CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5399-2021 Radicación n.° 80138 Acta 045 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAÚL ANTONIO ORTIZ BEGAMBRE contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Demandó el accionante a Colpensiones para que le reconozca y pague el retroactivo pensional del 29 de octubre de 2012 al 1 de noviembre de 2014, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las condenas. Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 2 Subsidiariamente solicitó que dicho retroactivo se le cancele a partir del 21 de octubre de 2013, fecha en la que elevó la solicitud de pensión, hasta el 1 de noviembre de 2014.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que: alcanzó el estatus de pensionado el 29 de octubre de 2012, ya que para dicha data llegó a la edad de 60 años, pues nació en la misma fecha de 1952, y tenía más de 1250 semanas cotizadas; presentó solicitud de pensión de vejez a Colpensiones el 21 de octubre de 2013 la cual fue negada mediante la Resolución GNR 26073 del 26 de enero del 2014, viéndose obligado a seguir cotizando y; que interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, lo que conllevó al reconocimiento de la prestación a partir del 1º de noviembre de 2014 a través del Acto Administrativo GNR 392012 de esta anualidad.

Notificada la pasiva de la demanda, se opuso a las pretensiones del accionante. En cuanto a los hechos, los aceptó todos, excepto que lo hubiere obligado a seguir cotizando. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia del 30 de junio de 2016, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido e Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 3 inexistencia del derecho, y en consecuencia, absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A través de proveído del 25 de octubre de 2017, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al resolver la apelación presentada por la parte actora, confirmó la del a quo. Encontró probado que el actor: i) nació el 29 de octubre de 1952 y cumplió 60 años en el año 2012; ii) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) su situación pensional debe analizarse bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y; iv) elevó solicitud de pensión ante Colpensiones el 21 de octubre de 2013 la cual fue negada inicialmente, pero, al ser recurrida dicha decisión, concedió la prestación desde el 1º de noviembre de 2014 sin retroactivo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de alzada consideró acertada la decisión del a quo, porque el mencionado Acuerdo 049 de 1990 ordena que para acceder a la prestación de vejez, es necesario desafiliarse del Sistema General de Pensiones. Recordó que la Corte en algunas ocasiones ha desconocido la norma antes señalada, en casos especiales como cuando el solicitante se desafilia del Sistema y posteriormente ingresa ante una negativa de reconocimiento de la pensión, o también si no reporta la novedad de retiro, pero deja de realizar aportes y de manera conjunta solicita la Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 4 pensión. Es decir, que se requiere una prueba que demuestre el deseo de retirarse, por lo que, al presentar el accionante solicitud el 21 de octubre de 2013, cuando ya había cumplido los requisitos para acceder a la prestación, al continuar cotizando hasta el 31 de octubre de 2014 de manera ininterrumpida, no mostró esa voluntad, además, que al observar la mesada pensional obtenida, esta se incrementó por las cotizaciones adicionales, pues el Ingreso Base de Liquidación se aumentó. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la providencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar «condene a la entidad demandada conforme a las pretensiones incoadas en su contra».

Con tal propósito formula un cargo, que replicado, pasa la Sala a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia como transgresora de la ley sustancial, específicamente por «[…] violación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, Inciso 2° del art. 4° de la ley 797 de 2003, artículo 48 de la Constitución Nacional».

Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 5 Para demostrarlo, precisa que el Tribunal desatendió el deseo real del accionante de pensionarse, pues elevó petición de pensión que obtuvo una respuesta negativa de la entidad. Citó la tesis de la Corte Suprema de Justicia, desarrollada en la sentencia CSJ SL11005-2017, en la que se establece que si bien el goce de la prestación está condicionado a la desafiliación del Sistema General de Pensiones, también es cierto que en casos específicos, puede tomarse otra decisión como cuando «el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que ha sido solicitada en tiempo».

Refiere que el colegiado desconoció el principio de favorabilidad y lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, y adicionalmente que en el momento que elevó la solicitud pensional, es decir, el 21 de octubre de 2013, la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones se encontraba satisfecha pues ya contaba con la edad mínima y más de 1250 semanas.

Concluye que el ad quem desconoció los precedentes horizontales y verticales, pues en casos similares se ha reconocido el retroactivo solicitado. VII. RÉPLICA Colpensiones señala que el ataque adolece de varios yerros, el primero de ellos, porque a pesar de indicar que la ley fue interpretada erróneamente en el desarrollo del cargo no señala en qué consistió la equivocación, ni como debió ser interpretado el precepto legal, y el segundo, que se realiza Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 6 una mixtura del sendero del derecho y de los hechos, vías totalmente excluyentes.

Frente al aspecto sustancial del recurso recuerda que en materia pensional existen dos momentos distintos, el primero es la causación del derecho, el cual va en función del cumplimiento de los requisitos mínimos para adquirir la pensión. El segundo, es el disfrute para lo cual es necesaria la desafiliación del Sistema. VIII. CONSIDERACIONES No es cierto, como lo indica la réplica, que el censor no refirió en qué consistió la equivocación del Tribunal en el desarrollo del cargo, pues, para demostrarlo, sostuvo que es tesis de esta Corporación que el disfrute de la pensión de vejez está supeditada a la desafiliación del Sistema General de Pensiones, y también existe variedad de situaciones que muestran la real voluntad de separarse de éste.

