Radicación n.° 60945 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5390-2018 Radicación n.° 60945 Acta 042 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. « PROTECCIÓN », vinculada como litisconsorte necesario por pasiva, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso promovido por RUTH MARINA RIVERA LUNA, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Ruth Marina Rivera Luna, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su hijo, Walter Ary Rivera, a partir del 22 de abril de 2005, los intereses moratorios, o la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que su hijo, Walter Ary Rivera, falleció el 22 de abril de 2005; que no tenía cónyuge, compañera permanente ni hijos al momento de su muerte, y que se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS; que, durante los tres años anteriores a su muerte, cotizó de manera efectiva e ininterrumpida, 108 semanas.

Agregó que se encontraba afiliado desde Febrero de 2003 a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y solo cotizó por ese mes de esa anualidad; que el ISS nunca le comunicó la decisión adoptada, a pesar de que el asegurado durante los últimos 10 años, había residido en el mismo lugar de habitación; que en el oficio ODA 06072 del 23 de marzo de 2006, esa entidad le informó, que en reunión de Comité de Multiafiliación, se decidió, que la administradora encargada de reconocer la prestación, era Protección. Señaló que promovió acción de tutela en contra del ISS y como litisconsorcio necesario en contra de la AFP Protección, y en cumplimiento de lo ordenado en sentencia del 30 de octubre de 2008, que protegió su derecho de petición, el ISS emitió el oficio n.° DAP – 17249 del 24 de noviembre de 2008; que nunca se hizo la remisión de documentos por parte del ISS a la AFP Protección; y, que el 15 de enero de 2010, radicó reclamación administrativa ante el ISS, solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y ante el silencio de la entidad, promovió una acción de tutela, y en respuesta a la misma, la AFP Protección, mediante oficio del 6 de julio del mismo año, le negó ésta, bajo el argumento de no cumplir con la fidelidad al el sistema.

El juzgado de conocimiento a través de auto del 10 de marzo de 2011, ordenó integrar el litisconsorcio necesario por pasiva, con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. El ISS al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones; aceptó la fecha de deceso del demandante, la solicitud pensional radicada ante la entidad el 24 de mayo de 2005, el oficio ODA 06072 del 23 de marzo de 2006, la acción de tutela interpuesta y su resolución, el oficio DAP 17249 del 24 de noviembre de 2008, y la negativa a la prestación por parte de Protección el 6 de julio de 2010.

Expresó que el causante estuvo afiliado al régimen de ahorro individual a través de la AFP Protección. En su defensa planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho y prescripción. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al dar respuesta a la demanda, aceptó la afiliación de Walter Ary Rivera, al Sistema General de Pensiones, inicialmente a través del ISS y luego y luego por su intermedio; las cotizaciones realizadas por el asegurado al ISS y a la AFP; su deceso; su condición de soltero y sin hijos al momento de su muerte; lo resuelto en el Comité de Multiafiliación, y en el oficio ODA 06072 del 23 de marzo de 2006; la acción de tutela incoada por la demandante y lo resuelto en ella; el oficio n.° DAP-17249 emitido por el ISS; y la no remisión efectiva de los documentos por parte del ISS a la AFP.

Agregó, que tal y como lo aceptó la actora, su hijo al momento de su fallecimiento no contaba con las semanas requeridas, por cuanto para la fecha del siniestro, según las disposiciones normativas vigentes, debía cumplir con 140,80 semanas de cotización al sistema para acceder a la prestación, así las cosas, no cumplió con la fidelidad, exigencia sin la cual no puede accederse a la prestación; que la solicitud pensional se elevó el 23 de abril de 2010, indicando que era necesario el diligenciamiento de los formatos internos establecidos, para definir el reconocimiento de este tipo de prestaciones; y, que en cumplimiento de sus obligaciones legales, una vez analizada la documentación allegada, determinó la no procedencia de la prestación solicitada, toda vez que el afiliado fallecido contaba con 112,28 semanas, debiendo tener una fidelidad al sistema de 140,80 semanas cotizadas.

