SL5396-2021 — Corte Suprema

SL5396-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[...] debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como "la afiliación se hace libre y voluntaria", “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: ‘Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado’. ‘Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]’. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". (Destaca la Sala). Corolario de lo antes señalado, es que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Esto importa relievarlo (sic), porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «[…] la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467-2021 y SL1465-2021). En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos- Tesis: «Con fundamento en lo expuesto, es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. Ello es así, en la medida en que el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021). En ese orden, es claro para la Sala que la decisión del Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte, razón suficiente que conduce a su quiebre». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «[…] bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Colfondos S.A., brindó una asesoría adecuada a la accionante, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Asimismo, el interrogatorio de la demandante no contiene ninguna confesión, pues a lo sumo solo aceptó que la pasiva le dijo que podía pensionarse anticipadamente, pero no manifestó que le hubiera suministrado una completa información sobre los efectos que en el caso particular le representaban. Por lo tanto, no existe duda de que Colfondos S.A., no le brindó a la demandante una información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Por consiguiente, el cambio de régimen de la accionante al RAIS es ineficaz, circunstancia que implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se dio, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020). Como quiera que así lo decidió el a quo, se confirmará la decisión de primera instancia en lo pertinente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[…] las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia citada lo siguiente: “Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad", premisa que implica dar a conocer "las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Aunque los cargos primero y segundo en varios pasajes aluden a aspectos fácticos ajenos a la senda escogida, tal desafuero no es insuperable si, para la decisión, se presta atención únicamente a las consideraciones de índole jurídico sobre las que se cimienta el ataque. Igualmente los defectos de mixtura que le atribuye la oposición a la demanda de casación, quedan superados al unir la Corte los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la censura es que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Colfondos S.A. De todas maneras, la flexibilización de las reglas del recurso extraordinario cobra mayor relevancia en asuntos como este, en el que están en el medio principios y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión, que podrían verse afectados, y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5396-2021 Radicación n.° 89103 Acta 045 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA JANNETH CORTÉS BELTRÁN, contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, COLFONDOS S.A. (COLFONDOS S.A.).

ANTECEDENTES La accionante demandó a las accionadas, para que se declare ineficaz su traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por Colfondos S.A., Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuentemente, se ordene transferir a Colpensiones los aportes realizados y a esta última a aceptarlos.

Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 1° de marzo de 1962; se afilió a Colpensiones el 26 de septiembre de 1978 y pasó a Colfondos el 1° de julio de 2000, última que no le informó en forma clara, concisa y veraz, de las consecuencias que traería el cambio de régimen; el 2 de abril del 2018 le solicitó a la sociedad demandada la nulidad del traslado del RPM al RAIS, petición que fue negada el 17 de abril de la misma anualidad, bajo el argumento de que no hubo indebida asesoría o engaño y; que en la misma fecha elevó ante Colpensiones petición con la misma finalidad, la cual fue resuelta de manera desfavorable, al considerar que su traslado fue válido.

Al contestar el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones allí contenidas. Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y afiliación de la demandante, la del traslado al fondo privado, a su vez, que el ingreso al RAIS de la demandada, lo realizó sin tener conocimiento de los beneficios o detrimentos que esto le ocasionaría, y la negativa que dio para el retorno de la accionante al RPM.

Presentó las excepciones de prescripción y caducidad; inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe. Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 3 Colfondos S.A., sostuvo que la actora estuvo válidamente afiliada desde el día 17 de julio del 2000, por ende su traslado era válido, ya que le suministró información completa y precisa al momento del cambio de régimen, por lo tanto, admitió que negó la solicitud de nulidad del traslado.

