CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48745 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL540-2019 Radicación n.° 48745 Acta 04 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que le adelantan los señores ALBA NIGEL RUBIO LINARES, VIVIANA MARÍA VILLAMIL PINEDA, MARÍA EMMA VALENCIA MOLINA, DANIELLES MARÍA CHAVARRO DE SERNA, DACCY ROMERO GARCÍA y MARÍA RUBY CAMACHO DE CAMPO.

I.

ANTECEDENTES Las mencionadas accionantes, demandaron en proceso ordinario laboral a las Empresas Municipales de Cali – Emcali EICE ESP, en procura de obtener el reintegro al cargo sin solución de continuidad, los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha que sean reintegradas a su cargo, las prestaciones sociales legales y convencionales, cotizaciones por pensión e indexación. Como fundamentos de tales pretensiones, manifestaron que prestaron sus servicios a la entidad demandada, que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, como trabajadores oficiales; que eran afiliadas al sindicato “SINTRAEMCALI” y beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, que fueron despedidas sin justa causa por cuanto no se ha probado por medio legal alguno que hubieren participado en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004, vulnerándose el debido proceso, sin que la empresa se hubiera ceñido al procedimiento establecido en la Ley 734/02, por cuanto solo hizo un llamado a diligencia de descargos que no se acompasa con el trámite que la citada ley dispone, pues la accionada aceptó que se trata de una diligencia administrativa y no disciplinaria; que la organización sindical a la que pertenecen, convocó para la fecha arriba mencionada, una asamblea permanente con carácter informativo y mientras esta se desarrollaba los directivos de la enjuiciada abandonaron las instalaciones de la misma, llamando a la policía, quien impidió el ingreso o salida de esta.

La convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, aceptó el vínculo contractual y la calidad de trabajadoras oficiales de las demandantes; a los demás dijo que no eran ciertos en la forma en que fueron expuestos. Propuso como excepciones de mérito las de presunción de legalidad del acto administrativo, calificación del cese ilegal como soporte del despido, justa causa de origen legal para el despido, participación activa de las demandantes en el cese ilegal de actividades declarado así por la autoridad competente, inexistencia de la obligación, incompatibilidad del reintegro, compensación, buena de la demandada, demostración de la preparación previa de la toma violenta de las oficinas por parte de la organización sindical SINTRAEMCALI y su directiva entre ellos las accionantes como afiliadas.

En su defensa, sostuvo que las demandantes incurrieron en conductas de cese de actividades que fue ilegal, lo cual ocurrió en la Torre del CAM de EMCALI, los días 26 y 27 de mayo de 2004, acciones que se prorrogaron hasta el 29 del mismo mes y año; que acudió al Ministerio de la Protección Social a fin de que procediera a calificar la actitud de los trabajadores, y como consecuencia de ello, se profirió la Resolución n.°1696 del 2 de junio de 2004, por medio de la cual declaró ilegal la suspensión colectiva de trabajo realizada en la calenda indicada, y que lo que hizo la enjuiciada fue oficializar a las trabajadoras lo ordenado por el mencionado ministerio.

Afirma, que el sindicato se tomó las dependencias de la Torre Central de EMCALI, bajo el argumento de una asamblea permanente o protesta por la corrupción y contra los efectos privatizadores y la salvaguarda de la autonomía administrativa y financiera de EMCALI, en la que habían participado varios manifestantes, algunos encapuchados con pasamontañas, quienes ejercieron intimidación y utilizaron un lenguaje de amedrentamiento, además de que desalojaron por la fuerza a los directivos y demás empleados, y asumieron el control de las instalaciones y las cerraron por dentro; que dicho cese afectó la prestación normal de los servicios públicos esenciales de acueducto, energía y telecomunicaciones, que suministraba la accionada.

Sostiene, que para finalizar la relación contractual con las accionantes, no se requería adelantar algún trámite o procedimiento, que no se vulneró el debido proceso, puesto que fueron las propias trabajadoras quienes se negaron a asistir a las diligencias de descargos; que no había lugar a aplicar la Ley 734/02, por cuanto los despidos no eran sanciones disciplinarias, sino terminaciones del contrato por una justa causa, en ejercicio del poder subordinante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Segundo Laboral De Descongestión del Circuito de Cali, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia fechada del 14 de agosto de 2009, a través de la cual condenó a la enjuiciada a reintegrar a las trabajadoras demandantes al cargo que venían desempeñando, y al pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir, incluyendo los aportes por seguridad social en pensiones, desde el 15 de julio de 2004.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada apeló, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con la sentencia que data del 14 de mayo de 2010, modificó el fallo de primer grado, disponiendo « autorizar al demandado a compensar de las sumas aquí reconocidas los montos cancelados por cesantías definitivas y por primas canceladas en proporción al tiempo laborado durante 2004»; en lo demás, confirmó la decisión del juzgado.

En lo que interesa al recurso, el juez colegiado planteó como problema jurídico el determinar si las actoras participaron en forma activa en la toma de las instalaciones de la entidad demandada, acaecida el 26 y 27 de mayo de 2004; así como la viabilidad de compensar los montos reconocidos en la liquidación final con las sumas reconocidas en la sentencia del a quo, y del pago de aportes a la seguridad social en pensiones.

Indica, que el cuestionamiento hecho en la alzada al fallo del juzgado, radica en que no valoró en debida forma los videos allegados al plenario, y que según la enjuiciada constituyen plena prueba de los hechos en que fundó la decisión de despedir a los accionantes, por cuanto muestran que estos se toman en forma violenta las instalaciones de la entidad, y que al haber confesado estos que estuvieron presentes en la fecha señalada, debe entenderse que participaron activamente en ella.

Sobre el particular, arguye el ad quem que al verificar la decisión del juzgado, se advierte que este tuvo en cuenta dichos videos; sin embargo, «dicha valoración fue efectuada conforme a las declaraciones de parte que rindieron las aquí demandantes, quienes si bien admitieron encontrarse en la entidad el día de los sucesos ampliamente referenciado (sic), e incluso algunas de ellas reconocieron las imágenes proyectadas (VIVIANA MARÍA VILLAMIL FL. 571, MARÍA EMMA VALENCIA FL. 583, y DACCY ROMERO GARCÍA FL. 590), todas negaron haber participado de manera activa en la toma de la entidad, manifestando las precitadas demandantes que los videos se les ve en uso de su implementos de trabajo, pues ese día acudieron a laborar normalmente».

En ese orden, sostiene el sentenciador de alzada, que al pretenderse con los videos evidenciar la intervención activa de las accionantes, «se hacía necesaria la identificación de las mismas en plena participación de las actividades violentas endilgadas por el empleador, haciéndose necesario adicionar a la proyección de las imágenes la declaración de un testigo que diera fe de la participación en forma que aduce el empleador, lo cual no obra en el proceso».

