CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67112 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5397-2018 Radicación n.°67112 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JAIME ARTURO TEJADA VALENZUELA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de julio de 2013, notificada a las partes en audiencia celebrada el 8 de octubre del mismo año, por la Sala Civil- Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Neiva, en el proceso que instauró contra ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Jaime Arturo Tejada Valenzuela promovió demanda ordinaria laboral, para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 4 de abril de 1983 y el 30 de diciembre de 2008, el cual finalizó por el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional a partir del 31 de diciembre de 2008. También solicitó que se declare que dicha pensión, así como el pago de las prestaciones sociales finales, « es inferior al promedio salarial devengado durante el último año de servicios» tal como está pactado en la convención colectiva de trabajo.

En consecuencia, pide que se condene a la accionada al reajuste de las mesadas pensionales, las cesantías y sus intereses, teniendo en cuenta lo realmente devengado en el último año de servicios, intereses moratorios, mesadas adicionales de junio y diciembre; la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido con la demandada, desde el 2 de abril de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2008, esto es, durante 25 años, 8 meses y 27 días. Adujo que la relación laboral de la Electrificadora del Huila S.A. ESP con el actor, se rigió por la convención colectiva de trabajo; que estuvo afiliado a la organización sindical, realizó aportes estatutarios y se benefició de la convención que, entre otras acreencias, consagra que los trabajadores que hubieran prestado 25 años de servicios a la entidad y hubieran cumplido 50 años de edad, tendrían derecho a la pensión vitalicia de jubilación liquidada con base en el 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios.

Afirmó que solicitó a la demandada el reconocimiento de dicha pensión, la cual le fue otorgada mediante documento de gerencia del 28 de enero de 2009, a partir del 31 de diciembre de 2008, en cuantía de $1.697.580. Explicó que, para la liquidación de su pensión, la Electrificadora accionada tuvo en cuenta como salario devengado entre el 1 de enero al 30 de diciembre de 2008 la suma de $9.132.150 y los siguientes factores salariales: auxilio de transporte, viáticos, prima de antigüedad, de vacaciones, de carestía, de junio y de diciembre por el valor de $11.238.807, para un total de $20.370.957, lo que arrojó una mesada pensional de $1.697.807, hecho que no es objeto de debate.

Señaló que el 15 de enero de 2009 la accionada le canceló el auxilio de cesantías, teniendo en cuenta un salario básico de $762.300 y los mismos factores salariales incluidos en la liquidación de la pensión, por el valor de $11.238.807, todo para un total por cesantías de $43.731.668, menos los anticipos, se obtuvo un saldo en favor del actor de $41.731.668.

Sin embargo, indicó que no se tuvieron en cuenta otras prestaciones sociales convencionales generadas y pagadas en su favor, por valor de $1.780.083, esto es, la prima de vacaciones y las vacaciones causadas en el 2008, pero pagadas en enero 15 de 2009, es decir, en el último año de servicios y por el periodo del 4 de abril al 30 de diciembre de 2008, el auxilio de alimentación y la bonificación por cumplimiento de metas.

Explicó que, en realidad, el promedio salarial devengado por él en el último año de servicios asciende a $22.151.040, sin tener en cuenta el auxilio de alimentación y la bonificación por metas cumplidas, por ende, le correspondía una mesada pensional de $1.845.920. Además, adujo que se le adeuda $3.818.519 a título de cesantías, pues no se tuvieron en cuenta las prestaciones sociales causadas y pagadas en el año 2008 por valor de $1.780.083.

Por último, manifestó que el 30 de septiembre de 2011, presentó reclamación administrativa, obteniendo respuesta negativa. La Electrificadora del Huila S.A ESP al contestar la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones invocadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó la vigencia de la relación de trabajo entre las partes, que ésta se regía por la convención colectiva de trabajo, aclarando que también se reguló por el código sustantivo del trabajo y el reglamento interno; admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, el monto del salario y demás factores tenidos en cuenta para su liquidación así como para el cálculo de las cesantías, el reconocimiento de otras prestaciones sociales extralegales proporcionales, por valor de $1.780.083, que no se incluyeron en la liquidación de la pensión y las cesantías, y la reclamación administrativa.

