CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE Casación N° 44447 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 539- 2013 Radicación No. 44447 Acta No. 24 Bogotá, D.C., seis (06) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de agosto de 2009, en el proceso instaurado contra la entidad recurrente por FABIO DE JESÚS HERNÁNDEZ RAMÍREZ.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- FABIO DE JESÚS HERNÁNDEZ RAMÍREZ instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, por el método que sea más favorable, y con el 90% del ingreso base de liquidación calculado con todos los aportes realizados. Pidió además, los intereses moratorios, y en subsidio la indexación. Como fundamento de sus pretensiones señaló que el Instituto le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 005537 de 2003, a partir del 1° de junio de 2003.

Nació el 12 de mayo de 1943 y cotizó en toda la vida laboral 1.636 semanas. Es beneficiario del régimen de transición, y tiene derecho a que se le calcule la pensión con el promedio de lo devengado en los últimos diez años, o el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral. Presentó reclamación administrativa pero el Instituto negó el reajuste pensional. 2.- En la contestación de la demanda el Instituto convocado a proceso admitió el reconocimiento pensional y su valor, pero negó que lo hubiera sido en un porcentaje menor al legal; aceptó que se ha negado a reajustar la prestación porque estima que operó el fenómeno prescriptivo para reclamarla.

A los otros hechos les negó la calidad de tales. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, compensación e improcedencia de los intereses moratorios. Adujo en su defensa que liquidó la pensión conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2008, declaró que era procedente la reliquidación de la pensión de vejez del actor, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos legales.

Fijó el valor inicial de la pensión en la suma $1’803.011,oo, a partir del 1° de junio de 2003. Impuso como retroactivo hasta el mes de noviembre de 2008, la cantidad de $13’460.494,oo suma que debía ser indexada al momento de hacer el pago efectivo. Señaló que el valor de la mesada para el año 2008 era de $2’345.282,oo. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que en la sentencia acusada, confirmó la de primer grado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Sentenciador Ad quem señaló lo siguiente: “Lo primero en advertir, es que contrario a lo afirmado por la entidad demandada en la contestación de la demanda y la sustentación del recurso de apelación, el Instituto de Seguros Sociales, no liquidó la prestación con fundamento en lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por los artículos 34 y 21 del ídem, y si bien realizó el cálculo del IBL con las cotizaciones actualizadas de los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos y el de toda la vida laboral, y, adoptó, presuntamente el más beneficioso para al asegurado, lo cierto, es que como consecuencia de no haber empleado la normatividad que lo regía, no aplicó la tasa de reemplazo que correspondía, es decir, la señalada por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que con base en 1.636 semanas de aportes, representaba un monto del 90% y no del 85%, lo cual de entrada habilita el reajusto (sic) reconocido por el A quo”.

Luego de transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó el Juzgador de Segundo Grado: “ … dos son las posibilidades o mecanismos que el legislador consagró a favor de las personas que se encuentran dentro del régimen de transición, para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez. El primero de ellos tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, y el segundo tomando el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada pretende que la Corte case la sentencia gravada y en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado, para, en su lugar, negar la pretensión de reajuste de la pensión y las súplicas consecuenciales. Para tal efecto formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía directa, “por interpretación errónea del inciso 3° del artículo 36 de la (sic) 100 de 1993, en concordancia con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990”.

En la demostración aduce el impugnante que el Tribunal acierta cuando dice que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, es el previsto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero se equivoca cuando agrega que los cobijados por el mismo, tienen dos posibilidades o mecanismos para calcular el ingreso base de liquidación: “El primero de ellos tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, y el segundo tomado el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”.

Añade: “Y la aludida afirmación es errónea, porque lo cierto es que ese precepto, no contempla para sus beneficiarios sino uno de esos dos mecanismos para calcular el IBL, lo que dependerá de las circunstancias fácticas en que se encuentre, es decir, si para el 1° de abril de 1994 le falta menos o más de 10 años para pensionarse. Esto porque lo que se desprende del tenor literal de la misma, cuando señala que el ingreso base de liquidación de la pensión para los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, ( ) será el promedió de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello ( ), y a los que les faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho, a los que el artículo se refiere cuando expresa ‘si este fuere superior’, será el promedio de lo ‘( …) cotizado durante todo el tiempo’.

(Negrillas fuera del texto). Lo anterior quiere decir, entonces, que no es como lo entiende el Tribunal, que el beneficiario de la transición pueda escoger uno u otro mecanismo, sino que como lo manda el aludido precepto, se repite, dependerá si le faltaban menos o más de 10 años para pensionarse, y al que le corresponda tiene que someterse en su integridad, o sea, en primer caso, ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello’, y el segundo, será el promedio de lo ‘( ) cotizado durante todo el tiempo’".

El cargo segundo se construye y sustenta de forma muy similar al anterior, pero por la modalidad de aplicación indebida del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990”. La réplica por su parte sostiene que aunque el actor se encuentre inmerso en el régimen de transición, puede pedir en atención al principio de favorabilidad instituido en los artículos 53 de la Constitución Política y 288 de la Ley 100 de 1993, que se le aplique otra norma incluida dentro de la citada Ley, que considere más favorable respecto de lo dispuesto en la legislación anterior.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

La interpretación que propone el recurrente del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consistente en que de acuerdo con dicha preceptiva, el ingreso base de liquidación de las personas en transición: “para los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, ( ) será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello ( ), y a los que les faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho, a los que el artículo se refiere cuando expresa ‘si este fuere superior’, será el promedio de lo ‘( …) cotizado durante todo el tiempo’”, no se acompasa con el criterio expuesto de manera reiterada por esta Corporación, respecto de la forma de liquidar el IBL de quienes estando amparados por el régimen de transición de la citada Ley 100, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho.

En efecto, la Sala ha insistido en que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la hermenéutica impartida por la Sala a la disposición en comento, entre otros en fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, donde se precisó: “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

El Tribunal en el fallo gravado acogió el anterior criterio, por lo que no incurrió en un desatino de hermenéutica. Ahora bien, importa precisar que contrario a lo afirmado por el censor, el Juzgador Ad quem no estimó que el ingreso base de liquidación del sub lite, debiera ser calculado conforme a las reglas previstas en el inciso tercero del artículo 36 en comento, sino que admitiendo que el demandante era beneficiario del régimen de transición, para efectos del IBL aplicó en realidad el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues avaló la liquidación efectuada por el A quo, quien tomó el promedio salarial sobre el que se cotizó en los últimos 10 años, como también lo había hecho el Instituto a pesar de que en la contestación de la demanda y en la apelación hubiese hecho una afirmación distinta.

La modificación que efectuó el Juzgador de primera instancia respecto de la liquidación efectuada por la entidad, estuvo en la tasa de reemplazo y no en la forma de calcular el IBL. Así las cosas, la acusación por aplicación indebida del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco podría salir triunfante. Finalmente, si la equivocación del Tribunal hubiere consistido, en estimar que a la entrada en vigencia del sistema al actor le faltaban diez o más años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, y por eso acudió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando según el recurrente le faltaban 9 años, 1 mes y 11 días, es una discusión fáctica, que no es de recibo en estas acusaciones de puro derecho.

Por las razones anteriores, se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de agosto de 2009, en el proceso instaurado por FABIO DE JESÚS HERNÁNDEZ RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el cual fue sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10