Ahora, en cuanto a la mixtura de aspectos fácticos con jurídicos, no se aprecia así en la demanda de casación, ya que, ninguna discusión propicia el censor frente a los supuestos probatorios que el ad quem dio por acreditados, simplemente, se valió de ellos para edificar su tesis argumentativa. Así, dada la senda de ataque escogida, queda al margen de toda discusión, que el actor: i) nació el 29 de octubre de 1952 y cumplió 60 años el mismo día y mes de 2012; ii) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el precepto legal aplicable al estudio de la pensión de vejez reclamada, es el Acuerdo 049 Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 7 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; iii) le solicitó la prestación a Colpensiones, el 21 de octubre de 2013, calenda donde reunía más de 1250 semanas y la edad pensional requerida; iv) la entidad le negó inicialmente la pensión mediante la Resolución GNR 26073 el 26 de enero de 2014, y posteriormente la reconoció a través de la GNR 392012 del 10 de noviembre del 2014 y; v) que las cotizaciones realizadas con posterioridad a la petición del derecho mejoraron el cálculo del IBL.

En ese contexto, corresponde establecer si el Tribunal se equivocó al anteponer la desafiliación formal del Sistema General de Pensiones, para negar el retroactivo pensional pretendido, sumado a la circunstancia del mejoramiento del IBL con las cotizaciones realizadas con posterioridad a la solicitud pensional. Con el fin de realizar una mejor aproximación al caso bajo estudio y toda vez, que el precepto legal que rige el caso de marras es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Sala acude al tenor literal del artículo 13 de la norma en mención, que regula la causación y disfrute de la pensión de vejez, que establece: «La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo». Así, se tiene que el disfrute de la pensión esta condicionado a la desafiliación al sistema de seguridad social en pensiones, entendimiento, que ha sido reiterado por esta Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 8 Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15091- 2015, donde expuso: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990), que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando–, la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. En el caso bajo examen, existen tres eventos que importa destacar: i) el 29 de octubre de 2012: fecha en la que el accionante cumple los requisitos para pensionarse, ii) el 21 de octubre de 2013: calenda en la que presenta solicitud de pensión al ISS; iii) el 31 de octubre de 2014: día que el demandante se desafilia del Sistema General de Pensiones.

De acuerdo con el precepto legal señalado, el pago de la prestación, debería reconocerse solamente desde el último evento mencionado, tal y como lo hizo el ad quem. Sin embargo, esta Corte ha indicado que en ciertas ocasiones acude a «soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los jueces».

(Sentencias CSJ SL168-2018, reiterada en las SL5541-2019 y SL3501-2020). Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 9 Motivo por el cual en el caso bajo examen se analizará si se presentaron esas circunstancia excepcionales, en los términos del primer proveído mencionado (SL168-2018): En relación con el disfrute de la prestación de vejez o de jubilación, reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones.

A su vez, también ha determinado que, en el caso de los servidores públicos, es necesario el retiro de la entidad oficial porque el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 establece la incompatibilidad de recibir simultáneamente ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez (CSJ SL16083-2015 y CSJ SL10671-2016). No obstante, sobre la primera regla general relacionada con la desafiliación de dicho sistema, esta Sala ha acudido a soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los jueces en su labor de resolver los asuntos sometidos a su consideración. Ello, se ha establecido en casos en los que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009;

CSJ SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1.º sep. 2009;

CSJ SL 39391, 22 feb. 2011; CSJ SL15559-2017). En la sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación indicó lo siguiente: Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica. Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 10 ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

(Subrayado añadido). Ahora, de los hechos debidamente acreditados, los cuales no son materia de controversia, fuerza recordar que el Tribunal concluyó que las cotizaciones realizadas con posterioridad a la petición de la pensión, mejoraron el cálculo del IBL, y he aquí que este punto concreto no fue controvertido por el censor, que, indudablemente, fue un argumento esencial de la sentencia acusada, por más, de naturaleza fáctica, lo que imponía, en aras de revertirla, acudir a la senda indirecta.

Menester es recordar que en el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si estos son fácticos o jurídicos y establecer con precisión el camino de ataque –directo o indirecto–, como se dijo, para socavar los pilares sobre los cuales se edificó (SL3844-2021), pues en caso contrario, aquella se mantendrá incólume y revestida de la presunción de acierto y legalidad que la resguarda.

Por lo tanto, al concluir el Tribunal en el sub lite que el accionante siguió cotizando al Sistema General de Pensiones, y con ello acrecentó su IBL, ello saca, ipso facto, de las circunstancias excepcionales que ha entendido esta Corporación deben darse para que, aún después de seguir cotizando, se pueda reconocer la prestación en una fecha anterior a la del retiro del sistema, y es lógico que así sea, pues, ante un mayor ingreso base de liquidación, el monto de la pensión también se incrementa y, pese a que el Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante continuó cotizando en razón de un eventual hecho imputable a Colpensiones, lo cierto es que él también participó en una cuantía superior de su pensión de vejez.

Corolario de lo expuesto, es el fracaso del cargo, pues ningún error cometió el Tribunal al proferir la sentencia de segundo grado. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAÚL ANTONIO ORTIZ BEGAMBRE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas a cargo de la recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 80138 SCLAJPT-10 V.00 12 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