Agrega, que es importante precisar que para darle validez al despido bajo la causal del artículo 450 del CST, no basta con la sola presencia del trabajador en las instalaciones de la entidad el día del cese de actividades, como lo argumenta el recurrente, para lo cual reproduce fragmentos de la sentencia de esta Sala, de la cual no indica fecha ni radicación, en la que se rememora la del 31 de octubre de 1986.

Con fundamento en lo anterior, asienta que al no demostrar el demandado la participación activa de las demandantes en el cese de actividades, resulta lógico concluir, que el despido sufrido por las trabajadoras es ilegal, como bien lo sostuvo el a quo, confirmando la decisión sobre ese aspecto. De otra parte, modifica el fallo, facultando al demandado para que compense de las sumas ordenadas pagar en esta decisión, las prestaciones sociales canceladas en proporción al tiempo laborado en el 2004, así como los aportes a la seguridad social en pensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, que se case el fallo impugnado, y en sede de instancia, revoque el de primer grado, y se absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito invocó dos cargos por la causal primera de casación laboral, frente a los cuales hubo réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por vía directa por cuanto «infringió directamente los artículos 1° y 11 de la Ley 6a de 1945 y los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945»; porque interpretó erróneamente los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 449 (Ley 50/1990, Art. 64) y 450 (Ley 50/1990, Art. 65) del Código Sustantivo del Trabajo»; y porque aplicó indebidamente los artículos 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) de dicho código».

Para demostrar el ataque, señala que contrario a lo argumentado por el sentenciador de segundo grado, el solo hecho de que los demandantes hubieran permanecido dentro de las instalaciones de EMCALI durante el desarrollo de la huelga, indicaba claramente su participación activa en la toma de la empresa, y por ende, la demostración de una justa causa para proceder a la terminación del contrato de trabajo.

Sostiene, que lo preceptuado en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 del mismo año, también permite afirmar que esa permanencia injustificada de los actores en las dependencias de EMCALI, constituye una conducta que, por contrariar una expresa prohibición legal, justifica per se la terminación de sus contratos de trabajo, al suspender las labores o disminuir intencionalmente el ritmo de su ejecución, máxime que no se trataba de una huelga legalmente declarada y notificada, para que pudieran abandonar sus obligaciones o su lugar de trabajo.

Argumenta, que el ad quem incurrió en la infracción directa de la norma que prohíbe a los trabajadores oficiales realizar suspensiones intempestivas del trabajo o mantener huelgas ilícitas, así como de la disposición legal que los obliga a abandonar el lugar de trabajo en caso de huelga debidamente declarada, y de igual forma transgredió el artículo 48 del Decreto 2127/45, que regula lo atinente a las justas causas de terminación del contrato de trabajo, concretamente la referente a la violación grave de las obligaciones o prohibiciones del trabajador, como es la de realizar suspensión del trabajo o mantener huelgas ilícitas.

Manifiesta, que la huelga es un derecho garantizado por la Constitución Política, que debe suponerse se ha ejercido legítimamente, en tanto no sea calificada de ilegal, situación última que fue la acaecida, razón por la cual considera que el juzgador de segundo grado, infringió la ley al interpretar de manera errónea los artículos 445, 446, 448, 449 y 450 del CST, al equiparar la suspensión intempestiva de labores de los trabajadores, con la declaración y desarrollo de una huelga votada en asamblea, aspecto último que no fue lo aquí debatido, por cuanto lo que sucedió fue que el sindicato convocó a una supuesta asamblea permanente de carácter informativo, que llevó a la ilegalidad del cese de actividades desarrollado durante los días 26 y 27 de mayo de 2004.

Afirma, que el juez de apelaciones también aplicó indebidamente los artículos 467 y 469 a 471 del CST, pues si no las hubiera interpretado de manera equivocada, no se hubiera condenado a la demandada a reintegrar a las accionantes, y por el contrario la hubiera absuelto, por cuanto reitera, que «el solo hecho de haber estado ellas en "las instalaciones de la entidad el día de la toma" (folio 37, C. del tribunal), o sea el 26 de mayo de 2004, con el grupo de los trabajadores de la demandada Empresas Municipales de Cali que se hicieron presentes en el lugar atendiendo la convocatoria que para esa fecha hizo el sindicato al cual pertenecen las demandantes, según lo confesó su apoderado judicial en la demanda inicial, esta conducta que todas confesaron en el interrogatorio que absolvieron a instancia de su contraparte […], […] constituye una justa causa de terminación del contrato de trabajo por tratarse de una conducta laboral legalmente prohibida» Agrega, que era a las demandantes a quienes les incumbía la carga de probar que su presencia en la llamada «“Asamblea permanente de carácter informativo”», no se debía a una participación activa en la suspensión intempestiva de las labores calificada de ilegal, y que solo la transgresión de las normas que integran la proposición jurídica, explican la desacertada decisión judicial.

VII. LA RÉPLICA El apoderado de las señoras María Emma Valencia Molina, Alba Nilgen Rubio de Linares y María Ruby Camacho de Campo, argumenta que el ataque adolece de errores de técnica, toda vez que entremezcla aspectos fácticos y probatorios no deducidos por el Tribunal; de igual forma, señala que la base esencial de la acusación dista mucho del cimiento de la defensa al dar respuesta a la demanda inaugural, y en la alzada sí pretendió atacar el sustento de lo debatido, como es la participación activa de las demandantes en el cese de actividades, constituyendo un medio nuevo en casación. De otra parte, asienta que la decisión no puede ser anulada por sustentarse esencialmente en prueba no calificada, y además, por cuanto no se logra desquiciar la contundente realidad de que las demandantes no participaron activamente en el cese colectivo al que se alude en la controversia, como lo exigen las normas aplicables y la reiterada jurisprudencia, por lo que no pudo tampoco dicho Juzgador cometer yerro jurídico alguno. Arguye, que el censor no logra desvirtuar todas las razones esbozadas por la Colegiatura que llevaron a fulminar las diferentes condenas, pues no se controvierte el mandato legal contenido en el Decreto Reglamentario 2164 de 1959, que según el sentenciador establece un procedimiento autónomo tendiente a garantizar que el despido de los trabajadores que efectivamente participaron en el cese declarado ilegal, no sea arbitrario y unilateral; tampoco se controvierte la hermenéutica imprimida en la decisión impugnada del artículo 450 del CST; señala además, que al enderezar su ataque por la senda del puro derecho, acepta las conclusiones fácticas a las que arribó el juez de alzada, en el sentido de que no hubo participación activa de las accionantes en el cese de actividades, y como fundamento, reproduce fragmentos de la sentencia de esta sala CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 33992, que alude a la aplicación del artículo 1 del Decreto 2164/59.

