CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5398-2021 Radicación n.° 78383 Acta 045 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDISON PACHÓN AGUDELO contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante demandó a Ecopetrol S.A. para que se declare la existencia de varios contratos a término fijo, siendo el último el celebrado el 5 de enero de 1988, y que, a partir del 23 de agosto de ese año, el vínculo fue de manera indefinida hasta el 26 de noviembre de 2013; que fue beneficiario de la convención colectiva con vigencia del 1° de julio de 2009 al 30 de junio de 2014, y que ocupó el cargo de «Líder de Perforación (Grado 09)».

Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 2 Consecuencialmente, pidió la nivelación del salario teniendo en cuenta la asignación de la trabajadora Sandra Rodríguez, y su reajuste, considerando el factor denominado estímulo al ahorro, y la rectificación de las cesantías e intereses, prima de servicios y vacaciones compensadas, tomando como base los valores ajustados.

También reclamó el reconocimiento de pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, por cumplir 50 de edad el 15 de abril de 2004, y laborar por más de 20 anualidades; así como los perjuicios causados por gasto de estudios de los hijos, por concepto de estudios médicos, la indexación y la moratoria.

Adicionalmente, formuló cuatro pretensiones subsidiarias: (i) el pago de pensión plena de jubilación por haber cumplido más de 20 años de servicios y reunir más de 70 puntos; (ii) la misma asignación, pero con un puntaje de 68; (iii) la pensión proporcional de jubilación, de acuerdo con el artículo 111 de la convención; y (iv) el reajuste del ingreso base de cotización, desde el año 2009 hasta la fecha de finalización del contrato.

También pidió la nivelación salarial desde enero de 2009, rectificación del salario desde enero de 2012 y pago de aportes al sistema de seguridad social de acuerdo con el ajuste. En sustento de sus pretensiones indicó que nació el 15 de abril de 1964; que celebró los siguientes contratos con la entidad: Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 3 Tipo de contrato Fecha inicial Término fijo de 56 días 13 junio 1983 Término fijo de 1 año 5 enero de 1987 Término fijo de 1 año 5 enero de 1988 Término indefinido 23 agosto de 1988 Afirmó que se afilió al sindicato Asociación de Directivos, Profesionales, Técnicos, y Trabajadores de las Empresas de la Rama de Actividad Económica del Recurso Natural del Petróleo y sus Derivados de Colombia, ADECO, a partir del 22 de febrero del año 2010; que lo cobijó la convención colectiva vigente entre el 1° de junio de 2009 y el 30 de junio de 2014; que el 24 de junio de 2008 se le informó la aprobación del beneficio denominado estímulo al ahorro, sin incidencia salarial, por medio de aportes voluntarios a una administradora del fondo de pensiones, y que el 31 de octubre de 2008 se adicionó su contrato para plasmar dicho incentivo antes indicado.

Informó que su salario era inferior al de otros dos compañeros en igualdad de cargos, tal y como se señala a continuación: Fecha Luís Edison Pachón Sandra Rodríguez Carlos Barros 2008/06 $6.425.00 $8.033.000 2009/06 $7.211.000 $10.411.000 2010/06 $7.555.000 $10.908.000 $15.998.706 2011/06 $11.901.421 $11.263.000 $20.403.400 2011/09 $12.430.100 $23.504.200 2013/06 $8.496.388 $16.283.000 Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que promovió dos acciones de tutela para solicitar la nivelación salarial y que no fuera trasladado al régimen excepcional de la Ley 100 de 1993, pero no prosperaron a su favor; que incurrió en gastos de educación y servicios médicos para sus hijos, los cuales no fueron asumidos por la entidad, aun cuando en el artículo 37 de la convención se establece que tales pagos serán de cargo de esta cuando el trabajador esté pensionado.

Ecopetrol se opuso a todas las pretensiones, y frente a los hechos, admitió como ciertos los relacionados con la vinculación, el salario, el estímulo al ahorro, la afiliación al sindicato por parte del accionante, las acciones constitucionales referidas, y las asignaciones de los trabajadores a los que alude en la demanda. Negó los demás, entre ellos, los relacionados con el cargo desempeñado por el actor.