Propuso las excepciones de validez de la afiliación; inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de septiembre del 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen efectuado por la demandante, MARTHA JANNETH CORTÉS BELTRÁN identificada con C.C. N° 51.633.974 que realizó con destino a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS el día 17 de julio de 2000, en consecuencia, CONDÉNESE a tal fondo privado a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la actora como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora entre otros con todos sus frutos e intereses, esto es con los rendimientos que se hubieren causado.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la demandante MARTHA JANNETH CORTÉS BELTRÁN a dicha administradora del Régimen de Prima Media con prestación definida, el cual se declara es el único válido en relación con la demandante y a recibir el saldo de la cuenta de ahorro individual de la misma que se ordenó en el numeral primero que antecede.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 20 de noviembre del 2019, al resolver el recurso de apelación presentado por Colfondos S.A. y el grado jurisdiccional de Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 4 consulta a favor de Colpensiones, revocó la sentencia de primer grado y absolvió a las demandadas de lo pretendido.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico, determinar si había lugar a declarar la ineficacia del traslado al RAIS, en consecuencia, si procedía el regreso al RPM, y en este último caso, si procedía la devolución de los rendimientos financieros y los gastos de administración. Anunció que tendría en cuenta además de todos los medios de convicción aportados al proceso, la normatividad contenida en los artículos 13, 61, 112 de la Ley 100 de 1993; 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508, 1509 del CC; 5, 11 del decreto 692 de 1994 y; la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto.

Indicó que no había discusión en que la demandante se trasladó del RPM al RAIS, tal como se observa en el formulario de afiliación (f.° 163); que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1° de abril de 1994, tenía 35 años y no tenía 15 años de servicio (f.° 19); que al momento del cambio de régimen sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993.

Empezó por resolver el grado jurisdiccional de consulta concedido a favor de Colpensiones, para lo cual, dijo que lo primero que se debía observar era que la razón legal para declarar la ineficacia del traslado está contenida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y se da cuando cualquier Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 5 persona atenta contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de régimen y fondo, situación que no se acreditó en el presente caso.

Señaló que cuando la Corte ha declarado la mencionada ineficacia, lo ha hecho cuando los demandantes, al momento del cambio de régimen, tenían una expectativa pensional legítima o un derecho adquirido, aspectos que en la presente litis no se cumplen, puesto que la accionante para la fecha del traslado, contaba con 38 años, 933,57 semanas y le faltaban 17 años para adquirir la pensión en el RPM.

Para valorar los medios de convicción, tuvo en cuenta el principio de la «comunidad de la prueba», de donde extrajo, frente a la falta de asesoría, que la misma fue desvirtuada con los testimonios rendidos, así: la señora Martha Lucía Díaz dijo que respecto a que les informaron estos fondos dijo que prácticamente en esa reuniones les explicaban los beneficios que los fondos tenían, lo que era una cuenta individual, que iban a obtener muchos beneficios en cuanto a la edad de pensión, que no iba a ser necesaria, que no iban a estar sujetos a semanas de cotización, que de pronto su plata iba ser invertida y que iban a tener más rentabilidad, que básicamente eso, más adelante informó que le consta que la demandante se afilió a COLFONDOS y le consta porque estaban en las mismas reuniones en ese tiempo la testigo se afilió a PORVENIR y la demandante a COLFONDOS también señaló que expusieron que en el fondo que manejaba el estado era menos la probabilidad de pensión porque era un fondo común en el instituto de seguros sociales en ese entonces eso significaba que iban a tener mayor posibilidad de pensionarse con más plata en el fondo privado y la señora Ángela María Orozco expuso que le consta que COLFONDOS le dio la información, contestó que todos los fondos le dieron información estaba PORVENIR, HORIZONTE, no recuerda ya mucho sería PROTECCIÓN todos los fondos llegaban a dar charlas y a decir las cosas que tenían tan buenas para cada uno de ellos, así de COLFONDOS se acuerda afirmó que sí claro todos los fondos llegaron y vieron esas charlas.

Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 6 De lo anterior, consideró que a la demandante el fondo privado le proporcionó al momento del traslado la información requerida sobre los aspectos del régimen de pensiones y las diferencias entre ellos, por lo que no era dable declarar la ineficacia. Aclaró que, en cualquiera de los regímenes el monto de la pensión se define al momento de causar los requisitos exigibles en la pensión y no al momento de la afiliación, en la medida en que dicho monto depende de muchos factores, por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación, puede ser variables por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado, que no la invalidan, máxime cuando la ley dio un plazo a los afiliados para trasladarse y en este caso ello no sucedió dentro del periodo correspondiente.