En su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, buena fe, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2011, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda; condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A., a reconocerle a la demandante, la pensión de sobrevivientes, a partir del 22 de abril de 2005, en consecuencia, la condenó a pagarle la suma de $29.940.450, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 15 de enero de 2007 hasta el 30 de octubre de 2011, y en adelante, la mesada mínima fijada por el gobierno nacional para cada anualidad, incluida la adicional; así como los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 15 de enero de 2007, hasta la fecha en que se hiciera efectivo el pago de la obligación, debiéndose liquidar a la tasa máxima de interés moratorio vigente; y, las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección, modificó la decisión de primer grado, en cuanto a condenar a la misma, a pagarle a la demandante los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las sumas objeto de condena, a partir del 15 de marzo de 2010, hasta la fecha en que se hiciera efectivo el pago de la obligación, debiéndose liquidar a la tasa máxima de interés moratorio vigente; y, a pagar las costas de la segunda instancia. Consideró el Tribunal, en lo que concierne al recurso, que los problemas jurídicos se orientaban a determinar, si Walter Ary Rivera, dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 797 de 2003, vigente a la fecha del deceso; si se probó la condición de beneficiaria de la demandante; y, desde cuándo procedían los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993.

En lo referente a si el asegurado dejó causados los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, dijo, que como Walter Ary Rivera falleció el 22 de abril de 2005, la norma aplicable era el art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 12 de la Ley 797 de 2003. Transcribió apartes de dicha norma, así como de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-556-2009, que se pronunció acerca de su constitucionalidad, y declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral segundo; y señaló: «[…] al momento en que ocurrió el deceso del afiliado, la norma aun producía efectos, a pesar de los vicios que la acompañaban, se dio en éste contexto controversia respecto de cuál, debe ser el alcance de la decisión emitida por la Corte Constitucional, específicamente en los efectos temporales de la misma, ya que las decisiones pueden ser ex - tunc o ex – nunc».

Se refirió a los efectos ex tunc y ex nunc de las sentencias; y agregó que, por regla general, el efecto temporal que rige en el ordenamiento jurídico, es el ex nunc, es decir, hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario, de conformidad con el art. 45 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia CC C-037-1996, y expresó: De acuerdo con lo anterior, se entiende que por regla general la declaración de inexequibilidad de la norma surge efectos a partir del momento del pronunciamiento hecho por la Corte; pero a pesar de ello, debe tenerse en cuenta que ninguna norma puede ir en contravía de la Constitución Nacional, considerada como normas de normas (Artículo 4 ibídem), y la cosa juzgada constitucional, estipulada en el artículo 243 de la Constitución Nacional; pues en virtud de aquella, no se puede dar aplicación a una norma que fue retirada del ordenamiento jurídico en razón al control de constitucionalidad ejercido sobre la misma, a pesar de haber regulado en su vigencia una situación, y haberse materializado con posterioridad a la decisión, es decir, ninguna autoridad puede reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Constitución las disposiciones que sirvieron de fundamento para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y constitucional.

Dijo que el darle aplicación al principio de fidelidad, conllevaría una violación al principio de progresividad, respecto del cual se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias CC T-995-2010 y CC T-113-2010; y concluyó, que en el presente evento no debía cumplirse con dicha exigencia, por lo que solo era suficiente acreditar 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores al deceso del afiliado, requisito que extrajo de la misiva del 6 de julio de 2010 n.° 2010-23942, obrante a folios 69 y 70, emitida por Protección, dando respuesta a la solicitud pensional elevada por la demandante.