Propuso como excepción perentoria la de inexistencia del derecho pretendido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de mayo de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de varios contratos de trabajo relacionados así: - del 13 de julio de 1983 hasta 6 de agosto de 1983. - del 05 de enero de 1987 hasta el 30 de diciembre de 1987. - Del 05 de enero de 1988 hasta el 22 de agosto de 1988 - Del 23 de agosto de 1988 hasta 26 de noviembre de 2013. Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Absolver, a la demandada ECOPETROL, de todas y cada una de las pretensiones presentadas en la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de agosto de 2016, confirmó el del a quo. Con apoyo en las sentencias CSJ SL, 23 ene. 2009, rad. 30077, CSJ SL, 14 ago. 2013, rad. 51573, y CSJ SL, 9 sep. 2015, rad. 47803, estimó que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, en las convenciones colectivas no se pueden acordar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en la ley, y que, en todo caso, aquellas pierden vigencia el 31 de julio de 2010.

Encontró que el demandante estaba afiliado a ADECO desde el 22 de febrero del 2010, que fue beneficiario de la convención colectiva con vigencia del 1° de junio de 2009 al 30 de junio de 2014, y que para gozar de las pensiones del artículo 109 del convenio colectivo, es decir, la pensión plena y la del plan 70, debió alcanzar los requisitos antes del 31 de julio de 2010, de conformidad con las pautas del Acto Legislativo 01 de 2005, situación que no se verificó. También negó la pensión proporcional del artículo 111 convencional, toda vez que si bien al 31 de julio de 2010 el demandante tenía más de 10 años de servicio, el despido no se produjo antes de esa calenda.

Frente al tema del salario, el ad quem encontró que el principio de a trabajo igual, salario igual, no es absoluto, sino Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 6 que exige que «el puesto desempeñado, la jornada, y las circunstancias de eficiencia en que preste el servicio devengan en condiciones de igualdad plenamente demostradas o fundadas en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor o del rendimiento en la obra […]».

Se apoyó en las sentencias CSJ SL, 24 may. 2005, rad. 23148, CSJ SL, 5 feb. 2014, rad. 39858, entre otras, y se dispuso a examinar las pruebas recabadas. Así, advirtió que si bien del testimonio de Sandra Rodríguez González se desprendía que el actor era el que tenía mayor antigüedad, y que su rendimiento, jornada, capacidad profesional y condiciones de eficiencia eran similares al de ella y al de Carlos Porras, lo cierto es que existía una diferencia razonable de remuneración debido al régimen jurídico que se le aplicaba, toda vez que, como lo manifestó el testigo Carlos Mauricio Puentes Cortés, el demandante tenía retroactividad de las cesantías, elemento que bien podía generar una diferencia a favor de quienes gozaban del régimen de liquidación anual de la Ley 50 de 1990.

También tuvo en cuenta que el señor Carlos Porras tenía sueldo integral. Dedujo de lo anterior que, al no estar en las mismas condiciones con los trabajadores objeto de comparación, no se podía reconocer a su favor la nivelación. En cuanto al beneficio denominado estímulo al ahorro, averiguó que no retribuía el servicio, en tanto que buscaba prever soluciones futuras del trabajador, relacionadas con el monto de las mesadas pensionales, o constituir un ahorro Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 7 para invertir en vivienda, cubrir el riesgo de insolvencia futura o simplemente obtener un beneficio tributario.

Dijo que el pago era un claro desarrollo del principio de autonomía de las partes, razón por la cual no era salario, y que se implementó dentro de la política de compensación para nivelar los ingresos totales, mas no necesariamente los salarios de los trabajadores. Agregó que la mencionada política obedeció a una mera liberalidad de la empresa, mas no a un acuerdo con los trabajadores.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar, acceda a las pretensiones. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Ecopetrol.