Sustentó ello en la sentencia CC C-1024-2004. Finalmente subrayó, que no está probado que la actora hubiese sido objeto de presión o engaño al momento de suscribir el formulario de traslado, por lo que concluyó, que su consentimiento no estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, y si en gracia de discusión se aceptará que la demandante incurrió en una equivocación para la toma de su decisión, sería de derecho, el cual no vicia el consentimiento de quien lo presta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia confirme la del juzgado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que replicados, se examinan conjuntamente por referirse al mismo tema y por contener argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa denuncia la interpretación errónea de los artículos 13 literal b), 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993; 3° literal c) de la Ley 1328 de 2009; 2, 3, 5 y 7 del Decreto 2241 de 2010, compilado en el Decreto 2555 del 2010 y; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Asegura que la infracción de la norma enjuiciada por parte del sentenciador de alzada se dio porque consideró que no cumplía con las condiciones necesarias que debían acreditarse para declarar la ineficacia del traslado, al no ser beneficiaria del régimen de transición ni estar ad portas de un estatus pensional, situación que va en contravía del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que contempla que la libre y voluntaria escogencia del régimen sin requisitos adicionales.

Señala frente a este último aspecto, que basta con que la administradora de pensiones no hubiere cumplido con el deber de información, para declarar la ineficacia del traslado. Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 8 Recuerda que a las AFP se les impusieron unas obligaciones, como la establecida en el artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, correspondiente al deber de suministrar a sus usuarios la información necesaria que garantice la mayor transparencia en las operaciones que realicen, la cual debía ser instruida, de tal forma que permitiera proteger el derecho a la elección libre y voluntaria del régimen pensional, y no cualquier información con el fin de que conocieran las ventajas y desventajas del régimen administrado por ellas, sin que se exija para ello, que tuviera o no régimen de transición o un derecho causado o una expectativa legítima.

Como sustento de ello cita las sentencias CSJ SL1452 de 2019, SL 19447 de 2007 y SL1452-2019. VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, […] del artículo 167 del Código General del Proceso aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo a la violación directa de los artículos de los artículos 13, 29, 48; 53 de la Constitución Política, artículos 2, 3, 4, 10, 11, 13 literal b, 33, 34 de la Ley 100 de 1993, artículo 2 de la Ley 797 de 2003, Decreto 692 de 1994.

Reprocha que el ad quem no aplicara el principio de la carga dinámica de la prueba, bajo el argumento de que se debía revisar la integridad de las pruebas allegadas, concluyendo erróneamente con los testimonios de la parte demandante que Colfondos S.A. brindó la información necesaria, cuando era el fondo privado quien debió probar su adecuada gestión. Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 9 Subraya que conforme al precedente jurisprudencial de la Corte, ésta se encuentra en cabeza de la sociedad demandada a quien le correspondía allegar los medios de convicción que acreditaran el buen consejo en el manejo de la información suministrada a la demandante, pues a las administradoras de fondos de pensiones se les ha impuesto una serie de obligaciones enmarcadas en la protección de sus afiliados, aspecto que en este caso no ocurrió, ya que Colfondos S.A. no demostró haber cumplido con su deber de asesoría. VIII.

CARGO TERCERO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 1502, 1508,1515 y 1603 del CC; 114 de la Ley 100 de 1993; 167 del CGP;145 del CPTSS; 3° del Decreto 3800 de 2003; 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y; 29, 48 y 53 de la C.N. Le endosa al ad quem los siguientes yerros fácticos: 1.

Dar por demostrado sin estarlo que Colfondos S.A., para el día 01/07/2000 suministró la información veraz y oportuna de las incidencias del cambio de régimen a la afiliada señora Martha Janeth Cortes Beltrán, para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que Colfondos S.A., suministró la información relacionada con los requisitos para la garantía de la pensión mínima a la demandante señora Martha Janeth Cortes Beltrán, que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que la Colfondos S.A., suministró la información relacionada con los requisitos para la devolución de saldos a la demandante señora Martha Janeth Cortes Beltrán, sin importar la edad.

Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 10 4. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante señora Martha Janeth Cortes Beltrán se trasladó del RPM al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria. 5. No dar por demostrado estándolo, que la demandante señora Martha Janeth Cortés Beltrán fue engañada por omisión por parte Colfondos S.A., puesto que este entregó únicamente información sobre presuntos beneficios del RAIS y no sobre los riesgos y consecuencias adversas de su afiliación, para la toma de la decisión en la selección del régimen pensional generando con ello un engaño para la toma de decisión y por ende generando error en el consentimiento. 6.