Tratándose de la condición de beneficiaria de la actora, luego de transcribir el art. 13 de la Ley 797 de 2003, y apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL 37507, 16 jun. 2010, sostuvo, que le correspondía a la misma, probar la dependencia económica respecto de su hijo, entendiendo la misma, de acuerdo con la jurisprudencia, como la ayuda que se brinda a los padres, aunque éstos tengan un ingreso adicional, siempre y cuando dicho ingreso no los haga autosuficientes económicamente.

Luego expresó: · La señora Marina Vélez Zuluaga (fls. 157 a 159), indica que conoce a la actora hace 20 años, y que conoció a Walter Ary Rivera; quien era hijo de la actora, vivía con la (sic) ella y una hermanas (sic) de la demandante, que él hacia (sic) aseo en casas de familia, y que se colaboraban mutuamente. · La señora Rubiela Carrillo Tarquino (fls. 159 a 161), indica conocer a la demandante y que conoció a su hijo Walter Ary Rivera, quien vivía con la actora y una tía de él; que el fallecido era quien sostenía económicamente el hogar; que él tenía en la casa un local con internet y venía minutos; que la accionante hacía en ocasiones aseo en casa de familia. · Declaración Extrajuicio (fl. 208 y 282) rendida por los testigos que se presentaron al Despacho, Marina Vélez Zuluaga y Walter Ary Rivera; quienes manifiestan que el fallecido señor Walter era hijo de la demandante, y aquella dependía económicamente de él. Testimonios de los que considera la Sala, se prueba que la demandante vivía bajo el mismo techo con su hijo y hermana, y era éste quien le proporcionaba su sustento económico, aunque en ocasiones se desempeñara como aseadora; pues como ya se enunció en acápites anteriores, el hecho de que los padres del fallecido tengan ingresos, siempre que dichos ingresos no los haga autosuficientes económicamente, dependen de sus hijos, si ellos le proporcionan ayuda.

Por último, en cuanto a los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, sostuvo, que como la solicitud pensional se elevó el 15 de enero de 2010, esa es la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar el tiempo que tuvo Protección, para resolver la solicitud de reconocimiento pensional, y que conforme al art. 1 de la Ley 717 de 2001, aquella contaba con dos meses para resolver, es decir, hasta el 14 de marzo de 2010, la que se le decidió el 6 de julio del mismo año, por lo que se le adeudan los intereses moratorios a partir del 15 de marzo de 2010, y hasta la fecha en que se haga el pago efectivo del retroactivo pensional y la mesada correspondiente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: […] case el fallo acusado. Luego se pide que revoque la providencia de la juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido contra ella.

En subsidio, se pide que case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto condenó al pago de intereses moratorios a partir de 15 de enero de 2007 (sic); después, se impetra que revoque parcialmente la decisión de primer grado en cuanto ordenó cancelar intereses moratorios desde el 15 de marzo de 2007 (sic), de suerte que en sede de instancia condene a la Administradora a reconocer los pluricitados intereses moratorios desde el 15 de mayo de 2010.

Con tal propósito formuló tres cargos, frente a los cuales, si bien se presentó escrito de réplica por parte de Colpensiones, técnicamente no constituye una oposición a la demanda de casación. PRIMER CARGO Acusó la sentencia, por violación de la ley, porque: […] aplicó indebidamente el artículo 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 26 y 27 de la Ley 794 de 2003, 174, 177, 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, que rigen según lo contemplado por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, 60 y 61 de esta última codificación y 29 y 230 de la Carta Magna.

Como errores de hecho, denunció los siguientes: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Rivera estaba sujeta en términos económicos a la ayuda suministrada por el causante cuando en el expediente no obra prueba alguna relativa a la disponibilidad de dinero con la que él contaba para ayudar a su madre o a la cuantía de los gastos de ésta o al monto y frecuenta de esa presunta contribución. 2- No dar por demostrado, estándolo, que para que la madre pudiese estar sujeta en términos monetarios a Walter Ary Rivera era indispensable que se dejara probado que él contaba con los medios suficientes para poder atender su propia manutención y la de aquella. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que hipotéticamente diera el difunto a su progenitora era la fuente de una existencia digna. 4- Dar por demostrado, sin estarlo, que Ruth Marina Rivera Luna estaba legitimada para beneficiarse con la prestación que reclamó. 5- Dar por cierto, sin serlo, que Protección S.A. podía ser condenada a erogar la pensión de sobrevivientes.