Se resuelven en conjunto los dos primeros, por un lado, y los tres restantes por el otro, debido a la unidad temática y argumental que ellos presentan. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 467 y 476 del CST, como consecuencia de la violación medio del 333 del CGP, lo que llevó a la infracción directa del 33, 39, 48, 53 y 55 de la CP.

Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 8 Le imputa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por acreditado, estándolo, que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 109 convencional. 2. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la firma de la convención colectiva de trabajo o en la de despido, el accionante cumplió los 20 años de servicios que se exige para acceder a la pensión de jubilación. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la verdadera intención de las partes que firmaron la convención colectiva vigente desde junio de 2009 a junio de 2014, fue que el trabajador beneficiario de la misma, que cumpliera el requisito del tiempo de servicio (20 años), adquiriría y no perdería el derecho pensional de que trata los artículos 109 y 111 convencional, sin importar el hecho de retirarse o que fuera retirado de la empresa antes de cumplir la edad exigida. 4.

No dar por acreditado, estándolo, que como consecuencia de lo previsto en artículo 109 convencional multicitado, el derecho a la pensión, si bien se adquiere cuando se cumple el requisito del tiempo de servicios, se hace exigible cuando se cumple la edad prevista en la misma disposición convencional, esto es 50 años. 5. No dar por demostrado, estándolo, que no existe norma en la convención colectiva de trabajo referida, que disponga que el requisito de cumplimiento de la edad es indispensable, para que nazca el derecho a la pensión de jubilación. 6.

No dar por acreditado, estándolo, que el derecho que tiene el actor a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 109 convencional, se causó desde la fecha en la cual se firmó la aludida convención colectiva, por haberse reunido los 70 puntos por sumatoria de edad y tiempo de servicio en la fecha de despido, 26 de noviembre de 2013. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la verdadera intención de las partes que firmaron la convención colectiva vigente desde junio de 2009 a junio de 2013, fue que el trabajador beneficiario de la misma, que cumpliera la sumatoria de 70 puntos por edad y tiempo de servicio, adquiriera y no perdiera el derecho pensional de que trata el artículo 109 convencional. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de lo previsto en artículo 109 convencional multicitado, el derecho a la pensión se adquiere cuando se cumple el requisito de la sumatoria de 70 puntos, haciéndose exigible cuando se suman la totalidad de tiempos de servicios y la edad prevista en la misma disposición convencional. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que no existe norma en la convención colectiva de trabajo referida, que prohíba el principio de la proporcionalidad, para que nazca el derecho a la pensión de jubilación por reunirse 70 puntos. Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 9 10. Dar por acreditado, sin estarlo, que el querer de las partes era el de causar un punto por cada año completo de servicios y otro por cada año de cumplimiento de edad. 11.

No dar por acreditado, estándolo, que el derecho que tiene el actor a la pensión de jubilación proporcional contemplada en el artículo 111 convencional, se causó desde la fecha en la cual se firmó la aludida convención colectiva, porque el accionante ya había cumplido los diez (10) años al servicio de la accionada; o en la fecha de despido, 26 de noviembre de 2013. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que la verdadera intención de las partes que firmaron la convención colectiva vigente desde junio de 2009 a junio de 2014, fue que el trabajador beneficiario de la misma, antes de cumplir la edad exigida (50 años), que cumpliera el requisito del tiempo de servicio y fuera despedido sin justa causa adquiriría y no perdería el derecho a la pensión consagrada en el artículo 111 convencional de la empresa. 13.

No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de lo previsto en artículo 111 convencional multicitado, el derecho a la pensión se adquiere cuando se cumple el requisito del tiempo de servicios y despido sin justa causa, haciéndose exigible cuando se cumple la edad prevista en la misma disposición convencional, esto es 50 años en vigencia del contrato o cuándo se cumpla. 14.