En su defensa explicó que en el documento de liquidación de cesantías, también se reconocieron las vacaciones y prima de vacaciones proporcionales para el periodo del 4 de abril al 30 de diciembre de 2008, pero no se incluyeron en el cálculo de pensión y cesantías porque no constituyen factor salarial. En dicha liquidación se tuvieron en cuenta todos los conceptos de salario legales y especialmente, los previstos en la convención colectiva de trabajo, según sus artículos 23 y 24.

Aclaró que la liquidación se realizó teniendo en cuenta que en el año solamente se causa una prima de vacaciones, por lo que los días liquidados de manera proporcional, se descuentan de la prima ya calculada; así, el actor no puede pretender que se incluya el salario promedio devengado en el último año, más las prestaciones sociales liquidadas proporcionalmente en el año 2008.

Respecto a la mesada catorce, afirmó que en virtud del parágrafo transitorio 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, solo aplica a quienes tienen derechos pensionales derivados del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que no es el caso, pues la prestación pensional del actor es convencional. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción de la acción, falta de legitimación en la causa, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación demandada a cargo de Electrohuila S.A. ESP, falta de causa para pedir, buena fe, compensación, mala fe del demandante, falta de prueba legal que demuestre la existencia de la convención colectiva auténtica y acta de depósito expedida por la autoridad laboral competente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Neiva, mediante sentencia del 12 de julio de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A ESP, como empleadora y JAIME ARTURO TEJADA VALENZUELA, como trabajador, se ajustó un contrato de trabajo que rigió del 4 de abril de 1983 y el 30 de diciembre del 2008, cuando finalizó con el reconocimiento en su favor de pensión de jubilación convencional exigible desde el día 31 de diciembre del 2008.

SEGUNDO: DECLARAR la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. ESP, liquidó correctamente la pensión de jubilación, y las cesantías y sus intereses, que le reconoció al señor JAIME ARTURO TEJADA VALENZUELA, según documentales que obran a folios 88 al 91.

TERCERO: ABSOLVER a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A ESP, del reajuste a las cesantías definitivas y sus intereses, la pensión de jubilación, la sanción moratoria, así como de las restantes pretensiones del actor.

CUARTO: DECLARAR probadas las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA, COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, Y BUENA FÉ, y negar las de compensación y mala fe.

QUINTO: CONDENAR al demandante a pagar las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conoció del recurso de apelación presentado por el demandante, en virtud de lo ordenado en el Acuerdo PSAA13-9909 del Consejo Superior de la Judicatura, y mediante decisión proferida el 30 de julio de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas al actor.

En su decisión, el Tribunal resaltó que los argumentos del apelante pretenden tergiversar el sentido que el juzgado dio al concepto devengado como «utilizar únicamente los valores que correspondan al periodo en que se causa los valores pagados en el último año», esto es, los emolumentos que ya entraron al patrimonio del demandante, por haber cumplido con el requerimiento exigido en la convención colectiva de trabajo para que fueran reconocidos.

Ello conlleva concluir que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, son los causados, « como lo refiere el recurrente». No obstante, dijo que la razón de fondo de la inconformidad del actor, se encamina a discutir que el a quo no tuvo en cuenta que le asiste el derecho a que los factores salariales indicados en la demanda inicial, sean tenidos en cuenta para calcular la pensión de jubilación convencional.

En ese orden, el Tribunal explicó que según el artículo 24 de la convención colectiva, esta prestación se liquida con el 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, pero no establece cuáles deben ser los factores salariales que se deben tener en cuenta para ello, lo cual resulta relevante, pues no es dable admitir, como lo hizo el juez de primer grado, que corresponden a los mismos factores previstos para liquidar las « primas», pues con ello interpretó la voluntad de las partes, sin que le fuera posible.

Esta consideración la sustentó en lo señalado en sentencia CSJ SL 6 sep. 2012, rad. 43261. Por tanto, señaló el Colegiado, ante el vacío convencional, el a quo debió remitirse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el cual indica los factores salariales para establecer el monto de la pensión de jubilación. Luego de transcribir el contenido de esta disposición legal, adujo que mediante documento de gerencia 051 de 2009 la demandada efectuó la liquidación de la referida prestación pensional, y al comparar los factores que tuvo en cuenta con los previstos en el referido decreto, evidenció que se incluyeron el sueldo ordinario, auxilio de transporte, prima de vacaciones, de junio, de navidad y viáticos.