Indicó que los errores ocurrieron por la indebida apreciación, de las siguientes pruebas: a) Testimonios de Marina Vélez Zuluaga (fs. 157 a 159, c. 1) y de Rubiela Carrillo Tarquino (fs. 159 y 161, c. 1) b) Declaraciones extra juicio rendidas por Marina Vélez Zuluaga y Rubiela Carrillo Tarquino (fs. 208 y 282, c. 1) En la demostración del cargo adujo que, tras un minucioso examen del expediente, es fácil advertir, que brillan por su ausencia aquellas demostraciones que la demandante ha debido allegar con miras a acreditar la supeditación pecuniaria a su hijo, pruebas en cuya creación ella no hubiera intervenido ya que, de haberlo hecho, no podrían usarse en su favor, puesto que nadie puede crear sus propias comprobaciones con el propósito de sacarles un beneficio procesal.

Señaló que en el presente asunto no se demostró la cuantía de los ingresos obtenidos por el causante, ni el valor de sus gastos personales, quedando en el limbo un hecho de vital importancia, como lo era el monto de los recursos de los que disponía el fallecido para auxiliar a su madre, pues es de simple lógica, que para que alguien pueda estar sometido en materia pecuniaria a otra persona, es porque ésta posee los medios suficientes para sufragar no sólo su sustento, sino también el de su protegido.

Indicó que en el proceso no se adjuntó prueba alguna con la que se pudiere establecer, a cuánto ascendía el importe de los gastos mensuales de la demandante, o se pudiese confirmar la cifra de la contribución que hipotéticamente le suministraba su hijo para atenderlos, o se acreditara la periodicidad y el destino de los aportes del fallecido, siendo entonces incontrovertible, que el Tribunal no tenía a mano las herramientas imprescindibles para determinar si en realidad existía una dependencia económica frente a él. Dijo que en el litigio tampoco se probó, que los recursos poseídos por la señora Rivera Luna, no fueran suficientes para sufragar su modo de vida, de manera que si con ellos eventualmente no se satisfacía su sustento, tal situación mal podía tenerse como pilar de una condena a pagar la pensión reclamada, dado que, nunca se demostró que el finado dispusiera de los medios que le permitieran apoyarla, o que teniéndolos, se los entregara, o que dándoselos, le fueran indispensables para garantizar su subsistencia al cubrir un porcentaje significativo de sus necesidades monetarias; olvidos todos ellos, con el carácter requerido, para que el Tribunal hubiese negado sus pretensiones, máxime atendiendo a la tesis de la Sala, relativa a que la dependencia económica no se presume.

Afirmó que mal podría pregonarse un sometimiento económico de la progenitora, como arbitrariamente lo hizo el ad quem, cuando en el juicio no se comprobó la existencia de los dineros poseídos por el causante para atender todos sus gastos y los de su madre, o la cuantía de los gastos de ella, o el monto del aporte que hipotéticamente le daba, o su frecuencia, o la destinación de esa presunta ayuda; ausencia de pruebas que paradójicamente soporta la existencia de los yerros fácticos denunciados en el ataque, lo que de paso abre la puerta al estudio de las pruebas que no son hábiles en casación, según la jurisprudencia de la Sala sobre la materia.

Expuso que la testigo Marina Vélez Zuluaga, nunca constató personalmente algún hecho que permitiera acreditar un sometimiento monetario de la madre frente al occiso, vacío que aquella suplió con lo que ella suponía o imaginaba, lo que esfuma cualquier posibilidad de que su testimonio pueda servir como soporte de una condena a pagar la pensión de sobrevivientes.