Afirma, que EMCALI no podía escudarse en lo preceptuado en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, ni en la facultad que le otorga el artículo 450 del C.S.T., para terminar unilateralmente los contratos de trabajo, una vez fue declarada ilegal la huelga, ya que se trata de una situación especial que impone la aplicación de normas especiales y no generales; además de que, conforme a la jurisprudencia actual, se hace necesario adelantar el procedimiento previo que garantice la aplicación plena de los postulados previstos en el artículo 29 de la CN, y solo de esta manera es posible concluir que el despido fue ajustado a la ley; adicionalmente, se debe tener en cuenta que por tratarse de trabajadores oficiales, debió observarse el trámite previsto en las distintas disposiciones de la Ley 734 de 2002, omitida por la enjuiciada.

Agrega, que resulta lógico que « […] el no abandono del trabajo en una situación de cese de actividades, no necesariamente configura un comportamiento disciplinable porque puede obedecer a las circunstancias propias del conflicto en cada caso, a la acción de terceros, a situaciones de fuerza mayor que le impidieron salir, en fin a un sin número de factores, pero no necesariamente a una participación activa y responsable en tales hechos»; que lo absurdo sería que el no abandono de las instalaciones por sí solo y de manera automática, configurara justa causa de despido si en estos casos no se está en presencia de una responsabilidad objetiva, proscrita por la Constitución, sino de un comportamiento que es menester analizar en cada situación. Por su parte, el apoderado de la señora María Viviana Villamil Pineda sostiene, que es ostensible la diferencia que existe entre la situación fáctica que tuvo en cuenta el recurrente para demostrar el cargo, con la realidad en que el Tribunal sustentó su decisión, la que no puede ser ventilada por la vía directa, puesto que si discrepaba de tal aspecto, debió enderezar su ataque por la senda de los hechos, por lo que considera que la acusación debe ser desestimada.

VIII. CONSIDERACIONES Frente a los reparos de técnica que le atribuye el opositor al ataque, debe señalar la Sala, que si bien en su disertación acude a algunos aspectos fácticos, ello no impide el estudio de fondo de la acusación, pues de su desarrollo y argumentación se desprende con claridad que le endilga errores jurídicos por la transgresión de las disposiciones que conforman la proposición jurídica, y bajo ese entendido se procede a resolver.

El argumento del Tribunal para confirmar la decisión condenatoria de primer grado, y que dispuso el reintegro de las actoras, fue la falta de acreditación por parte de la enjuiciada de la participación activa en el cese de actividades el 26 de mayo de 2004 y la toma de la Torre de Emcali, señalando que la sola presencia de ellas en las instalaciones de la empresa, hecho no discutido, no permitía concluir su intervención en los términos aducidos por la llamada a juicio, sin que pudiera dársele validez al despido en los términos del artículo 450 del CST.

Por su parte el censor, le endilga a la decisión errores jurídicos por considerar que se equivocó al disponer el reintegro de las demandantes, sin tener en cuenta que la presencia de ellas dentro de las instalaciones de la empresa, por sí sola, en la calenda antes mencionada, significaba « participación activa en la toma de la empresa», y por ende, existía una justa causa de terminación unilateral del contrato de trabajo en los términos de los artículos 28, 29 y 48 del Decreto 2127/45, y de otro lado, por equiparar la declaración y desarrollo de una huelga votada en asamblea, con la convocatoria del sindicato a una supuesta asamblea permanente de carácter informativo que llevó a la ilegalidad del cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004.

Pues bien, para dar respuesta al recurrente, cabe señalar que el juez de apelaciones sostuvo que para darle validez al despido con base en el artículo 450 del CST, no bastaba la sola presencia de las accionantes en las instalaciones de la entidad el día en que ocurrió el cese de actividades, que «debe demostrarse de manera fehaciente la participación activa del trabajador en el movimiento, participación que no se limita a hacer acto de presencia en el lugar de los hechos», para lo cual se fundamentó en la jurisprudencia de esta Sala que reprodujo.

En efecto, como bien lo dijo el ad quem, el criterio doctrinal de esta Corporación frente a la intelección que se le debe dar al artículo 450 del CST, en concordancia con el 1 del Decreto 2164/59, es que por la sola circunstancia de haberse declarado la ilegalidad del cese de actividades no autoriza de manera automática y omnímoda al empleador para dar por terminados los contratos con justa causa, puesto que le corresponde a este verificar la participación activa en la suspensión de las labores, sin que en manera alguna se entienda que su mera presencia en el lugar del suceso, conlleve a concluir inequívocamente su intervención activa en la suspensión de labores.

En ese orden, conforme a la línea de pensamiento de la Sala, no es de recibo que por la sola presencia de las demandantes en el sitio donde ocurrieron los hechos, en este caso, en las instalaciones de la Torre de EMCALI, lugar donde se produjo la suspensión de labores y luego la toma de esas dependencias, deba inferirse irreflexivamente que las trabajadoras intervinieron o colaboraron de manera activa en ese evento, y en ese sentido la línea doctrinal de la Sala, ha diferenciado en este tipo de movimientos tres clases de empleados: «“a) La del trabajador que participa activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de actividades;

“b) La del empleado que toma parte en la suspensión de labores en forma pasiva y simplemente como consecuencia de su obligación de acatar la decisión mayoritaria que ha optado por la huelga. Es el caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo e incluso a pesar de haber intervenido disidentemente; “c) La de quienes, declarada la ilegalidad de la suspensión de labores, persisten en ella, no regresan a sus actividades o no acatan la orden de reiniciación de los trabajos.

La persistencia no admite distinción sobre el grado de activismo del trabajador implicado en ella». (Ver sentencia CSJ SL, 9 mar. 1998, rad. 10354, reiterada en la SL, 24 feb. 2005, rad. 23832 y en la SL, 24 nov. 2009, rad. 33992) Y es precisamente por esas disímiles situaciones que pueden presentarse, que no hay lugar a considerar legítima y ajustada a derecho la decisión del empleador frente a aquellos trabajadores que se encuentran dentro de las instalaciones de la entidad, y que por razones ajenas a su voluntad dejan de prestar sus servicios o disminuyen su ritmo laboral, siendo necesario en todo caso, escudriñar o investigar el proceder y actuar de cada uno de los trabajadores en el cese de labores, con el fin de evitar la aplicación del numeral 2 del artículo 450 del CST, sin distingo alguno. En asunto similar al que ahora es materia de análisis, seguido incluso contra la misma accionada, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL12035-2015, puntualizando: […] el Tribunal reivindicó una regla jurídica por virtud de la cual la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades no autoriza al empleador para que termine los contratos de trabajo de los trabajadores de manera incondicional y arbitraria, pues tiene el deber, en todo caso, de verificar la participación activa en el movimiento de los mismos, dejando a salvo a quienes se ven involucrados por razones ajenas a su voluntad.