Sin embargo, precisó que al revisar los comprobantes de nómina del último año servido (f.° 96 a 107) se observa que la demandada no tuvo en cuenta la bonificación cancelada el 15 de abril de 2008 por valor de $907.163, siendo que el Decreto 1045 de 1978 ordena que se incluya la bonificación por servicios prestados, equivalente a la bonificación por metas cumplidas que le fue cancelada al actor.

Igual ocurre con el auxilio de alimentación, que para el caso está representado en los vales pagados en el año 2008 equivalentes a $327.700. Indicó que no es cierto que en el año hubiese devengado dos primas de vacaciones, sino que, en la liquidación definitiva de prestaciones, se calculó esta acreencia en proporción al tiempo laborado, esto es, del 4 de abril al 30 de diciembre de 2008 ($1.753.631) y en la liquidación de la pensión, se incluyó el valor total causado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2008 ($1.950.418), razón suficiente para desestimar la reliquidación pensional con base en este factor.

En relación con los pagos efectuados al actor por concepto de «préstamo de la moto», más que una prestación laboral constituye una transacción comercial, en virtud de la cual, el actor alquila a la demandada su vehículo. En todo caso, no corresponde a un subsidio de transporte sino a una herramienta para el cumplimiento de la labor. Finalmente indicó que no se acreditó la causación de horas extras ni compensación en dinero por vacaciones.

Adujo que aunque al momento de liquidar la pensión, la accionada tuvo en cuenta la prima de carestía y de antigüedad, estos factores no se encuentran regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que no se pueden incluir en el reajuste pensional solicitado. En ese orden, señaló que al efectuar el cálculo de la pensión de jubilación con los factores salariales que la ley autoriza, se obtiene un valor inferior al reconocido por la entidad demandada, por lo que, al ser más beneficioso, se mantendrá. La liquidación efectuada por el Colegiado, fue la siguiente: Factor Salarial Valor Salario básico x 12 9.132.150 Horas extras 00 Auxilio de Transporte 617.833 Viáticos 247.475 Prima de vacaciones 1950.418 Prima de junio 1.588.096 Prima de navidad 2.440.557 Auxilio de alimentación 327.700 Bonificación 907.163 Trabajo suplementario 00 Gastos de representación 00 Incrementos 00 Total $17.211.392 /12 $1.439.782 100% Valor mesada $1.439.781 Finalmente afirmó que los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar las cesantías, se ajustan a los previstos en el artículo 23 convencional para tal efecto, como se advierte en la liquidación vista a folio 14 del expediente.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se ordene el reajuste de la pensión de jubilación convencional, las prestaciones sociales finales -teniendo en cuenta los factores salariales realmente devengados en el último año de servicios-, el reconocimiento de la mesada 14, la indemnización moratoria y los intereses.

Con tal propósito formula un cargo, que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º, 12, 14, 19, 127, 128, 139, 132, 467, 468, 469, 470 del CST, en relación con los artículos 29, 53, 58, 93, 228 y 230 de la Constitución Política, los Convenios 87 y 98 de la OIT, los artículos 31, 48, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, 41 de la ley 142 de 1994, 1° y 45 del Decreto 1045 de 1978 y 1º, 2º y 8º de la Ley 153 de 1887.

Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.No dar, por cierto, siéndolo, además de ser un hecho notorio, que la empresa demandada ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A ESP., como su propia razón social lo indica, es una empresa prestadora de servicio público domiciliario, que se rige en sus relaciones laborales por el Código Sustantivo del Trabajo y la convención colectiva de trabajo (Ley 142 de 1994, articulo 41). 2.No dar por demostrado, estándolo, que desde la misma demanda (pretensiones), se peticionó la reliquidación de la pensión de jubilación convencional y de las prestaciones sociales finales, “teniendo en cuenta lo realmente devengado en el último año de servicio”, sean de origen legal o extralegal o convencional dichos ingresos. 3.No dar por demostrado, estándolo, que las relaciones laborales del demandante con la demandada, se rigieron por la convención colectiva de trabajo y el Código Sustantivo del Trabajo derecho privado y no por el Decreto 1045 de 1978, propio de los empleados públicos y trabajadores oficiales, tema que no fue objeto de debate entre las partes de este proceso. 4.No dar por demostrado, estándolo, que la empresa para la liquidación de la pensión de jubilación convencional y las prestaciones sociales finales, no tuvo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados y pagados durante el último año de servicio.