Agregó que en cuanto a la versión entregada por Rubiela Carrillo Tarquino, su recuento estuvo censurablemente influenciado por el apoderado de la demandante, por lo que resulta sorprenderte, que el Tribunal le hubiera dado crédito a lo declarado por una persona que fue aconsejada acerca de la forma en que debía responder las preguntas, y así fue admitido por ella; incluso si ello no fuera suficiente para descartar lo atestiguado por la misma, debe tenerse en cuenta, que en ningún momento adujo, que hubiera presenciado algún hecho del cual se pudiera inferir, que existía una subordinación pecuniaria de la señora Rivera Luna con relación al causante, y sólo dio como razón de su hipotético conocimiento «Me consta todo lo anteriormente dicho porque llevo buenas relaciones con RUTH MARINA RIVERA fuimos vecinas durante 50 años».

Manifestó que si se pasaran por alto los reproches endilgados a los dos testimonios, de todas formas es irrefragable, que lo reportado no permite esclarecer si en verdad la progenitora estaba supeditada a su hijo en materia económica, dado que de ninguna manera confirma la cuantía de los gastos del hogar, o el valor de los recursos disponibles del difunto para apoyar a su madre, una vez cubierta su propia manutención, ni hace claridad sobre el monto, destino y periodicidad de la supuesta contribución del causante; ya que ni una sola de las testigos mencionó en forma explícita, que hubiere presenciado que el difunto le hiciera entrega de dinero o bienes a su madre, de modo que lo dicho resulta inútil para refrendar si en realidad hubo o no una dependencia económica de la demandante, frente a su hijo Walter Ary Rivera, comentarios todos éstos que también son válidos frente a las declaraciones extrajuicio rendidas por las mismas Marina Vélez Zuluaga y Rubiela Carrillo Tarquino. Transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL 37233, 4 may. 2010; y dijo que ello, aunado a que era a la parte actora a quien en principio le correspondía probar por cualquier medio de los legalmente autorizados, ser dependiente económicamente del asegurado, atendiendo a que no se adjuntaron las comprobaciones que acreditaran dicho sometimiento monetario, resulta inexorable colegir, que no era procedente condenar a Protección, a pagar la pensión impetrada, sin contar con los pilares fácticos imprescindibles para poder hacerlo, con lo que se reconfirma la existencia de los yerros fácticos denunciados.

Concluyó, que como la supeditación económica no se presume, y no se anexaron las pruebas que la evidenciaran, en oposición a lo decido por el Tribunal, debió absolvérsele de todo lo pedido, y más, bajo la premisa de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que plantea que, en asuntos de subordinación económica, cada caso debe examinarse en forma individual, y según sus singularidades, alejándose de infundadas generalizaciones.

RÉPLICA Aseguró el apoderado de Colpensiones, que cualquiera que fuera la decisión que se adoptara respecto al recurso, ninguna consecuencia adversa tendrá en relación con la entidad, no solo porque en el alcance de la impugnación nada se reclama o solicita en su contra, sino también, porque en ninguno de los fallos de instancia se le impuso condena alguna, lo cual no fue controvertido en el recurso de apelación, ni en el de casación; además, porque en este proceso no se está en presencia de un litisconsorcio necesario por pasiva, y por ende, al tenor del art. 90 del CPC, cada uno de los demandados se tienen como litigantes separados.

CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que, de acuerdo con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no acatarse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

La recurrente, en la formulación del presente cargo, incurrió en defectos de orden técnico en su formulación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del CPTSS, en concordancia con lo establecido en el artículo 87 ibídem, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964, por lo que pasa a exponerse. Orientó el cargo, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, por aplicación indebida del literal d) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, como consecuencia de la infracción directa de los arts. 174, 177, 194 y 195 del CPC, aplicables por analogía al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS), así como de los arts. 60 y 61 del CPTSS, entre otros.

Como la recurrente fundó su acusación en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, documentos auténticos, confesión judicial o inspección judicial.