No dar por demostrado, estándolo, que no existe norma en la convención referida, que imponga el requisito de esperar el cumplimiento de la edad, para que nazca el derecho a la pensión de jubilación proporcional de la aludida convención colectiva de trabajo. Como prueba valorada erróneamente señala la convención colectiva de trabajo. Para demostrar el cargo, precisa que el Tribunal se equivocó al indicar que según el artículo 109 de la convención era necesario que además del tiempo de servicio el solicitante tuviera 50 años para el 31 de julio de 2010, ya que la edad, a su juicio, es un elemento de exigibilidad.

Apoya su dicho en las sentencias CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 33475, CSJ SL2733-2015, y CC SU-241-2015. En cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación por el cumplimiento de la sumatoria de 70 puntos, se duele Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 10 de que el Tribunal no hubiera aplicado la proporcionalidad y proximidad, lo que explica así: Al encontrarse acreditado documentalmente que el actor al 31 de julio de 2010, tenía un tiempo de servicios equivalente a 23 años, 8 meses y 25 días y la edad a esa fecha de corte era de 46 años, 3 meses y 15 días, esos años arrojaban una suma de 69 puntos, más la fracción de tiempo de servicio y edad, correspondiente a once (11) meses y cuarenta (40) días, esto es, que al 30 de julio de 2010, el promotor del juicio tenía un total de 70.10 puntos, por lo que debía llegarse a la conclusión que el actor cumplía con el puntaje exigido para acceder a la prestación convencional, en armonía con los principios de favorabilidad, equidad y justicia. Dice que en situaciones como esta la jurisprudencia ha aplicado el principio de indubio pro operario, para lo cual se apoya en la sentencia de radicación 38617 de 2012.

En cuanto a la pensión proporcional del artículo 111 de la convención, indica que el error interpretativo de la norma consistió en considerar que era necesario que él alcanzara la edad de 50 años antes del 31 de julio de 2010. Se apoya en sentencias de esta Corporación en las que ha analizado cláusulas similares pero de convenciones colectivas aplicables a trabajadores de otras empresas.

VII. RÉPLICA Ecopetrol señala que el ad quem no cometió los errores endilgados, pues para que procediera cualquiera de las pensiones convencionales, era necesario que el demandante contara con 50 años de edad al 31 de julio de 2010, pues el derecho deprecado solo surge cuando se cumplen los respectivos requisitos, de edad, tiempo de servicios, o puntaje y despido sin justa causa, de manera previa a la fecha señalada.

Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del ad quem de violar en forma directa la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos «21, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1°, parágrafos transitorios 2° y 3° y como consecuencia de la violación medio el artículo 333 del Código General del Proceso, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 13, 39, 48, 53 y 55 de la Constitución Nacional».

En el desarrollo del cargo, asegura que la norma convencional generó que los derechos contemplados en ella fueran respetados, aunque existiera un límite para las pensiones especiales, «[…] pues su futuro derecho se consolidó en el momento en que se afilió al sindicato». Vuelve a citar las sentencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional que mencionó en el ataque anterior, y afirma que si el colegiado hubiera tenido en cuenta las sentencias CC T-832-2013, CC T-892-2012 y CC T-559- 2011, habría concluido que Ecopetrol tiene un régimen exceptuado que hace que las prestaciones indicadas en la convención no puedan desconocerse.

IX. RÉPLICA Aduce que no es cierto que porque la convención sea anterior al 31 de julio de 2010, los derechos allí contemplados hubieran quedado consolidados por el solo hecho de que el actor estuviera afiliado al sindicato, ya que Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 12 estos se adquieren cuando se cumplen los requisitos, no antes. X. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala definir si se equivocó el Tribunal al considerar que, según el Acto Legislativo 01 de 2005, la regla pensional convencional cuya aplicación se reclama se extinguió el 31 de julio de 2010.