Y con dicha intelección el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno pues, contrario a lo que aduce la censura, esta Corporación ha enseñado «…que al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión. La referida doctrina ha permanecido invariable bien frente a las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 8º del artículo 48; el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 35, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, estos últimos de texto idéntico en cuanto a tipificar la conducta que prohíbe de “propiciar, organizar o participar en huelgos, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

(Resalta la Sala). (CSJ SL10503-2014). La Sala nunca ha aceptado, desde el punto de vista jurídico, como lo propone la censura, que la sola «permanencia en las instalaciones de la empresa», «dejar de laborar» o «la disminución del ritmo de trabajo», durante el desarrollo de una huelga ilegal, sin más aditamentos, autorice al empleador para proceder al despido, pues, contrario a ello, ha sido firme en sostener que se requiere la acreditación de la «participación activa» del trabajador en el curso del movimiento, ya que no resulta legítimo abrigar con esa drástica medida a los trabajadores que permanecen en la empresa, dejan de laborar o disminuyen las cadencias de trabajo, por razones ajenas a su voluntad.

(Negrillas fuera del texto original). Ha dicho la Sala, en ese sentido, que …la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - hoy de la Protección Social - contemplada en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.

En sentencia de 14 de julio de 2004, Rad. 21824, la Sala adoctrinó: Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del Tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa”. (el subrayado está por fuera de texto). Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

(Resalta la Sala) (Ver CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23832, reiterada, entre otras en CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 38272, CSJ SL10503-2014 y CSJ SL7207-2015). Ahora bien, en cuanto a los argumentos del censor relacionados con la permanencia del trabajador en la empresa con lo que aduce que ello implica una participación activa en la huelga, debe advertirse que ello constituye un aspecto netamente fáctico, que no resulta dable analizar por la senda por la que se enderezó el ataque que lo fue la del puro derecho Tampoco es de recibo el argumento del recurrente, en cuanto a que el juez de alzada equiparó la huelga originada en una negociación colectiva de trabajo, con la asamblea permanente de carácter informativa, que condujo al cese de actividades, y que fue declarada ilegal por el Ministerio de la Protección Social en aquella época, situación última que es la que se ha puesto de presente en sub lite; pues de la lectura de la providencia, se avizora que el ad quem consideró, que aun cuando la llamada a juicio estaba en la libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido en el cese, para ello era necesario que acreditara su participación activa en ese movimiento, lo cual dedujo de la intelección que le imprimió al artículo 450 CST, subrogado por el 65 de la Ley 50 de 1990, situación fáctica que no encontró demostrada y condujo a considerar injustificados los despidos de las accionantes.

Lo anterior resulta suficiente para concluir que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por lo tanto, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia confutada por cuanto «aplicó indebidamente los artículos «1° y 11 de la Ley 6a de 1945; los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 449 (Ley 50/1990, Art. 64), 450 (Ley 50/1990, Art. 65), 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) del Código Sustantivo del Trabajo».

Como errores de hecho señala los siguientes: a) No haber dado por probado, estándolo, que la suspensión de labores durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 no estuvo precedida de la presentación de un pliego de peticiones; b) No haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por las demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de que el despido de cada uno de ellos "se torna abierta e ilegalmente injusto pues viola de manera ostensible el debido proceso" (folio 3); c) No haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por las demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber seguido la demandada Empresas Municipales de Cali "el procedimiento establecido en la Ley 734 del 05 de Febrero de 2002 que contiene el Código Disciplinario Único que debe aplicarse a todos los Empleados Oficiales" (folio 3); d) No haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por las demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber efectuado la demandada Empresas Municipales de Cali "el trámite establecido en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969, y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social" (folios 3 y 4); e) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso el apoderado judicial de las demandantes confesó que el 26 de mayo de 2004 el sindicato al cual pertenecen los demandantes (sic) los convocó para realizar "una Asamblea Permanente de carácter informativo" (folio 4), la que se desarrolló dentro de las instalaciones administrativas de la demandada Empresas Municipales de Cali; f) No haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes (sic) faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se llevó a cabo una suspensión colectiva de trabajo por parte de los trabajadores de la demandada Empresas Municipales de Cali; g) No haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial de las demandantes faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se interrumpieron los servicios públicos que debe prestar la demandada Empresas Municipales de Cali; h) No haber dado por probado, estándolo, que María Ruby Camacho De Campo, Danielles María Chavarro Monroy, Daccy Romero García, Alba Nilgen Rubio de Linares, María Emma Valencia Molina y Viviana María Villamil Pineda no trabajaron los días 26 y 27 de mayo de 2004; y i) Haber dado por probado, sin estarlo, que María Ruby Camacho De Campo, Danielles María Chavarro Monroy, Daccy Romero García, Alba Nilgen Rubio de Linares, María Emma Valencia Molina y Viviana María Villamil Pineda no participaron en el cese colectivo de actividades ocurrido los días 26 y 27 de mayo de 2004; suspensión de labores calificada de ilegal mediante la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social.

Como pruebas erróneamente apreciadas, señaló que lo fueron las siguientes: «[…] la confesión judicial que hizo el apoderado judicial de las demandantes en la demanda inicial como la mala apreciación de dicha pieza procesal (folios 1 a 13), la convención colectiva de trabajo (folios 200 a 238), los interrogatorios de parte absueltos por Viviana María Villamil Pineda (folios 570 a 571), Danielles María Chavarro de Serna (Folios 579 a 581), María Emma Valencia Molina (folios 581 a 583), Daccy Romero García (folios 589 va 590), Alba Nilgen Rubio de Linares (folios 590 vto.

Y 591) y María Ruby Camacho de Campo (folios 591 vto. Y 592)». Y como dejadas de valorar enlistó: «[…] la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social (folios 24 a 26, 242 a 244) el acta del 26 de mayo de de2004 (folios 27 y 240), el acta de 27 de mayo de 2004 (folios 29 y 241 ), la citación a cada una de las demandantes para que rindiera descargos (folios 68 y 69, 94 y 95, 115 y 116, 122 y 140, 153 y 154, 158 y 175 y 176, 182) (sic); el informe "sobre la toma a la Torre de EMCALI, llevada a cabo desde el día 26/05/04 hasta el 29/05/04" del comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Brigadier General Mario Gutiérrez Jiménez (folios 245 a 254), el informe de 12 de julio de 2004 del jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. (folios 256 y 257), el acta de 9 de julio de 2004 (folios 263 a 268), el acta de 29 de mayo de 2004 (folio 269), y el informe de Francisco Grueso (folio 270) Sustenta el ataque de la siguiente manera: 1.

La confesión judicial del apoderado de los demandantes. Afirma, que el togado en los hechos de la demanda inaugural, afirmó la ocurrencia de un hecho que produce consecuencias jurídicas que favorecen a la llamada a juicio, consistente en «haber el sindicato al que pertenecen sus poderdantes convocado para el día 26 de mayo de 2004 “una asamblea permanente de carácter informativo” (folio 4) que efectivamente se llevó a cabo en las “Instalaciones Administrativa de la Empresa”»; que la confesión judicial espontánea es prueba suficiente de haberse efectuado la aludida asamblea permanente, y que ese hecho confesado se traduce en haber realizado las demandantes una conducta expresamente prohibida en la ley y que constituye justa causa de terminación del contrato de trabajo, sin que se requiera previo aviso, de manera que resulta equivocada la conclusión del Tribunal de que no se probó en el asunto bajo examen la participación activa de dichas trabajadoras en la toma de las instalaciones de EMCALI.