El Tribunal concluyó que la señora Rivera tenía la condición de beneficiaria, respecto de su hijo fallecido, a partir de la valoración de las declaraciones de Marina Vélez Zuluaga y Rubiela Carrillo Tarquino, y de las declaraciones extrajuicio arrimadas a folios 208 y 282 del cuaderno principal. Por su parte, los errores de hecho que se le endilgan a la sentencia recurrida, giran en torno a que el Tribunal dio por demostrada dicha condición. Al respecto, acusó la recurrente como indebidamente apreciados por parte del Tribunal, los testimonios de Eloisa Inés Cruz de Izquierdo y César Cuero, al igual que las declaraciones extrajuicio de Sandra Patricia y Débora Cuero Valois; medios probatorios en los cuales no puede edificarse la demostración de los mencionados errores de hecho, toda vez que, en virtud de lo señalado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el testimonio no es prueba calificada para fundar un cargo en casación, como lo expresó la Sala en la sentencia CSJ SL10560-2017, en la que dijo lo siguiente: El artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1960, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de «falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular», hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como «calificadas».

Lo que significa que, respecto de otras, no es posible realizar un estudio de fondo, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación. Lo mismo ocurre con las declaraciones extraproceso, pues como lo ha establecido esta Corporación, el hecho de que estas últimas estén plasmadas en un documento, no le restan la naturaleza de instrumentos declarativos emanados de terceros, tal y como se dijo recientemente en la sentencia CSJ SL1548-2018, en donde se reiteró la CSJ SL 38841, 1º mar. 2011, en la que se puntualizó: Los cargos le enrostran al Tribunal la comisión de evidentes errores de hecho, por la falta de valoración y de apreciación equivocada de testimonios rendidos tanto en el proceso como fuera de él. Y como el testimonio, conforme se dejó explicado a espacio, no es prueba hábil para estructurar un yerro fáctico en la casación laboral y de la seguridad social, se cae de su peso que la censura no está llamada a prosperar. […] Desde ya debe decirse que el hecho de que el testimonio se plasme en un escrito –propio del proceso que adopta la regla técnica de la escritura- no convierte a aquél en documento.

No es dable confundir el documento con las manifestaciones que ahí se vierten, como que el primero no es más que el vehículo utilizado para instrumentalizar las segundas, para que, gracias a su conservación en el escrito, permita su controversia por las partes y su apreciación por el administrador de justicia. En verdad, es distinto el continente –el documento- al contenido- el testimonio ahí registrado-.

De suerte que la circunstancia de que el testimonio se recoja en un acta escrita, no quiere decir que aquél pierda su fisonomía propia y pase a ser un documento. Definitivamente, cada uno de ellos conserva su individualidad, de modo que, para los propósitos de la casación, el uno no puede tomarse por el otro. Debe agregarse que, si bien esta Corporación ha admitido el examen de los referidos medios probatorios en algunos casos, ello ha sido solo en aquellos eventos en donde se ha establecido previamente, un desacierto valorativo fundado con elementos de convicción aptos para estructurar tales yerros.

Corolario de lo anterior, el cargo debe desestimarse. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia, por violación de la ley, por: […] la aplicación indebida de los artículos 4º, 49 y 53 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12, numeral 2º, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1993, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la «fidelidad de cotización para con el sistema» pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la pensión solicitada.

En el desarrollo del mismo adujo que, de acuerdo con los principios propios de los ataques por la vía directa, se aceptan sin controversia, algunas de las conclusiones obtenidas por el fallador de segunda instancia tras su evaluación del acervo probatorio, en especial, que Walter Ary Rivera, el día de su deceso, no cumplía con el requisito de la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social, aunque sí, con el de 50 semanas cotizadas en el trienio previo a éste.