En la misma dirección habrá que definir si el cumplimiento de la edad para acceder a las pensiones extralegales consagradas en las cláusulas 109 y 111, es un requisito de causación o de exigibilidad. Sobre el alcance de la vigencia de las condiciones pensionales estipuladas en convenciones colectivas de trabajo a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005, huelga memorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL3635- 2020, en la cual se estudió el asunto siguiendo «las recomendaciones adoptadas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT» y que «rectificó parcialmente su criterio y fijó» una nueva posición, así: En conclusión, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rectifica parcialmente su criterio sentado en las sentencias precitadas y, en su lugar, precisa que, en materia pensional consagrada en convenciones colectivas de trabajo, laudos o pactos, a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005 las pautas que regulan el asunto son las siguientes: a) En los eventos en que las reglas pensionales de carácter convencional suscritas antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 y al 29 de julio del mismo año se encontraban en curso, mantendrá su eficacia por el término inicialmente pactado, aún con posterioridad al 31 de julio de 2010, hasta cuando se llegue al plazo acordado. b) Si al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del acto legislativo en mención, respecto del convenio colectivo Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 13 estaba operando la prórroga automática consagrada en el artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo y las partes no presentaron la denuncia en los términos del artículo 479 ibidem, las prerrogativas pensionales se extendieron solo hasta el 31 de julio de 2010. c) Si la convención colectiva de trabajo se denunció y se trabó el conflicto colectivo, los acuerdos pensionales, por ministerio de la ley se mantuvieron según las reglas legales de la prórroga automática, hasta el 31 de julio de 2010 y, en tal caso, ni las partes ni los árbitros podían establecer condiciones más favorables a las previstas en el sistema general de pensiones entre la fecha en la que entró en vigencia el Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010.

Con base en el precedente invocado, encuentra la Sala que, en vista de que la convención colectiva en la que se funda la reclamación del accionante fue suscrita con posterioridad al 29 de julio de 2005, sus efectos en materia pensional no se extendieron más allá del 31 de julio de 2010. Ahora bien, en lo que tiene que ver con las pensiones establecidas en el artículo 109 de la convención colectiva examinada, ha dicho la Corte que el trabajador debía cumplir los requisitos para causar la pensión antes del 31 de julio de 2010, pues la edad constituye en ese caso un genuino presupuesto de causación y no de exigibilidad.

En la sentencia CSJ SL4008-2021 dijo: […] por tanto, teniendo en cuenta que lo pretendido por el demandante en esta sede es la pensión plena y que de conformidad con el artículo 109 de la Convención esta exigía 20 años de servicios y 50 de edad, para completar los 70 puntos, entendiendo que cada año de edad y de servicios equivalen a un punto, no puede colegirse nada diferente a que, en esta especifica circunstancia, la edad es un requisito de causación y no simplemente de exigibilidad.

En el presente asunto, el accionante cumplió 50 años el 15 de abril de 2014, es decir, después del 31 de julio de 2010, de modo que el Tribunal acertó en su decisión. Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 14 Además, tal como correctamente lo entendió el fallador plural, el demandante tenía 69 puntos para el 31 de julio de 2010, razón por la cual no puede ser beneficiario de esta prestación, en tanto que para la fecha que cumplió el puntaje necesario la norma convencional ya no estaba vigente.

Conviene resaltar que con este raciocinio no se vulnera el principio de favorabilidad, o concretamente, la regla técnica del indubio pro operario, puesto que la cláusula convencional no ofrece duda alguna. Por otra parte, la cláusula 111 consagra el derecho a la pensión proporcional cuando el trabajador ha sido despedido sin justa causa después de haber trabajado más de 10 años, cuando cumpla los 50 año de edad.

Ha dicho esta Corporación que, en este caso, la edad es un simple requisito de exigibilidad, pues lo que configura el derecho es el despido injusto y el tiempo de servicios de más de una década (CSJ SL2156-2019). Sin embargo, ningún desatino cometió el ad quem al negar esta prestación, pues advirtió acertadamente que, para el 31 de julio de 2010, el demandante aún estaba vinculado laboralmente a la empresa, de donde se sigue, lógicamente, que para esa calenda aún no se había producido el despido, y por contera, no se pudo causar la prestación del artículo 111 convencional.