Considera que los anteriores yerros se originaron por la indebida apreciación de: (i) los desprendibles de pago y nómina (f.º 96 a 107); (ii) el documento de gerencia 051 de 2009 (f.º 13, 88 a 89); (iii) la liquidación final de prestaciones sociales (f.º 14 a 15 y 91 a 92), (iv) la convención colectiva de trabajo (f.º 16 a 60) y (v) la constancia de pago de la bonificación por metas cumplidas (f.º 126).

En la demostración de la acusación, explica que está de acuerdo con las conclusiones fácticas de la sentencia de segundo grado en cuanto a la relación de trabajo y a que la bonificación por metas cumplidas ($907.163) y los vales de alimentación ($327.700) constituyen factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales finales, como lo indicó el Tribunal.

Asegura que las partes también aceptaron que la convención colectiva de trabajo allegada a folios 16 a 60, es aplicable al actor para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación allí prevista, la cual le fue concedida mediante documento de gerencia 051 de 2009 a partir del 31 de diciembre de 2008 en cuantía de $1.697.580 (f.° 88 y 89).

Resalta que, al contestar la demanda, la accionada aceptó los hechos 4, 5, 6, 7 y 8. Así, quedó admitido que la relación laboral entre las partes se rige por el Código Sustantivo Del Trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno (hecho 4°). Ello es así, porque la demandada es una empresa mixta que presta un servicio público domiciliario, más su propia naturaleza jurídica como consta en el certificado de Cámara de Comercio que se allegó y a su propia razón social, asunto no debatido por las partes; por tanto, el colegiado se equivoca al afirmar que ante el vacío convencional, el juez ha debido acudir al Decreto 1045 de 1978.

Esto como quiera que ante los vacíos de la norma extralegal se debe remitir al Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del sector privado, más no al decreto invocado en la sentencia recurrida. Indica que la convención colectiva establece que la pensión de jubilación se liquidará con el 100% del salario promedio que estuviere devengando durante el último año de servicio, y como no especifica qué se debe entender por salario promedio o los elementos que lo integran, se debe acudir a las normas legales que regulan la materia, tal como lo establece el artículo 230 del CST, o al tratamiento que las partes han dado a dicho concepto.

Así, se han debido tener en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios que la empresa incluyó para reconocer la pensión y la liquidación de prestaciones sociales (f.° 88 a 92) y además, lo dispuesto en el CST para definir qué se entiende por salario. En ese orden, afirma que el juez de alzada incurrió en un error inexcusable, al acudir al Decreto 1045 de 1978 para definir que la prima de carestía y de antigüedad no se contemplan como factores salariales para liquidar la prestación pensional, cuando la propia demandada tuvo en cuenta estos conceptos para tal efecto, y no fue objeto de discusión. Así, en el documento de gerencia 051 de 2009 (f.° 88 – 89) mediante el cual la empresa liquida la pensión de jubilación, incluyó los salarios devengados en el último año, por la suma de $9.132.150 y los conceptos de auxilio de transporte, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de carestía, viáticos, prima de junio y prima de diciembre por valor de $11.238.807, para un total de $20.370.957, lo que arrojó una mesada pensional de $1.697.807, equivalente al 100% del salario promedio del último año, hecho que no fue objeto de debate.

Agrega que con estos mismos factores, fueron liquidadas las cesantías definitivas. Por tanto, si la empresa toma en cuenta la prima de carestía y de antigüedad como factor salarial, los jueces no pueden desconocerlo; lo mismo ocurre con la prima de vacaciones, por lo que las que se reconozcan y paguen al trabajador, también tendrán connotación salarial, eso fue lo que debió revisar el Tribunal, pero no lo hizo porque acudió a una norma que no era aplicable.

