contrato y está a partir de cuando fenece.
Es que no puede decirse que si por no pagar la totalidad de la cesantía, por la cual se impone una indemnización (art. 65 C.S.T.), pueda seguir corriendo aquella que viene derivada de la falta de consignación de una parte de dicha cesantía. (art.99 Ley 50 de 1990). Este raciocinio resulta lógico en la medida en que se cometería una grave injusticia con el empleador si las dos sanciones moratorias corrieran aparejadas o al mismo tiempo, ya que la sanción que el legislador previó fue la de imponer un día de salario para ambos casos desde el momento de su incumplimiento, pero no la de dos días de salario por día de retardo, porque en este caso, sin duda alguna, resulta atentándose contra la finalidad del Código Sustantivo del Trabajo, cual es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.
(Art. 1º C.S.T.) Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala también ha señalado que la indemnización por no consignación de cesantías no es independiente cuando se ha incumplido la obligación de consignar por varias anualidades, por tanto, tampoco es posible disponer el pago concomitante de las generadas por el incumplimiento frente a las cesantías de los años 2006 y 2007.
Por el contrario, la que obedece a la primera anualidad, se liquida únicamente hasta cuando surge la obligación de consignar las cesantías del año 2007, y si allí persiste la omisión del empleador de consignar la cesantía de esta anualidad, la sanción se mantendrá con el nuevo reajuste salarial y así sucesivamente. Así se precisó en la sentencia CSJ SL 11 jul. 2000, rad. 13467: Empero, observa la Corte, que el Tribunal asumió la liquidación de dicha indemnización como si se tratase de auxilios de cesantía originados en diferentes contratos, pues aplicó indemnizaciones independientes a cada uno de los incumplimientos anuales, que así corrieron concomitantemente.
El auxilio de cesantía como su nombre lo indica, es un ahorro obligatorio instituido por la ley que se capitaliza a favor del trabajador para servirle de soporte por algún tiempo, una vez terminado el contrato de trabajo en que se origina, dado lo cual constituye una sola prestación. El hecho de que la ley 50 haya autorizado su cancelación anual definitiva durante la vigencia del contrato, no desnaturaliza su unidad, pues se trata de pagos parciales de una misma prestación. En ese orden de ideas, la falta de consignación de una anualidad, origina la mora hasta el momento en que ocurra la satisfacción de esa parte de la prestación, aun cuando las anualidades posteriores sean debidamente depositadas en el fondo.
Si se incumple la consignación de varias anualidades, la indemnización se causa desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero cuando el patrono incumpla por segunda vez con la obligación de hacer el depósito de la respectiva anualidad, el monto de la sanción seguirá causándose con base en el salario vigente en el año en que se causó la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente, hasta cuando se consigne la anualidad o anualidades adeudadas o se le cancele el auxilio de cesantía directamente al trabajador en razón de la terminación del contrato de trabajo.
Siendo así, es claro que el Tribunal interpretó erradamente el ordinal tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al condenar a la empresa a pagar una sanción independiente y concomitante por cada anualidad en la que aquella omitió efectuar la consignación de la cesantía”. Por tal razón, resulta equivocado, jurídicamente, confirmar el pago de la sanción por no consignación de las cesantías del año 2006 hasta cuando se verifique su pago.
En ese orden, evidenciadas las equivocaciones del sentenciador de segundo grado, al avalar la condena por este concepto en los términos dispuestos por el a quo, que resultan contrarios al criterio de esta Corporación, deberá casarse la decisión impugnada, únicamente en este aspecto. Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA En la sentencia de primer grado, se condenó al pago de la indemnización por no consignación de las cesantías causadas en el año 2006, a partir del 15 de febrero de 2007 y « hasta cuando se verifique su pago », y la generada por la falta de pago completo de este auxilio para el año 2007, a partir del 15 de febrero de 2008 igualmente, « hasta cuando se verifique su pago », adoptando el mismo límite temporal previsto para la indemnización por mora del artículo 65 del CST a partir del momento en que finalizó el vínculo laboral « y hasta cuando se verifique el pago efectivo de las acreencias adeudadas».
Al haber dispuesto así el pago respecto de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, queda en evidencia la equivocación del juzgador, pues debió limitarse hasta la terminación del contrato de trabajo, esto es, hasta el 28 de diciembre de 2008, siendo suficientes los argumentos expuestos en sede de casación para modificar la sentencia de primer grado en este puntual aspecto, pues en efecto, la forma como se dispuso el pago de esta condena resulta contrario a la intelección dada por esta Corporación. Por ende, la Sala deberá modificar la condena impuesta en el literal f) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida en primera instancia, en el sentido de indicar que la indemnización por la consignación deficitaria de las cesantías causadas en el año 2006, opera desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008 con un salario diario de $180.768,23 y la generada por la falta de pago completo de este auxilio para el año 2007, con un salario diario de $197.656,20, surge desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 28 de diciembre del mismo año, cuando se da por terminado el contrato de trabajo, momento en el cual, surge la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del CST.
En estos términos se modificará la decisión apelada. Sin costas en la alzada, las de primera instancia estarán a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de mayo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEONIDAS FAJARDO CUCHANGO contra SUN GEMINI S.A. Y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA., en cuanto confirmó la condena de la sanción por no consignar las cesantías de los años 2006 y 2007 « hasta cuando se produzca el pago efectivo ».
No se casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Modificar el literal f) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para en su lugar, condenar a la indemnización por no consignación de cesantías, en los siguientes términos: i) Para el saldo insoluto de cesantías del año 2006, la sanción moratoria empieza a correr a partir del 15 de febrero de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008, con un salario diario de $180.768,23. ii) Para el saldo insoluto de cesantías del año 2007, la sanción moratoria empieza a correr a partir del 15 de febrero de 2008 hasta el 28 de diciembre de 2008, cuando terminó la relación laboral con un salario diario de $197.656,20.
SEGUNDO: Las costas de primer grado a cargo de la demandada. Sin costas, en la apelación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00