Manifiesta, que los trabajadores que suspenden intempestivamente el trabajo o llevan a cabo una huelga ilícita «aunque no participen en ellas», o no trabajen durante los días en los que se produce el cese ilegal de actividades, incurren en una violación de una prohibición que justifica el rompimiento de su contrato de trabajo, conforme a los artículos 28, 29 y 48 del Decreto 2127/45; asimismo, que es justa causa de terminación del contrato el que los trabajadores no hayan abandonado el lugar de trabajo cuando la suspensión de labores haya obedecido a una huelga declarada y notificada legalmente.

Agrega, que también se encuentra acreditado que las accionantes permanecieron dentro de las instalaciones de la demandada, ello solo indica su participación activa en el cese y la consecuente acreditación de la justa causa de despido. 2. La demanda inicial. Argumenta, que juez de segunda instancia apreció erróneamente esta pieza procesal, lo cual se verifica de la simple lectura de los hechos tercero y cuarto que son soporte de la causa petendi, por lo que conforme a ellos debió dilucidar si era menester acudir al procedimiento disciplinario establecido en la Ley 734/02, o efectuar algún trámite adicional para despedir a las actoras con justa causa, finiquito contractual que considera procedía en los términos del artículo 450 del CST.

Precisa, que también fue mal apreciada esta pieza procesal por cuanto en sus hechos no hay uno relacionado con el lugar de trabajo de las trabajadoras, ni el empleo de cada una de ellas, por lo que no podía concluirse que «“se les ve en uso de sus implementos de trabajo, pues ese día acudieron a laborar normalmente” (folio 37, C. del Tribunal)», como lo sostuvo el juez de apelaciones, cuando el único hecho probado es que las demandantes reconocieron haber estado en las instalaciones de la entidad el día de la toma. 3.

La convención colectiva de trabajo. Frente a dicho documento, indica que fue erróneamente apreciado, por cuanto su artículo 60 no tiene aplicación en los eventos de terminación del contrato de trabajo por justa causa, por lo que en este caso no es procedente el reintegro y el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales como fue lo ordenado en la sentencia de primer grado; que los despidos están plenamente justificados en virtud de haber sido declarado ilegal el cese de actividades en que participaron, quedando el empleador en libertad de despedirlos con amparo del artículo 65 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 450 del CST. 4.

La contestación de la demanda por parte de EMCALI. Asevera, que esta pieza procesal también fue mal apreciada, por cuanto el juzgador de segunda instancia no tuvo en cuenta que el meollo de las razones de la defensa aducidas por la enjuiciada, estaba fundado en la presencia de los demandantes en las instalaciones de la empresa, durante los días en que se produjo el cese de actividades que se declaró ilegal; que la única explicación posible era que todos fueron partícipes de la toma violenta de las dependencias y la suspensión de labores, conducta que se adujo como justa causa de despido; que al estar presentes las trabajadoras demandantes en las instalaciones de la encartada acatando la convocatoria del sindicato al que pertenecen, conlleva a la participación en forma activa en el cese, y les correspondía a estas demostrar la justificación de esa conducta. 5.

Los interrogatorios de parte absueltos por las demandantes. Afirma, que la conclusión a la que llegó el juzgador de alzada, en cuanto a la no acreditación de la participación activa de las actoras en el cese de actividades, se contradice con la prueba que obra en el plenario, de la cual resulta probado que estas estuvieron presentes en las instalaciones de la entidad, por lo menos el 26 de mayo de 2004, cuando tuvo lugar la suspensión ilegal de labores y la toma de las instalaciones de la entidad, por lo que deben ser consideras partícipes, lo cual se deduce de los interrogatorios de parte y los videos arrimados al proceso. 6.

La Resolución n.° 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social. Aduce, que este documento auténtico es la prueba irrefutable de la suspensión de labores generada por la ocupación violenta de las instalaciones de EMCALI EICE ESP, durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, hecho notorio que no requería ser demostrado, por haber sido de público conocimiento, y que fue apreciado equivocadamente por el ad quem. 7.

El acta del 26 de mayo de 2004. Señala que este documento inapreciado, registra la diligencia de constatación de cese de actividades llevada a cabo en esa calenda, por parte de la inspectora de trabajo, en las que se dejó constancia de la imposibilidad de ingresar a las instalaciones de la Torre Emcali, en vista de los hechos que se estaban presentando, así como la toma del edificio, que fue de conocimiento público a través de diferentes medios de comunicación. 8.

El acta del 27 de mayo de 2004, Este escrito, al igual que el anterior, afirma que corresponde a la diligencia administrativa suscrita por la inspectora del trabajo, que da cuenta de la situación que se presentó en esa fecha en la Torre Emcali, y que conforme a esa probanza, se acredita que la mencionada funcionaria no pudo ingresar a las dependencias de la accionada. 9.

La citación a descargos. Asienta, que estos documentos que tampoco fueron estimados por el Tribunal, acreditan que las demandantes fueron citadas en dos oportunidades para que explicaran su participación en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004, relacionados con el cese de actividades, sin que ninguna de ellas se presentara a esa diligencia. 10.

El informe sobre la toma a la Torre de EMCALI, llevada a cabo del 26 al 29 de mayo de 2004. Sostiene, que este elemento probatorio que no fue valorado por el juzgador de segundo grado, da cuenta pormenorizada de lo sucedido en esas fechas, en relación con la cronología de la toma de la Torre EMCALI (fl. 248), lo cual generó actos violentos que ameritaron la intervención de la Policía y la elaboración de un acuerdo para su desalojo, lo que demuestra que las personas que no querían participar en la ocupación de las oficinas tuvieron la oportunidad de retirarse del lugar, y los que se quedaron lo hicieron de manera voluntaria; que ello desvirtúa además, que se desarrollara una asamblea permanente de carácter informativo, como se dio en el hecho quinto de la demanda, y que de haberse tenido en cuenta, se habría concluido que la permanencia en ese lugar, fue discrecional, pues quienes no querían participar de la ocupación de las oficinas tuvieron la posibilidad de retirarse. 11.

El informe del 12 de junio de 2004 del jefe operativo zona sur Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. Indica, que este documento que tampoco fue apreciado, corrobora la información sobre los hechos violentos durante la ocupación de las oficinas por parte de los trabajadores que dio lugar a la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades. 12.

El acta del 9 de julio de 2004. Frente a dicha acta, advierte que no fue valorada, la cual demuestra que las demandantes participaron activamente en el cese de actividades que resultó ilegal. 13. El acta del 29 de mayo de 2004. Refiere, que este documento suscrito por el Alcalde de Cali, el Gobernador del Valle del Cauca y el Presidente de SINTRAEMCALI, que fue inapreciado, acredita que dicho cese se mantuvo hasta el 29 de mayo de 2004, día en que la organización sindical hace entrega de las instalaciones de EMCALI que se había tomado por la fuerza, lo cual no se consideró en la sentencia fustigada. 14.