En ese orden, concluye, los factores «devengados, pagados o percibidos» en el último año, deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión y las cesantías, que en su caso, corresponden a un total de $26.734.677, compuesto del sueldo $9.132.150, más las prestaciones reconocidas $11.238.807, las prestaciones proporcionales pagadas pero no reconocidas por la demandada $1.780.083 (f.° 14 y 88), más la bonificación por cumplimiento de metas $907.163, los vales de alimentación $327.700 (f.° 126) y el pago de rodamiento o alquiler de moto $3.348.774 (f.° 96 a 107).

Lo anterior, permite establecer una mesada pensional de $2.227.889 y un saldo por concepto de cesantías de $13.651.063. Afirma que además de que la bonificación por cumplimiento de metas fue definida por el Tribunal como factor salarial, éste carácter se ratifica con lo dispuesto en el artículo 127 del CST, pues se trata de un pago efectuado como retribución directa del servicio, por haber laborado con más eficiencia y haber cumplido el trabajo encomendado.

También afirma que en el artículo 21 convencional «denominado viáticos», se pactaron los vales de alimentación y su cuantía, y en el parágrafo tercero se estableció que los viáticos serían factor salarial. Resalta que de conformidad con el artículo 128 del CST, el auxilio de alimentación constituye salario si las partes expresamente no dicen lo contrario, y en este caso, expresamente lo pactaron como factor salarial.

De otro lado, explica que los jueces de instancia sí pueden interpretar la convención colectiva de trabajo, para acoger el entendimiento más favorable al trabajador, lo cual es diferente en el recurso de casación, donde se evalúa como prueba más que como norma; por tanto, el Tribunal sí estaba facultado para interpretar tal estatuto extralegal.

También alega que tiene derecho a la mesada 14, pues al entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas, lo que le permite acceder al régimen anterior a esta reforma constitucional, más cuando la convención fue pactada con antelación a ella. Finalmente resalta que la equivocada liquidación de las cesantías y la pensión se debe al capricho del funcionario que la efectúa, quien cree que sólo debe reconocerse una sola prestación por año o que el auxilio de alimentación no es salario.

Esto evidencia la procedencia de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, la cual no depende de la buena o mala fe del empleador, pues es algo subjetivo demostrar lo uno o lo otro. En todo caso, como la jurisprudencia ha condicionado esta indemnización a la evidencia de mala fe, se resalta que «solamente cuando el empleador tiene razones poderosas y jurídicas para discutir la calidad del contrato por él celebrado, puede decirse que existe buena fe» (CSJ SL10 dic. 2009, sin número de radicación).

CONSIDERACIONES El Tribunal consideró improcedente la reliquidación pensional solicitada, en razón a que concluyó que para el cálculo de esta prestación, no era dable incluir las primas de carestía y de antigüedad por cuanto el Decreto 1045 de 1978 no las contempla como factor salarial, aunque sí el auxilio de alimentación y la bonificación por cumplimiento de metas.

Además, señaló que la prima de vacaciones sí se había tenido en cuenta, sin que fuera correcto entender que en el último año el actor recibió dos primas, pues la pagada en la liquidación definitiva es solo una proporción del valor total ya incluido en el cálculo de la pensión. Finalmente adujo, que no había prueba del pago de vacaciones para el último año. Con base en estas consideraciones encontró que el valor de la mesada pensional resultaba inferior al reconocido por la empresa demandada, razón por la cual, mantuvo éste último por ser más favorable.

En cuanto al auxilio de cesantías, señaló que fue liquidado conforme los parámetros del artículo 23 convencional, por lo que no opera su reajuste. Esta decisión es cuestionada por el censor, quien asegura que el Colegiado se equivocó al excluir de la liquidación pensional, el valor de la prima de antigüedad y de carestía, cuando éstas de manera expresa fueron incluidas por la demandada, y frente a ello no existió reparo o controversia entre las partes.

Insiste en que además de la prima de vacaciones ya reconocida en la liquidación de la pensión y de las cesantías, debe incluirse la pagada de manera proporcional para el lapso del 4 de abril al 30 de diciembre de 2008, así como las vacaciones, prestaciones que ascienden al valor de $1.780.083. Además, asegura que en dichas liquidaciones, debe incorporare el valor de la bonificación por metas cumplidas, auxilio de alimentación y alquiler de moto, por tener carácter salarial.