Transcribió apartes de sentencia de esta Corporación, CSJ SL 39792, 22 jun. 2010, así como de la sentencia CSJ SL 42625, 15 mar. 2011, relativa, a la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad cuando el hecho desencadenante de la pensión, se presenta durante la vigencia del art. 12 de la Ley 797 de 2003, en su versión primigenia.

Referenció el art. 45 de la Ley 270 de 1993; y señaló, que para que la sentencia de la Corte Constitucional CC C-556-2009, que declaró exequibles los literales a) y b) del numeral 2º del art. 12 de la Ley 797 de 2003, relativos a la fidelidad de cotizaciones, produjere efectos retroactivos, ello debió haber quedado explícito en su texto, pues de otra forma sólo repercutirían hacía el futuro.

Indicó que como es indiscutible que es una potestad exclusiva de la Corte Constitucional, el otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones de exequibilidad, resulta patente que una vez aquella examinó el art. 12 de la Ley 797 de 2003, pero no dio efectividad hacia el pasado, la jurisdicción ordinaria quedó impedida para impartírsela, puesto que si la máxima autoridad en materia constitucional no creyó pertinente imprimirle un efecto retroactivo a su sentencia, mal puede hacerlo otro ente judicial que no cuenta con esas atribuciones, reservadas al más alto juez constitucional por el art. 241 de la CN, tal y como lo contempla el parágrafo del art. 20 de la Ley 393 de 1997.

Dijo que por consiguiente, si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema contemplada en el art. 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003, mediante la providencia CC C-566-2009, con efectos erga omnes, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna y sin darle retroactividad a su providencia, es incontrovertible que el juez colegiado, estaba compelido a acatar el pronunciamiento de la alta corporación, en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003, sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, o sea, hacia el futuro, sin que fuera válido desconocer el texto original del precepto, como lo hizo el Tribunal, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones al sistema de seguridad social, solo se extinguió una vez quedó en firme la sentencia CC C-556-2009.

Sostuvo que como se presume que las normas que expide el legislador no son redundantes o superfluas, es ostensible que resulta arbitrario o caprichoso, darle efecto retroactivo a la pluricitada sentencia CC C-556-2009, cuando nada se reseñó en ella al respecto, con lo que se transgrede en forma crasa, lo estatuido en el art. 45 de la Ley 270 de 1996.

Transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL 44572, 22 nov, 2011; y expresó, que es claro que Walter Ary Rivera, al día de su fallecimiento, no reunía el número de semanas exigido por el art. 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003, para satisfacer la fidelidad de aportes. Manifestó que acatando la instrucción dada por el art. 230 de la CN, el Tribunal estaba en la obligación de dirimir el litigio sometido a su criterio, con base en el texto completo y original del art. 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003, y por ende, al no cumplir el causante con lo allí dispuesto, lo apropiado era absolver a la administradora frente a todo lo deprecado en su contra, y no, ordenarle erogar la prestación implorada.

Se refirió a la previsión contenida en el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; y manifestó, que de acuerdo con esa disposición, y a sabiendas de que el causante no reunía la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social, el sentenciador de segundo grado tenía que rehusarse a conceder la pensión impetrada, respetando de esta manera lo previsto en los arts. 230 de la CN y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en lo relativo a exigir el lleno de todos los requisitos contemplados en las normas pertinentes, y a no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, otorgando una prestación cuando no se contaba con algunos de esos requerimientos.