El Informe de Francisco José Grueso – Tesorería. Afirma, que este elemento de convicción no se apreció, el cual desvirtúa lo manifestado por la parte actora, en el sentido de que no se interrumpieron los servicios públicos esenciales prestados por la empresa, pues allí se da cuenta de que sí existió dicha interrupción y que se dejó de recaudar en el CAM la suma de $2.499 millones.

Concluye, argumentando que del examen de cada una de las pruebas y piezas procesales singularizadas, se acredita los manifiestos errores de hecho que le imputa a la sentencia acusada y a consecuencia de los cuales violó indirectamente la ley. X. LA RÉPLICA El apoderado de las señoras María Emma Valencia Molina, Alba Nilgen Rubio de Linares y María Ruby Camacho de Campo, argumenta que la acusación adolece de errores de técnica, por cuanto debió formularse por la violación medio denunciando la infracción del artículo 66 A del CPTSS, así como el 304 del CPC normas instrumentales, por lo que los errores de hecho de los numerales a), b), c) y d), son improcedentes desde el punto de vista técnico, por cuanto no se trataría de un quebrantamiento de preceptos sustanciales, sino procesales.

Asevera, que se entremezclan aspectos jurídicos y fácticos, en donde trata de demostrar una confesión judicial contenida en la demanda que da lugar a dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del empleador, con fundamento en el artículo 48 del Decreto 2127/45, en consonancia con los preceptos 28 y 29 ibídem, por haber suspendido intempestivamente el trabajo y haber realizado huelga ilícita.

De otra parte, afirma que el cimiento de la decisión fueron documentos declarativos que se equiparan a prueba testimonial, los cuales no son idóneos para estructurar un error de hecho manifiesto en casación del trabajo; que a ello se debe sumar, que la acusación no confuta todo los soportes jurídicos y fácticos del fallo, en especial que no se demostró la participación activa de las demandantes.

En cuanto al fondo del asunto, señala que lo que verdaderamente se debatió en la alzada no fue la simple participación de los demandantes en el cese de actividades, sino la «participación activa », que a la postre, no se logró demostrar, además de que no resulta dable ahora desconocer la necesidad de determinar el grado de intervención de los actores, como en rigor lo exige la jurisprudencia actual.

Afirma, que la citación que un sindicato realice para una asamblea permanente, no prueba que las demandantes hayan participado activamente en un cese ilegal de actividades; que la carta de despido es más que suficiente para advertir con plena convicción de la enjuiciada de que las accionantes no tuvieron participación activa en la suspensión de labores.

Finaliza indicando, que ninguna de las pruebas enlistadas por el recurrente como de apreciadas erróneamente o dejadas de estimar, lo logran acreditar una « participación activa» de las demandantes, pues en ellas no particularizan la situación de cada una, sino que corresponden a documentos que dan cuenta de hechos genéricos, pero no muestran responsabilidad individual de las actoras, por lo que no se logró desquiciar la legalidad de la sentencia por lo que el cargo no debe prosperar.

Por su parte, el apoderado de Viviana María Villamil Pineda, sostiene que los errores imputados en los literales b), c), d) y e), de resultar demostrados, en nada cambiaría el sentido del fallo porque el fundamento de este no es ninguno de esos supuestos, sino que lo fue la falta de participación activa y real en el cese de labores; agrega, que resulta intrascendente la percepción del censor puesto que riñe en forma ostensible con el contenido de la sentencia acusada, dado que en esta se dio por sentado que la señora María Viviana Villamil Pineda estuvo presente en el cese de labores, solo que el ad quem consideró que su sola presencia en el lugar no constituía per se, participación activa.

XI. SE CONSIDERA En primer lugar, ha de señalarse, que aun cuando es cierto que el recurrente en su discurso recurre a algunos argumentos jurídicos, lo cierto es, que de su disertación claramente se desprende que le achaca a la providencia haber incurrido en los errores fácticos que enuncia, lo que afirma ocurrió por la equivocada apreciación o no estimación de las pruebas que enlista, por lo tanto, los reparos que el opositor le hace al ataque, no impiden su estudio.

El juez de segunda instancia, con fundamento en el haz probatorio allegado al plenario, concluyó que no se encontraba acreditada la participación activa de las trabajadoras en el cese de actividades, razón por la que confirmó el fallo condenatorio del juzgado y que había ordenado el reintegro de las actoras. Frente a esa conclusión es que el recurrente muestra inconformidad, argumentando que el ad-quem incurrió en dislates fácticos, enlistando las pruebas que considera fueron apreciadas con error, o no valoradas, a cuyo análisis se procede. i) Errores fácticos de los literales a), b), c) y d).

En ellos sostiene que el juez de apelaciones incurrió en esos desatinos al plantear los problemas jurídicos en los que giraba la controversia, y que para el censor consistía en establecer si las trabajadoras se encontraban presentes en las instalaciones de la enjuiciada los días 26 y 27 de mayo de 2004, cuando ocurrió el cese de labores y la toma de la Torre de Emcali; y de otra parte, si para la terminación de su contrato de manera unilateral por parte de la encartada se había transgredido el debido proceso al no ceñirse al trámite que consagra la Ley 734/02, el Decreto reglamentario 2164/69 y las Resoluciones 342/77 y 1091/59, que sostiene fue lo planteado en el escrito inicial.

Sobre el particular, debe asentar la Sala, que el juzgador de segunda instancia no cometió los yerros de hecho a los que se refiere el recurrente, toda vez que la controversia que fijó, consistió en determinar la participación activa de las accionantes en el cese de actividades, siendo precisamente este uno de los puntos materia de apelación, como se desprende de los folios 811 a 813 del cuaderno principal, en donde el apoderado de la demandada se duele precisamente de la no valoración en conjunto de las pruebas arrimadas, haciendo énfasis en los videos, con base en lo cual arguye, que las demandantes «sí participaron activamente de manera además VIOLENTA en la toma», aspecto que además se advierte está en consonancia con lo planteado en la demanda introductoria.

En efecto, de la lectura el hecho segundo de ese escrito, se indicó por parte del apoderado de la actora que « […] las trabajadoras demandantes fueron despedidas sin justa causa por cuanto no se ha probado por medio legal alguno que hubieran participado en los hechos ocurridos en los días 26, 27 de Mayo de 2004 por lo tanto no resultaba razonable que se les hubiera aplicado los efectos de la Resolución No. 1696 de Junio 02 de 2004 emanada del Ministerio de la Protección Social […]» (fl. 3 del cuaderno principal), aspecto fáctico que desconoció la enjuiciada en su contestación, manifestando que existían pruebas que acreditaban la participación de las accionantes en el cese de labores, lo que itera, es retomado en el recurso de alzada.