Por fuerza de lo expuesto, se concluye que los cargos no tienen vocación de prosperar. Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 15 XI. CARGO TERCERO Acusa la providencia del Tribunal por infracción directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 5 de la Ley 6 de 1945; 127 y 143 del CST; y 13, 25 y 53 de la CP. Puntualiza que el Tribunal se equivocó al considerar que hubo razones objetivas y serias que justificaban la diferenciación salarial entre el demandante y sus compañeros, siendo que en realidad no existían motivos fundados para ello.

Asevera que la distinción apoyada en el régimen de las cesantías de cada trabajador promueve actuaciones caprichosas por parte del empleador, con el único fin de ahorrar costos y obtener mayores utilidades a costa de los trabajadores. XII. CARGO CUARTO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los «21, 43, 65, 127, 128, 186, 253, 306, 467 y 476 del Código Sustantivo del trabajo, como consecuencia de la violación medio el artículo 333 del Código General del Proceso, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 13, 39, 48, 53 y 55 de la Constitución Nacional».

Expone que el Tribunal «[…] imprimió una hermenéutica errada al contenido de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al afirmar que los pagos generados al demandante se dieron por mera liberalidad y tenían unas destinaciones específicas para cuatro (4) eventualidades futuras del trabajador […]». Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 16 Resalta que el colegiado se equivocó al sostener que no se probó que el beneficio retribuyera directamente el servicio, siendo que ello sí está demostrado con el comunicado del 10 de diciembre de 2009 (f.° 100-101), en el que se le prometió introducir el pago del estímulo al ahorro como salario, a cambio de acogerse al régimen de liquidación anual de la Ley 50 de 1990, así como con los recibos de nómina que corroboran su pago habitual, permanente y periódico.

Enfatiza en que tampoco le sirve de sustento al Tribunal el artículo 128 del CST, pues el pacto escrito examinado en el sub lite no es susceptible de ser encasillado en dicho precepto legal. XIII. CARGO QUINTO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 27, 43, 65, 127, 128, 186, 253, 306, 467 y 476 del CST, como consecuencia de la violación medio del 333 del CGP, lo que llevó a la infracción del 13, 39, 48, 53 y 55 de la CP.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la intención de la accionada conforme documento adiado 10 de diciembre de 2009, era conseguir que el accionante se cambiara de régimen de cesantías, mas no generar un ahorro para eventualidades futuras. 2. No dar por demostrado, estándolo, que ese descuento como estímulo al ahorro, se generaba como contraprestación directa del servicio. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la intención de las partes al momento de la celebración del contrato laboral, era la de reconocer el 100% del total de los salarios generados por la efectiva prestación del servicio. Como pruebas inestimadas indicó las siguientes: Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 17 1. Comunicado emitido por la convocada a juicio, de fecha 10 de diciembre de 2009, con su anexo N° 2.

(FIs. 100, 101 y 102). 2. Recibos de pago de salarios y/o prestaciones sociales legales y extralegales y/o beneficio (Fls. 108, 178 y 197 a 199). 3. Certificados de salarios mes a mes (Fls. 314 a 337). En la demostración, reitera que el ad quem no valoró los comprobantes de nómina en los que se podía observar que el pago del estímulo al ahorro era habitual, permanente y periódico, como tampoco las cartas dirigidas por la empleadora, en las que esta informó que realizaría un aumento salarial a los trabajadores a cambio de la aceptación del cambio de régimen de cesantías, de lo cual dedujo que la aparente destinación del pago a un fondo de pensiones voluntarias no era real.

Insiste en que todo lo que recibe el trabajador como directa contraprestación de su fuerza de trabajo es salario, y no deja de serlo por el simple hecho de estipularse lo contrario. XIV. RÉPLICA Ecopetrol insiste en que el estímulo al ahorro no contiene las características del salario, pues es un aporte voluntario que no se paga directamente al trabajador.