Así, evidencia la Sala que el reproche se centra en discutir la forma como el Colegiado estableció los factores que debían tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación convencional y las cesantías definitivas y los que no, pues a su juicio, todos los que invoca, proceden para dicho cálculo. Así se pasa a estudiar: Auxilio de alimentación y bonificación por metas: El reparo del censor en cuanto a la naturaleza salarial de la bonificación por cumplimiento de metas y del auxilio de alimentación, además de ser inane, dado que pretende que se concluya lo ya advertido por el juez de alzada, constituye un reproche jurídico, pues cuestiona la norma en virtud de la cual debe darse carácter de salario a estas prestaciones.

En efecto, el recurrente aduce que no es con base en el Decreto 1045 de 1978 que debe concluirse la naturaleza salarial de la referida bonificación y el auxilio de alimentación, sino que debe hacerse con fundamento en la convención colectiva de trabajo y el CST aplicable a los trabajadores particulares, como el actor. Planteamiento que es de estirpe eminentemente jurídica, pues solicita de la Corte, definir cuál es la legislación aplicable al presente asunto, por ende, no puede ser abordado por la senda escogida por el censor, que es precisamente la de los hechos o las pruebas.

En todo caso, como se indicó, resulta intrascendente para las resultas del reajuste invocado, pues persigue que se definan como salario, dos acreencias ya calificadas como tal connotación por el Tribunal, esto es, el auxilio de alimentación y la bonificación por cumplimiento de metas. Primas de antigüedad y de carestía La prestación pensional, fue reconocida por la demandada mediante decisión de gerencia n.° 051 del 28 de enero de 2009, y se ordenó pagar a partir del 31 de diciembre de 2008 en cuantía mensual equivalente a $1.697.580.

En su liquidación se incluyeron como factores salariales, los siguientes conceptos y valores: SUELDOS DEVENGADOS: Del 1 – I-2008 al 15- II 2008 $752.000x45/30 1.128.000.00 Del 16- II AL 30- XIL 2008 $762.300.00 X 315/30 8.004.150.00 FACTORES SALARIALES: Horas extras 00 Auxilio Transporte 617.833.00 Viáticos 247.475.00 P. Antigüedad 3.769.097.00 P. Vacaciones 1.950.418.00 P. Carestía 625.331.00 P. Junio 1.588.096.00 P. Diciembre 2.440.557.00 TOTAL DEVENGADO.238.807.00 $20.370.957.00 SALARIO ANUAL $20.370.957.00/12= $1.697.580.00 VALOR PENSIÓN: $1.697.580 X 100%= $1.697.580.00 Estos mismos factores salariales, fueron incluidos en la liquidación definitiva de cesantías, tal como se advierte en dicho documento visto a folio 14 del expediente.

Así entonces, se encuentra que para el cálculo de la mesada pensional y del auxilio de cesantías definitivo, la accionada reconoció las primas extralegales de antigüedad y carestía, como factor salarial para calcular tanto la pensión como las cesantías definitivas, circunstancia que no fue objeto de controversia, pues en la misma contestación de la demanda, denunciada por el censor en la sustentación del cargo, la accionada admitió haber efectuado la liquidación de dichas acreencias con la inclusión de los mencionados factores y explicó que dicho cálculo lo realizó en los términos del artículo 23 convencional, el cual establece los factores salariales para la liquidación de prestaciones legales y extralegales, ahora dicho artículo consagró:

ARTÍCULO VEINTITRÉS LIQUIDACION DE PRESTACIONALES LEGALES Y EXTRALEGALES Las prestaciones legales y extralegales en su valor se liquidarán conforme lo viene haciendo la Empresa. ELECTROHUILA S. A-ESP pagará las cesantías a sus trabajadores cuando éstas tengan carácter de definitivas, a más tardar veinte (20) días hábiles posteriores a la presentación por el trabajador de los respectivos paz y salvos exigidos por la Empresa a saber: Jefe Inmediato, Recursos Físicos, Almacén, Recursos Financieros, - Contabilidad, - Cooperativa, Sindicato.

