Radicación n.° 60525 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5393-2018 Radicación n.° 60525 Acta 042 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO CUARTAS HOYOS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de septiembre de 2012, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. El Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez, manifestó su impedimento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, aceptado por la Sala.

I.

ANTECEDENTES Humberto Cuartas Hoyos demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. buscando que se declarara que es beneficiario del régimen de transición y que puede retornar al régimen de prima media. En consecuencia, solicitó que se ordenara al ISS que cuando alcance la edad pensional, le reconozca dichos beneficios.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que cotizó más de 15 años al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con posterioridad a su expedición, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, afiliándose a Porvenir, que luego decidió retornar al régimen de prima media pero la AFP le negó la solicitud por cuanto le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional.

Que de conformidad con la sentencia CC C-1024-2007, la Corte Constitucional estableció que las personas que tuvieran más de 15 años cotizados al Seguro Social, podían regresarse a dicha entidad sin perder los beneficios del régimen de transición, aún en el caso de que les falten menos de 10 años para pensionarse. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó el traslado a Porvenir si así lo indicaba la prueba documental arrimada al expediente; frente a los demás, dijo que eran apreciaciones subjetivas de la parte demandante.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, prescripción, buena fe del Seguro Social e imposibilidad de condena en costas. Por su parte, Porvenir, aceptó todos los hechos de la demanda, pero se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones demandadas y buena fe.

Aceptó haber consignado el saldo de la cuenta individual del demandante al ISS y dijo que, por lo tanto, a la fecha de presentación de la demanda, el actor ya no se encontraba afiliado a esa AFP y que ya se había ordenado su traslado al régimen de prima media. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 7 de diciembre de 2010, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante, a quien condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por el demandante, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2012, confirmó la decisión proferida por el a quo. El Tribunal encontró probado que el señor Cuartas Hoyos nació el 13 de febrero de 1959, por lo que «[…] los 40 años que exige el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, los cumplió el 13 de febrero de 1996 […]», de manera que en razón de la edad no era beneficiario de este.

Para resolver el recurso de apelación, dijo que no le asistía razón en lo señalado en los hechos de la demanda ni en la argumentación de la alzada, pues a 1 de abril de 1994 no alcanzaba los 15 años de cotizaciones, y que, si bien era cierto, que el a quo se equivocó al contabilizar las semanas, pues tomó como extremo inicial el 2 de enero de 1983, siendo lo correcto el 11 de diciembre de 1975, de conformidad con la historia laboral de folios 6 a 10, no lograba superar los 11 años de aportes.

Al respecto indicó: […] pero, hay que decirlo, esas cotizaciones no fueron consecutivas ya que se hacían, en algunos casos, por anualidades completas (1983, 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994), y en otros eventos, mejor, en otras calendas, estos aportes fueron esporádicos y en ningún caso superan los 35 días al año, por eso nos dimos a la tarea de sumas día a día todas las cotizaciones efectuadas por el señor HUMBERTO CUARTAS HOYOS al Instituto de Seguros Sociales, encontrando como resultado 3.604 DÍAS que en últimas equivalen a 10,01 AÑOS o 514,80 SEMANAS, es decir, no alcanza el demandante a reunir los 15 AÑOS de servicios cotizados que demanda el inciso 2° del artículo 36 de la ley de 1993 (sic), lo que sumado a la reseña consignada al inicio de esta motivación -40 años o más la edad que deben tener los hombres al momento de entrar en vigencia la ley-, restringe cualquier posibilidad al demandante de beneficiarse del régimen de transición […].

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado por ambas demandadas y denominó primero, por la causal primera de casación. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «[…] 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2° de la ley 797 de 2003, 1 del decreto 3800 de 2003, 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y […] 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Dijo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.– NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (SIC), QUE EL ASEGURADO TIENE A ABRIL 1 DE 1994 MAS DE 750 SEMANAS. 2. – DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL DEMANDANTE NI ESTA (SIC) INMERSO EN EL REGIMEN (SIC) DE TRANSICION (SIC).

Estimó como prueba apreciada erróneamente el documento de folio 6 a 9. Para la demostración del cargo, transcribió parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto a las semanas cotizadas e indicó cómo debió ser apreciada la documental acusada: 1. – A folios 9, historia laboral, obra constancia que el señor HUMBERTO CUARTAS HOYOS, cotizó entre el 11 de diciembre de 1975 y el 31 de diciembre de 1982, un total de 360.01 semanas. 2. – A folios 6 a 9, historia laboral, también se observa que el mismo asegurado tiene por FABRICA (SIC) DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO, asó (sic): - Del 1 de febrero de 1983 y al 3 de marzo del mismo año, 8.57 semanas. - Del 1 de mayo de 1983 al 30 de noviembre de 1987 un total de 321.43 semanas. - Del 1 de mayo de 1988 y hasta el 31 de enero de 1988 (sic), un total de 4.29 semanas. - Del 1 de septiembre de 1988 al 1 de abril de 1994, un total de 287.15 semanas.

Estas semanas arrojan un total de 891.45 (ochocientos noventa y uno con cuarenta y cinco semanas). Expresó que consideraba que la suma de las semanas cotizadas se debía hacer con base en las fechas de ingreso y de retiro, sin tener en cuenta la casilla donde se relacionaban los días, pues allí únicamente se reportaban los cambios de salario y no el número de días efectivamente laborados.