Bajo este horizonte, resulta claro que el Tribunal llevó a cabo su análisis sobre un tema fáctico que fue materia de controversia en las instancias, esto es, si las demandantes participaron activamente en el tantas veces mencionado cese, constituyendo este el eje neural de estudio, concluyéndose, con base en las probanzas arrimadas al proceso que ello no estaba demostrado, y en ese orden, no se avizora que las piezas procesales de la demanda y contestación hubiesen sido mal apreciadas. ii) En cuanto al quinto de los errores denunciados, literal e), en donde se sostiene que el juzgador de segunda instancia, no tuvo en cuenta la confesión del mandatario judicial de la parte actora contenida en el hecho 5 del escrito inicial, en donde se afirmó que «La Organización Sindical a la cual pertenecen mis mandantes convocó para el día 26 de Mayo, en las instalaciones Administrativas de la Empresa a una Asamblea Permanente de carácter informativo [ ]», lo cual indica el censor, favorece a la empresa que representa, por cuanto se confiesa una conducta expresamente prohibida en la ley.

Al respecto, cabe señalar que la manifestación contenida en la demanda inaugural no puede producir los efectos de una confesión como lo pretende el recurrente, por cuanto en el mismo hecho seguidamente se sostiene que la policía cercó el edificio, impidiendo la entrada o salida a persona alguna, por lo cual «se acusó a los trabajadores, que quedaron encerrados, de una supuesta suspensión de actividades la cual no fue cierta como se desprende de las constancias de los inspectores del trabajo […]», y en esa medida, de su contenido integral, no se colige que se haya confesado la conducta prohibida de las trabajadoras a la que alude el recurrente y que afirma le favorece a la enjuiciada, por cuanto no se cumple con los requisitos del artículo 195 del CPC, hoy 191 del CGP.

Debe agregarse a lo anterior, que aun aceptando en gracia de discusión que se configura una confesión de la parte actora, esta daría lugar a tener por cierto que el sindicato convocó a las actoras para el día 26 a una asamblea permanente con carácter informativo en las instalaciones de la empresa, tal y como lo aduce el recurrente; sin embargo, al no estar demostrada la « participación activa» de las trabajadoras en el cese, no puede producir consecuencia adversa alguna, pues como se explicó al dar respuesta al primero de los ataques, su presencia en el lugar de los hechos, no puede constituir por sí solo, argumento suficiente para que el despido se torne justificado; lo anterior conduce a señalar que no quedó demostrado el dislate fáctico. iii) Errores de los literales f) y g).

Se esgrime en estos que en la decisión no se dio por probado, estándolo, que el apoderado de las accionantes «falta a la verdad», cuando en la demanda inicial se indicó que los días 26 y 27 de mayo de 2004, no se llevó a cabo una suspensión colectiva de labores por parte de los servidores de Emcali, y que tampoco se interrumpieron los servicios públicos que la entidad debía prestar.

Sobre estos aspectos, debe señalarse que si bien en la demanda inaugural el mandatario de la parte actora hizo mención a esos supuestos fácticos, el ad quem no partió de esa mismas premisas, y por el contrario, sostuvo que hubo un cese de actividades y la toma de la instalaciones de la Torre de Emcali, pero ante la falta de acreditación de la participación activa de las accionantes en esos eventos, señaló que el despido era injustificado; conforme a lo anterior, las conclusiones del Tribunal no se muestran equivocadas, sin que pueda atribuírsele entonces que haya incurrido en los dislates señalados. iv) Yerros de los literales h) e i).

En ellos cuestiona que el Tribunal no dio por probado, estándolo, que las demandantes no laboraron los días 26 y 27 de mayo de 2004, y que no participaron en el cese colectivo de labores calificada de ilegal. Frente a estos dislates, resulta pertinente señalar que los elementos de juicio denunciados no logran acreditar la participación activa de las trabajadoras demandantes en la suspensión de labores en la mencionada calenda, como fue la conclusión a la que llegó el juez de apelaciones, y en cuanto a si laboraron o no, esto no fue un aspecto objeto del recurso de apelación, por ende, tampoco fue motivo de análisis por parte del Tribunal y menos la causa del despido, pues lo que se adujo para ello fue que las accionantes intervinieron activamente en ese evento.

Seguidamente se pasa a estudiar los medios probatorios denunciados sobre los que no se ha hecho pronunciamiento. a. Los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes. Respecto de esas probanzas el Tribunal sostuvo, que si bien ellas admitieron encontrarse en la entidad el día de los hechos, y que incluso algunas se reconocieron en las imágenes proyectadas, todas negaron haber participado de manera activa en la toma de Emcali.

Al revisar dichas declaraciones encontramos lo siguiente: La señora Viviana María Villamil Pineda sostiene, que en esa fecha se presentó a laborar normalmente a las 5:30 a.m. a sus labores de aseo y cafetería; horas más tarde le dijeron que había boletín informativo, lo escuchó, salió a almorzar a las 12:30, y cuando regresó «se encontró que el CAM estaba cerrado», por lo que se fue para su casa (fs. 570 y 571).

Por su parte, Danielles María Chavarro de Serna, quien afirma es conserje, dijo encontrarse ese día en las instalaciones de la empresa, que estuvo escuchando el mitin informativo, y que después de eso, vieron que en la parte exterior se encontraban rodeados por la policía quienes no les permitieron la salida, que continuó haciendo su labor de repartir tintos, afirmando que no participó en el cese de actividades (fs.579 a 581).

María Emma Valencia Molina. Indicó, que realizaba labores de cafetería, que escuchó el mitin informativo, que se quedó en su sitio de trabajo hasta las 5 p.m., que trató de salir y no pudo porque estaba cerrado (fs. 581 a 583). Daccy Romero García. Manifestó, que el día de los hechos, llegó a trabajar a las 6:45 a.m., que a las 7:00 o 7:30 a.m., se hicieron presentes los directivos sindicales indicando que iban a darles una información, que bajaron a escucharlos, y luego subió al piso 10 que era su sitio de trabajo, que salió a las 5:00 p.m., al otro día no pudo ingresar por cuanto la fuerza pública no permitía el acceso (fs. 589 y 590).

Alba Nilgen Rubio Sánchez. Afirmó, que ingresó a laborar a las 6 a.m. como operadora de daños de energía, que a las 9:30 am se dirigió al CAM, y alrededor de las 10:00 o 10:15 a.m., escucharon la información sindical, y se retiró a una cita odontológica y que le practicaron cirugía a las 11:30 o 12:00 p.m. (fs.590 a 591). María Ruby Camacho de Campo.

Declaró, que entró a laborar a las 6:30 a.m. a su sitio de trabajo en el primer piso de atención al cliente y labores de archivo y conserje, asistió a una información sindical, y luego continuó con sus labores de archivo, por la tarde salió a las 5:00 pm, encontrando obstáculo para salir porque había mucha fuerza pública, logrando salir con otros compañeros con atropellos por parte de la autoridad, negando haber realizado apoyo a la actividad sindical (591 a 592).