Los intereses a las Cesantías, mientras el trabajador estuviere vinculado a la Empresa, se le pagarán a más tardar el treinta y uno (31) de enero del año siguiente a que corresponda la liquidación de éstas, o sea las del año inmediatamente anterior. Todo hasta tanto la Empresa estuviere pagando directamente estas prestaciones. (Cláusula 9°.

C.C. 1977). PRIMAS: Todas las primas se liquidarán con el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, esto es tomando los ingresos de las veinticuatro (24) quincenas anteriores a la fecha del pago de la prima correspondiente o el tiempo proporcional a él. Constituyen salario promedio para el pago de estas primas, el sueldo básico mensual más doceava parte de: Las primas de antigüedad, carestía, junio, diciembre, vacaciones, las horas extras, los recargos, la sobre- remuneración por trabajo dominical y festivos, viáticos y auxilio de transporte.

Siendo ello así, no resulta acertada la consideración del Tribunal de excluir de la liquidación de la pensión de jubilación las referidas primas de antigüedad y de carestía, pues la misma demandada derivó razonablemente de esta estipulación, que tales acreencias constituyen factor salarial para calcular prestaciones extralegales y legales.

Esta equivocación resulta ostensible y protuberante, toda vez que desconoció la inclusión de las mencionadas primas extralegales en el cálculo de la pensión de jubilación, contrariando el querer de las partes y la aceptación expresa de la accionada al respecto, manifestada tanto en la liquidación efectuada en el documento de gerencia 051 de 2009, como al dar respuesta a la demanda.

Sin embargo, no se casará la decisión impugnada, porque en instancia se llegaría a la misma conclusión absolutoria impartida en primera instancia. Lo anterior, como quiera que en el documento de gerencia 051 de 2009, ya referido, y para liquidar la pensión de jubilación, la demandada tuvo en cuenta los conceptos de prima de carestía y de antigüedad, por ende, no sería posible ordenar el reajuste de tal prestación con la inclusión de éstas acreencias, nuevamente.

Finalmente, tampoco se casará respecto del cálculo de las cesantías, pues, fueron liquidadas correctamente en los términos del artículo 23 convencional, esto es, con inclusión de los referidos factores. Rodamiento o alquiler de moto De otro lado, debe señalarse que resulta improcedente el estudio de la naturaleza salarial del valor pagado al actor por concepto de « rodamiento o alquiler de moto», reclamado igualmente en casación, pues el reajuste pensional y de cesantías planteado en la demanda inicial, no se fundó en la inclusión de este rubro, sino en que se tuviera en cuenta: $1.780.083 por concepto de prestaciones sociales reconocidas proporcionalmente (prima de vacaciones y vacaciones), el auxilio de alimentación y la bonificación por cumplimiento de metas, empero, nada se adujo en relación con el alquiler de moto, ahora discutido, frente al cual, la demandada no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

Ahora, aunque el Tribunal abordó su análisis ante la alzada del demandante, ello no desnaturaliza su carácter de hecho nuevo e incluso, modificatorio de la causa petendi, pues así se haya estudiado en la sentencia impugnada, si no constituyó un fundamento fáctico de la demanda inaugural, no puede ser invocado ahora en casación, de lo contrario, se estaría desconociendo el debido proceso de la parte demandada.

En todo caso, si se entendiera que, por el hecho de que el Tribunal abordó el tema del carácter salarial del pago por rodamiento o alquiler de vehículo y lo negó, quedaba habilitada la parte recurrente demandante para reprochar este puntual aspecto en casación, lo cierto es que tampoco resulta procedente su estudio en el recurso extraordinario, pues en la sustentación no expone argumento alguno tendiente a desvirtuar las conclusiones del Colegiado al respecto.

Adviértase que, para restarle carácter salarial, el sentenciador afirmó que más que una prestación el «préstamo de vehículo» era una transacción comercial en virtud de la cual el actor alquiló un vehículo a la demandada, y en todo caso, correspondería a una herramienta de trabajo no a un subsidio de transporte. Esta consideración se dejó libre de ataque, razón por la cual, mantiene la presunción de acierto y legalidad de la sentencia en este puntual aspecto, referido a la naturaleza del pago denominado en casación « rodamiento o alquiler de moto».