Por lo anterior, concluyó la demostración del cargo con la afirmación de que a 1 de abril de 1994 contaba con más de los 15 años de cotizaciones, razón por la cual, era beneficiario del régimen de transición y como tal, así se debía declarar por parte de esta Corporación. RÉPLICA Colpensiones dijo que la Corte ha explicado de tiempo atrás que la ley no faculta al Tribunal de casación para «[…] esclarecer la verdad procesal, y de acuerdo con ella juzgar el caso concreto planteado en la demanda, sino cuidar de que el fallo se ciña a la regla de derecho […]», que no puede injerir en la convicción que se haya formado el ad quem, por la libertad que tiene en la apreciación de las pruebas, principio similar que cobija la decisión inicial.

Expresó que no fue desvirtuada la presunción de acierto y legalidad con la que cuenta la sentencia recurrida. Porvenir señaló que ella devolvió todos los aportes del señor Cuartas Hoyos al ISS, por lo tanto, aprobó su traslado al régimen de prima media. Concluyó que la entidad ya acató lo pretendido. CONSIDERACIONES La Sala da por superado el error en que incurrió el recurrente, pues además es intrascendente al momento de la decisión, cuando expresó en la fundamentación: « Sin incidencia en el cargo, dado que se escogió la vía directa para el ataque, es claro que en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional, e inclusive la Corte Suprema, han sentado cual es el entendimiento del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para quienes se han trasladado de régimen […]».

Es claro que el ataque se presentó y reunió los requisitos de tal, por la vía indirecta, por aplicación indebida. El Tribunal fundamentó su decisión en que Humberto Cuartas Hoyos no contaba con los 15 años de cotizaciones a 1 de abril de 1994 que lo llevarían a recuperar el beneficio del régimen de transición, pues únicamente alcanzó 514,80 semanas que equivalen a 10,01 años.

La censura radicó su inconformidad en la errónea apreciación de la historia laboral obrante a folios 6 a 10, pues de su correcto análisis, dijo que se entendía que contaba con más de los 15 años exigidos para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, es determinar si Humberto Cuartas Hoyos, reunió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, no obstante haberse trasladado del de prima media al de ahorro individual con solidaridad y luego haber regresado al primero. La queja del recurrente se refiere a que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para su caso, el 1 de abril de 1994, tenía los 15 años de servicios que exige el Decreto 3800 de 2003, norma denunciada por su aplicación indebida en la sentencia atacada: Artículo 3°.

Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando: Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Esta es precisamente la condición que pretende el casacionista demostrar que cumplió y por ello es que solicitó que se le aplique, al momento de cumplir con los requisitos legales, el régimen de transición. En ello es en lo que afinca el ataque pues, como errores de hecho en que incurrió el Tribunal enuncia que no vio en los documentos de folios 6 a 9 lo que en realidad existía, es decir, que tenía cumplidos los 15 años de servicios con antelación a la fecha indicada, 1 de abril de 1994.

Sobre el tema ya se ha pronunciado la Sala refiriéndose a la aplicación de lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el evento de que un individuo cuente con los 5 años de servicio o tiempo cotizado. En la sentencia CSJ SL563-2013, reiterada en la CSJ SL6514-2017 y CSJ SL16675-2017, mencionada en la CSJ SL2665-2018, señaló la Corte: […] Planteadas, así las cosas, de entrada, debe acotarse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.

Ello es así porque a pesar de haber regresado el accionante al ISS, al 1º de abril de 1994 no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que es un hecho indiscutido, que sólo tenía a esa época 13.21 años de servicios. Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme. Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. En el sub lite, se ha de señalar que el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo, se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión… Adicionalmente, en el fallo del 23 de octubre de 2012, Radicado 41538, que reiteró lo adoctrinado en la decisión del 31 de enero de 2007 Rad. 27465, se concluyó: De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.

Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, bajo el régimen de transición que perdió, por haber migrado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Se itera entonces, que como quiera que el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cotizó los 15 años de servicios en las condiciones arriba mencionadas, queda sujeto al régimen general de la nueva ley de seguridad social.

(Subraya la Sala). Ha sido criterio de la Sala, que aquel afiliado que retorna al Régimen de Prima Media con Prestación Definida luego de haber estado afiliado al de Ahorro Individual con Solidaridad por su traslado de aquel, tendrá derecho a que se le reconozcan los beneficios consagrados en el régimen de transición, si además acredita al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, 15 años o más de servicios cotizados, sin consideración a la edad.

Así las cosas, la Sala al analizar la documental acusada como mal apreciada, esto es, la historia laboral de folios 6 a 9, no encontró que el ad quem hubiere cometido el yerro endilgado, sin que sea admisible la argumentación presentada en la alzada de que contabilizó de manera errónea los días, tal y como se pasa a explicar: La discrepancia radica en las conclusiones que emanan de la historia laboral que obra a folios 6 al 9.

El recurrente pretende que se debe entender la información suministrada en ese documento con fechas de ingreso y de retiro sin solución en la continuidad, obviando la casilla de días, pues lo que allí se dice es que, en ese tiempo, el señor Cuartas cotizó un total de 891,45 semanas, todas antes de la entrada en vigencia del Sistema Pensional colombiano, contemplado en la Ley 100 de 1993, es decir, más de los 15 años requeridos por la norma trascrita.

El ad quem, al realizar las cuentas, corrigió al a quo en las suyas y concluyó que, entre el 11 de diciembre de 1975 y el 1 de abril de 1994, el señor Cuartas cotizó un total de 3.604 días, que son 514,8 semanas, es decir 10,01 años, sin lograr completar las 750 exigidas para recuperar el régimen de transición. Del documento acusado no se desprende otra cosa distinta a la concluida por el Tribunal, de allí no puede llegarse a la conclusión de que las cotizaciones del recurrente suman más de 15 años como lo pretende.

Huelga concluir que no hubo error del juzgado colegiado, o que, al menos, con la prueba acusada como mal apreciada, no es posible llegar a una conclusión diferente. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO CUARTAS HOYOS contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Impedido SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00