Transcribió apartes de las sentencias de esta Corporación CSL SL 42625, 15 mar. 2011 y SL 44572, 22 nov. 2011, así como la de la Corte Constitucional CC C-250-2012; y concluyó, que como es inobjetable que el sentenciador de segundo grado, vulneró el principio constitucional de la seguridad jurídica al no reconocer que la norma vigente a la calenda de la defunción del señor Rivera, exigía el lleno de la fidelidad de aportes al sistema, y siendo un derecho de rango constitucional, que la situación pensional de dicho señor se estudiara a la luz del art. 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003, en su versión primigenia, resulta obvio que el fallo recurrido debe ser casado, y más si se tiene en cuenta, que con el arbitrario desconocimiento del derecho a la certeza jurídica que le asistía a la administradora, también se atropelló su derecho constitucional a un debido proceso.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censora, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Walter Ary Rivera, falleció el 22 de abril de 2005; y, (ii) que para el momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, pero no, con el requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Precisado lo anterior, debe advertir la Sala, que el problema jurídico planteado por la censura, se contrae a determinar, si es viable la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando el derecho se causa con anterioridad a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-556-2009, por medio de la cual, se puso fuera de órbita jurídica tal exigencia. En lo que tiene que ver con el asunto bajo estudio, es oportuno recordar que esta Corporación en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2012 (tratándose de pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012 (tratándose de pensión de sobrevivientes), cambió su criterio, para señalar, que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993; razón por la cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente, con el principio de progresividad y no regresividad.

En la sentencia CSJ SL 42501, 25 jul. 2012, expresó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

Lo anterior, sin que implique una aplicación retroactiva de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-556-2009, y con ello, la violación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, como lo pregona la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Constitución Nacional, las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política, tal como lo consideró el fallador de segundo grado.

En ese orden de ideas, debe decirse que la decisión del fallador de segundo grado, está acorde con este criterio, que ha venido reiterándose en múltiples pronunciamientos por esta Corporación; entre otras, en las sentencias CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016;

CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1096-2017; CSJ SL607-2018; CSJ SL664-2018; y CSJ SL779-2018. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. TERCER CARGO Acusó la sentencia, de haber aplicado indebidamente el art. 141 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la infracción directa del último inciso del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En el desarrollo del cargo señaló, que es un hecho aceptado por el Tribunal, y no discutido en él, que fue el 15 de enero de 2010, la fecha de la primera solicitud pensional elevada por la demandante; siendo inevitable concluir, que si la solicitud fue radicada en esa data, la AFP tenía hasta el 15 de mayo de esa misma anualidad, para resolver la misma, y por consiguiente, los intereses de mora previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, sólo comenzarían a causarse a partir de esa fecha.

CONSIDERACIONES Acusó la recurrente, la aplicación indebida del art. 141 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la infracción directa del último inciso del parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que reza: Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.

Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. El Tribunal una vez dio por acreditado, que la señora Rivera Luna, elevó la solicitud pensional ante la AFP Protección el 15 de enero de 2010, partió de dicha data para contabilizar el término con que contaba la entidad para reconocer la pensión, ello, porque sólo es dable hablar de retardo, y por ende, de intereses moratorios, cuando los beneficiarios que se consideran con derecho a una pensión de sobrevivientes, han elevado la respectiva solicitud de reconocimiento, que es cuando la entidad de seguridad social ha debido iniciar el trámite para su reconocimiento y su pago.

Así las cosas, el ad quem impuso el reconocimiento de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 15 de marzo de esa anualidad, en aplicación del art. 1 de la Ley 717 de 2001, que consagró, que el término con el que cuentan las administradoras para el reconocimiento y pago de las pensiones de sobrevivientes, es de dos meses; siendo esa la norma aplicable, y no, el último inciso del parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que esta Corporación, en su jurisprudencia, ha expresado, que el plazo de dos meses del artículo 1 de la Ley 717 de 2001, es para la pensión de sobrevivientes, y el de cuatro meses fijado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para la de vejez (CSJ SL 32141, 4 jun. 2008;

CSJ SL 44900 1 feb. 2011; CSJ SL 2315-2018; y CSJ SL 4749-2018). Corolario de lo anterior, no incurrió el juzgador de segundo grado, en la pregonada aplicación indebida del art. 141 de la Ley 100 de 1993, por la infracción directa del último inciso del parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), por la Sala Sexta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUTH MARINA RIVERA LUNA, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. «PROTECCIÓN», como litisconsorte necesario por pasiva.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00