Prima de vacaciones y vacaciones proporcionales: El censor también pretende que se reajuste la pensión de jubilación y el auxilio de cesantías, con base en la inclusión de la prima de vacaciones y vacaciones causadas proporcionalmente por el periodo comprendido entre el 4 de abril y el 30 de diciembre de 2008, cuyo reconocimiento fue efectuado en la liquidación definitiva de cesantías vista a folio 14 del expediente.

Allí, la demandada ordenó el pago de $282.686 por concepto de vacaciones proporcionales y $1.497.397 por prima de éstas, para un total de $1.780.083, suma que la parte actora pretende que se incluya en el cálculo de la mesada pensional y de las cesantías, sin embargo, ello es improcedente. En efecto, las vacaciones no fueron contempladas en la convención colectiva como factor salarial para realizar tal liquidación y legalmente tampoco lo constituyen, por ende, no existe yerro fáctico alguno. Ahora, la prima de vacaciones si fue acordada por las partes como un concepto que debe incluirse en el cálculo pensional y de cesantías (artículo 23 convencional); sin embargo, en la liquidación final de cesantías se incluyó efectivamente este rubro en cuantía equivalente a $1.950.418, devengado en el último año, mismo valor que se tuvo en cuenta, para el cálculo de la mesada pensional, según el documento de gerencia 051 de 2009, ya revisado.

Lo que ocurre, es que el monto reclamado por el actor y ordenado pagar en el documento de folio 14 ($1.497.397), es tan solo una proporción del valor total de la prima de vacaciones por todo el año laborado, pero no una segunda prima, como lo sugiere el censor. Mesada catorce: Finalmente, se advierte que el recurrente insiste en el reclamo del reconocimiento y pago de la mesada 14, pues considera que tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior al Acto Legislativo 01 de 2005, sin embargo, se advierte que, frente a tal pretensión, ninguna consideración efectuó el Tribunal y por ende, no resolvió nada al respecto, pese a que había sido objeto del recurso de alzada como se advierte en su sustentación (f.° 151 a 154).

Así, como el tema fue materia de apelación y el ad quem no se pronunció, el recurrente debió acudir en la oportunidad que la ley adjetiva le brinda, al remedio procesal que establecía el artículo 311 del CPC, vigente para cuando fue emitida la sentencia de segundo grado, para solicitar la adición o complementación de la sentencia de segundo instancia, sin embargo, prefirió guardar absoluto silencio.

Esta omisión del recurrente, no permite que la Corte asuma el estudio del punto no resuelto por el Tribunal, tal como se ha considerado en sentencia CSJ SL, 27 sept. 2002, rad. 18438, al señalar: Sobre el primer aspecto, debe recordarse que el artículo 311, inciso primero del Código de Procedimiento Civil, consagra que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, debe adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. De esta forma, el punto no puede ser analizado en casación, pues debió la parte impugnante solicitar sentencia complementaria para que el Tribunal se pronunciara respecto de la petición tercera, si la consideraba omitida.

Así se ha venido pronunciando la Corte, entre otras, en las sentencias con Radicación 12113 del 12 de agosto de 1999 y 16089 del 28 de agosto de 2001. Este mismo criterio sobre la imposibilidad de asumir el estudio de un aspecto de la litis recurrido en apelación, pero no definido por el ad quem, fue expuesto en sentencias CSJ SL8298-2017 y CSJ SL11901-2017, entre otras.

Así las cosas, ante la falta de resolución de este extremo de la litis por parte del juez de segundo grado, lo procedente era su adición mediante sentencia complementaria, pero si ello no es solicitado por la parte ante ese fallador, no es posible discutirlo luego, a través del recurso de casación. Conforme lo anterior, no le es posible a la Sala analizar un asunto que no abordó el Tribunal, en la medida que no pudo haber cometido los errores que se le endilgan, cuando ninguna manifestación hizo sobre el tema en concreto.

En los términos expuestos, el cargo no prospera. Sin costas en casación, por cuanto si bien la acusación resultó parcialmente fundada, finalmente no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2013 por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME ARTURO TEJADA VALENZUELA contra ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. ESP.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00