Señala que ninguna de las pruebas en las que se apoya el cargo quinto contiene datos que indiquen que se presentó algún vicio del consentimiento, o que falten requisitos de validez. Deduce que ni las pruebas confrontadas en el cargo quinto ni los argumentos expuestos en «los cargos 3 y 4, en modo alguno desvirtúan los sustentos jurídicos y facticos de la sentencia que es objeto de censura, esto es: que el actor se Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 18 benefició con el estímulo al ahorro concedido por Ecopetrol S.A y acordó válidamente excluirlo como eventual factor salarial».

En lo tocante a la comparación con los otros empleados, afirma que carece de todo asidero jurídico, ya que estos tenían un régimen prestacional diferente por razones de tipo legal, de modo que su remuneración no podía ser confrontada con un criterio puramente nominal. XV. CONSIDERACIONES A continuación, la Corte deberá establecer si la sentencia de segunda instancia desconoció el principio de igualdad salarial, y si incurrió en algún yerro al no declarar que el beneficio denominado estímulo al ahorro era salario. 1. «A trabajo igual salario igual» Ningún yerro cometió el Tribunal al considerar que existían diferencias razonables para que el demandante y los señores Carlos Porras y Sandra Rodríguez, tuvieran remuneraciones diferentes.

En efecto, el casacionista no solo se abstuvo de probar un trabajo en idénticas condiciones en cuanto a funciones desarrolladas y jornada laboral con los trabajadores con quien pidió ser comparado, sino que además, en el proceso quedó demostrado que existían diferencias sustanciales con las condiciones de remuneración que tenían tales compañeros.

Por ejemplo, el accionante tenía salario ordinario mientras que el señor Carlos Porras, tenía sueldo integral, lo Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 19 que implica que este último recibía anticipadamente el pago de las cesantías, intereses de esta y prima de servicios. Con relación a la señora Sandra Rodríguez, esta pertenecía al régimen de liquidación anual de cesantías mientras que el demandante era del anterior, lo que implicaba una diferencia relevante frente al cálculo de esa prestación social.

Así las cosas, ningún error de juicio puede imputársele al colegiado, pues efectivamente tuvo en cuenta el artículo 143 del CST y advirtió las distinciones a las que se ha hecho referencia, las cuales permitieron advertir la razonabilidad del trato desigual entre el trabajador y sus compañeros. Corolario de lo anterior, no se observa que frente a la nivelación salarial el Tribunal hubiera cometido algún error. 2.

Estímulo al ahorro A través de comunicaciones del 24 de junio de 2008, 31 de octubre del mismo año, y 10 de diciembre de 2009 (f.° 96 al 101), la empleadora le informó al trabajador acerca de la aprobación de un estímulo al ahorro, el cual consistía en realizar a su cargo aportes voluntarios al fondo de pensiones de su escogencia. Los anteriores comunicados fueron firmados por el demandante.

En el segundo de ellos se sometió a consideración del actor una cláusula adicional al contrato de trabajo en los siguientes términos: Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 20 función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le corresponda al trabajador.

En relación con la naturaleza de este beneficio, pertinente es significar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre este punto en reiteradas ocasiones, y de manera uniforme ha sostenido que la finalidad del beneficio referido no era remunerar de manera directa la actividad que realizaba el asalariado. Efectivamente, al estudiar el alcance de los artículos 127 y 128 del CST en un asunto donde la demandada era la misma empresa de petróleos y se abordó igual cuestión, la Corte sostuvo en la sentencia CSJ SL5621-2018, reiterada en CSJ SL4850-2019 y CSJ SL1662-2021, entre otras, lo siguiente: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.

Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 21 En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.

Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Teniendo en cuenta lo anterior, no encuentra la Sala que el Tribunal haya cometido los errores enrostrados por el recurrente, comoquiera que sus conclusiones se encuentran acompasadas con el criterio pacífico y reiterado de esta Corporación que considera que el estímulo al ahorro no se otorgó como retribución directa del servicio. Por todo lo anterior, los cargos no salen victoriosos.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro Radicación n.° 78383 SCLAJPT-10 V.00 22 millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el nueve (9) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDISON PACHÓN AGUDELO contra ECOPETROL SA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