Como se puede evidenciar de las versiones rendidas por las demandantes, en ella no existe confesión alguna en cuanto a que hayan participado activamente en el cese de actividades, lo cual negaron enfáticamente, incluso todas manifiestan haber estado laborando, sin que por el hecho de haber estado en su sitio de trabajo el día del cese, por sí solo, pueda constituir fundamento para el despido con justa causa como ya se ha explicado con amplitud, razones por las que no se evidencia la equivocada estimación de estas probanzas. b. Resolución n.° 1696 del 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social, las actas del 26 y 27 de mayo de 2004, informe sobre la toma a la Torre de EMCALI, llevada a cabo del 26 al 29 de mayo de 2004.

Estos elementos de convicción, dan cuenta de la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de los trabajadores de Emcali los días 26 y 27 de mayo de 2004, por parte del mencionado Ministerio, la novedad que se presentó en esas fechas según lo hace constar la inspectora de trabajo, y el último, a un informe pormenorizado y detallado cronológicamente de como se dio el cese de actividades y la toma de la Torre de Emcali; sin embargo, de ninguno de ellos se desprende la participación activa de las demandantes en la suspensión de labores, pues no se individualiza ni identifica quiénes lideraron o intervinieron en esos eventos, aspecto que fue en lo que se fundó el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria de primera instancia. Cabe agregar a lo anterior, que el informe sobre la toma de Emcali visible a folios 246 a 254, carece de firma que permita tener certeza de quien lo elaboró, no pasando entonces de ser un documento declarativo que no es hábil en casación laboral.

Lo anterior permite concluir, que no se evidencia yerro fáctico alguno por la falta de apreciación de estos elementos de convicción. c. La citación a descargos. Como se desprende de estos elementos de juicio, corresponde a la comunicación enviada a las demandantes para comparecer a una diligencia administrativa a fin de rendir descargos sobre los hechos ocurridos en los días 26 y 27 de mayo de 2004, (fs. 68, 94, 115, 122, 140, 153, 158, 175, 182), pero de estos en manera alguna se desprende su participación activa en la suspensión de labores, por lo que su falta de valoración no conduce a configurar dislate fáctico alguno. d. El informe del 12 de junio de 2004 del jefe operativo zona sur Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. Tal probanza, indudablemente debe dársele el calificativo de documento declarativo emanado de un tercero, y que en casación laboral tiene la misma connotación o tratamiento del testimonio, y en esa medida no constituye prueba calificada conforme previsto en el artículo 7 de la Ley 16/69. e. El acta del 9 de julio de 2004.

En la mencionada acta administrativa se informa por varios jefes de distintos departamentos de la accionada, sobre los hechos ocurrido los días 26 y 27 de mayo de 2004, y en donde dan cuenta de la identificación de algunos trabajadores respecto de los que se afirma participaron en el cese de actividades. Dicho medio probatorio, al igual que el anterior, corresponde a un documento declarativo emanado de un tercero, que no es hábil en sede extraordinaria para estructurar con él un error de hecho. f. El acta del 29 de mayo de 2004.

El mencionado documento visible a folio 269 del cuaderno principal, se denominó «acta de acuerdo regional por EMCALI EICE ESP», que se indica fue suscrita por el Gobernador del Valle, el Alcalde de la ciudad de Cali y el Presidente de SINTRAEMCALI, a través de la cual se deja constancia de la entrega de las instalaciones de la Torre Emcali por parte del sindicado, debiendo hacer notar que carece de firmas.

Sobre el particular, debe señalar la Sala, que la falta de estimación de dicho documento, no conduce a configurar un yerro fáctico con la entidad para derruir la decisión de segundo grado, puesto que aun dándole valor probatorio, que no lo tendría por carecer de firmas, al leer su contenido se infiere que no hace mención alguna a las accionantes, por lo que no puede colegirse de allí la participación activa de estas en la suspensión de labores que es sobre lo que gira el punto de controversia. g. El Informe de Francisco José Grueso – Tesorería. Dicho informe, hace mención a que por razón del cese de actividades, se dejaron de recaudar $2.499 millones (f. 270); tal situación fáctica para nada altera la conclusión a la que llegó el Tribunal respecto de la no acreditación de la intervención activa de las accionantes en la suspensión de labores, por lo que su no valoración, que es de lo que se duele el recurrente, no constituye un desatino fáctico que conlleve a quebrar el fallo. h. La convención colectiva de trabajo vigente entre enero de 2004 y el 31de diciembre.

Como bien lo señala el censor, el artículo 60 de dicho acuerdo extralegal, consagra la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo cuando existe un justa causa; no obstante, el fundamento del juez de apelación es que no se acreditó la participación activa de las trabajadoras en el cese, por lo tanto, el despido era injustificado; lo anterior permite concluir que no pudo apreciarse erróneamente dicha prueba, pues por el contrario, la mencionada disposición estipula precisamente el reintegro en estos casos, que fue lo sostenido en la sentencia acusada.

En resumen, ninguna de las pruebas denunciadas, permite concluir que se incurrió en alguno de los dislates facticos señalados por el recurrente, conservando la decisión su presunción de acierto y legalidad, lo que es suficiente para que el cargo no prospere. De otro lado, respecto a las peticiones presentadas por los apoderados de las demandantes el 19 de julio de 2012 (fs. 102 y 103); por las accionantes Viviana María Villamil Pineda, Danielles Chavarro de Serna el 23 de julio de 2012 (fs. 108 a 110 y 165 a 167);

María Emma Valencia Molina el 25 de julio (fs. 372 a 374); María Ruby Camacho de Campo el 28 de septiembre de 2012 (fs. 275 a 277); Alba Nivel Rubio Linares el 28 de septiembre de 2012 (fs. 320 a 322), todos del cuaderno de la Corte, la Sala no se pronunciará por cuanto la Corte Suprema de Justicia avocó conocimiento y decidió el recurso extraordinario interpuesto en el presente proceso, conforme a la atribución constitucional de actuar como tribunal de casación establecido en el numeral 2 del artículo 235 de la CN, en razón de la competencia señalada en el precepto 15 del CPTSS, modificado por el 10 de la Ley 712 de 2001, y como máxima autoridad de la Jurisdicción ordinaria acorde con la normativa 234 CN y 15 de la Ley 270 de 1996.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente que lo fue la accionada. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de mayo de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por ALBA NIGEL RUBIO LINARES, VIVIANA MARÍA VILLAMIL PINEDA, MARÍA EMMA VALENCIA MOLINA, DANIELLES MARÍA CHAVARRO DE SERNA, DACCY ROMERO GARCÍA y MARÍA RUBY CAMACHO DE CAMPO LUIS GILBERTO SUÁREZ BANGUERO contra LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP..

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16