No dar por demostrado estándolo, que la demandante señora Martha Janeth Cortes Beltrán fue engañada por omisión por parte AFP Colfondos S.A., al haber omitido entregar la información relevante para la toma de decisión en la selección del régimen pensional generando con ello un engaño para la toma de decisión y por ende generando error en el consentimiento.

Como pruebas mal estimadas, relaciona las siguientes:  Solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y pensiones obligatorias No. 746004, allegado por Colfondos S.A.  Testimonio de Angela Maria Orozco.  Testimonio de Martha Lucia Diaz Martínez. Le increpa al Tribunal que concluyera con base en los testimonios, que Colfondos S.A. entregó asesoría de manera clara, completa y comprensible, pues dicho aspecto no ocurrió, y a quien le correspondía demostrar que había cumplido con su deber era a la sociedad demandada.

Le endilga al sentenciador de segundo grado, que valoró de manera errónea las declaraciones, dándoles un sentido diferente, puesto que no basta con que el fondo privado otorgue algún tipo de información, puesto que la asesoría debe ser integra, debido a la vital importancia de los derechos a la seguridad social que se encuentran en juego.

Señala que, el ad quem infringió la norma sustancial, ya que de haber valorado adecuadamente los medios de Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 11 convicción e invertido la carga de la prueba, hubiera declarado la ineficacia del traslado de régimen. Trae a colación las sentencias CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 47125 y SL 1452-2019, para decir que el juzgador de alzada, valoró inadecuadamente la «Solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y pensiones obligatorias 746004».

IX. RÉPLICA Colpensiones expresó que respalda la decisión impugnada y frente a los tres cargos presentados, indica que la accionante al momento de suscribir el formulario de afiliación no tenía una expectativa legítima o un derecho adquirido, como tampoco era beneficiaria del régimen de transición, siendo su afiliación al RAIS de manera libre y voluntaria, por ende, debía acreditar los supuestos fácticos del libelo introductorio.

Aduce que, conforme las sentencias CC C1024-2004 y CC C-789-2002, los afiliados podrán escoger de manera espontánea a cuál régimen desean pertenecer, pudiendo trasladarse una vez cada 5 años, sin que puedan hacerlo faltándoles 10 años para pensionarse. Finalmente asegura que el ad quem valoró en su totalidad las pruebas allegadas al proceso, al igual que el interrogatorio de parte rendido por la demandante, mediante el cual ratificó que firmó la afiliación, conllevando esta declaración a una confesión de haber recibido una información completa, correcta, objetiva, cierta, eficaz, Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 12 comprensible y suficiente para decidir lo que más le conviniere.

Por su parte Colfondos S.A. al plantear su réplica a los tres cargos formulados, asegura que, la censura no atacó todos los pilares sobre los que se sostiene la sentencia enjuiciada, pues el juez de alzada se basó en el principio de la comunidad de la prueba para arribar a su decisión, con lo que verificó de los medios probatorios, que se desvirtuó la falta de asesoría o que ésta fue deficitaria.

Insiste que tal aserto no fue atacado en la demanda de casación, y por ello, mantiene su presunción de acierto y legalidad. Refiere que el segundo cargo menciona normas de carácter procesal sin plantear la violación medio como modalidad de la acusación, siendo necesario, cuando dichas normas son el vehículo para alcanzar el quebranto de preceptos sustanciales.

Frente al último embate señala que, al dirigir el cargo por la vía indirecta, su exposición no se ocupó de indicar a la Corte en qué consistió la apreciación equivocada de todas y cada una de las pruebas que relaciona como tal, ni tampoco cuál ha debido ser la correcta valoración de la mismas, obligación que tenía el recurrente, pues, el recurso extraordinario de casación es de naturaleza dispositiva, circunstancia que impide a la Sala hacer inferencias en punto a la adecuada formulación del cargo.

Finalmente, revela que la esencia de la sustentación del ataque es de puro derecho en la medida en que se plantean Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 13 divergencias jurídicas sobre el deber de información a cargo de las administradoras al momento de que el afiliado efectúa un traslado de régimen pensional; y con argumentaciones de la misma estirpe se hace una permanente referencia a la violación de normas legales, por lo que el impugnante no podía plantear formalmente su acusación por la vía indirecta, y luego desviarla hacia un sendero jurídico involucrando indebidamente una conflictividad de puro derecho.

X. CONSIDERACIONES Aunque los cargos primero y segundo en varios pasajes aluden a aspectos fácticos ajenos a la senda escogida, tal desafuero no es insuperable si, para la decisión, se presta atención únicamente a las consideraciones de índole jurídico sobre las que se cimienta el ataque. Igualmente los defectos de mixtura que le atribuye la oposición a la demanda de casación, quedan superados al unir la Corte los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la censura es que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Colfondos S.A. De todas maneras, la flexibilización de las reglas del recurso extraordinario cobra mayor relevancia en asuntos como este, en el que están en el medio principios y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión, que podrían Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 14 verse afectados, y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar.

Ahora, la casacionista señala que Colfondos S.A. no informó de manera adecuada y amplia las consecuencias del traslado de régimen, lo que la llevó a tomar una decisión sin el conocimiento requerido, y que además el Tribunal se equivocó, pues era aquél quien tenía la carga de probar la correcta asesoría. En casación no se discute que la accionante: i) nació el 1° de marzo de 1962; ii) el 17 de julio del 2000 se trasladó al RAIS administrado, en este caso, por Colfondos S.A. y; iii) que no es beneficiaria del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.

Para tal efecto, habrá que establecer si la demandada tenía el deber de suministrarle información suficiente y asesoría, previo a materializar el cambio de régimen, y si para dar por satisfecho ese deber era suficiente con diligenciar el formato de afiliación y mencionar la posibilidad de pensionarse anticipadamente. Al respecto, debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 15 […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 16 interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 17 demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 18 demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Destaca la Sala). Corolario de lo antes señalado, es que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral. Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 19 En efecto, la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136- 2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360- 2019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467- 2021 y SL1465-2021).

En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021).

Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia citada lo siguiente: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Con fundamento en lo expuesto, es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. Ello es así, en la medida en que el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 21 SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021).

En ese orden, es claro para la Sala que la decisión del Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte, razón suficiente que conduce a su quiebre. Sin costas en casación, por salir avante el recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte debe resolver el recurso de apelación interpuesto por Colfondos S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones.

Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Colfondos S.A., brindó una asesoría adecuada a la accionante, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Asimismo, el interrogatorio de la demandante no contiene ninguna confesión, pues a lo sumo solo aceptó que la pasiva le dijo que podía pensionarse anticipadamente, pero no manifestó que le hubiera suministrado una completa información sobre los efectos que en el caso particular le representaban.

Por lo tanto, no existe duda de que Colfondos S.A., no le brindó a la demandante una información clara y Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 22 precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Por consiguiente, el cambio de régimen de la accionante al RAIS es ineficaz, circunstancia que implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se dio, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

Como quiera que así lo decidió el a quo, se confirmará la decisión de primera instancia en lo pertinente. Costas en la alzada a cargo de Colfondos S.A., se exonera de ellas a Colpensiones por surtirse el grado jurisdiccional de consulta. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MARTHA JANNETH CORTES BELTRÁN adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A).

En sede de instancia

RESUELVE

Radicación n.° 89103 SCLAJPT-10 V.00 23 PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de septiembre del 2019. Costas como ya se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5396-2021 Radicación n.° 89103 Acta 045 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARTHA JANNETH CORTÉS BELTRÁN contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, COLFONDOS S.A. (COLFONDOS S.A.).

Ello, porque en mi sentir no debió casarse la sentencia impugnada, pues lo pretendido en el presente proceso, fue que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al de Ahorro Individual con Solidaridad; lo anterior, bajo el argumento, de que fue Radicación n.° 89103 SCLAJPT-04 V.00 2 desmejorada, frente a las expectativas que poseía con relación a su pensión de vejez.

En lo concerniente, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en yerro jurídico; aduciendo al respecto: «[…] es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. […]».

La sentencia aprobada, resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la providencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, referente a la carga de la prueba, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean; como ocurre en el sub júdice, en que quedó sentado que la demandante ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que como lo expresó el ad quem, no tenía una expectativa pensional legítima ni un derecho adquirido, por lo que le correspondía acreditar que había sido objeto de presión o engaño al momento de suscribir el formulario de traslado.

Radicación n.° 89103 SCLAJPT-04 V.00 3 Lo anterior significa que los cargos no debían prosperar, y, que la sentencia del Tribunal, debió mantenerse incólume; razón por la cual me aparto de la decisión adoptada. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA