CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5389-2021 Radicación n.° 82631 Acta 044 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIGIA AMPARO BEJARANO contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2018 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS (PORVENIR S.A.) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra las demandadas, con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, y como consecuencia de ello, ordenar a Porvenir S.A., a que deposite en Colpensiones, todos los aportes junto con sus rendimientos, entidad esta que deberá aceptar dicho acumulado y al pago Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 2 de perjuicios morales conforme el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que: nació el 25 de enero de 1925; trabajó para Industrias Bisonte S.A. desde el 1° de septiembre de 1986 y que a la fecha de presentación de la demanda seguía vinculada; se afilió al ISS del 18 de septiembre de 1986 al 30 de junio de 1999, acumulando 663, 83 semanas; se trasladó al RAIS el 31 de mayo de 1999, a través de la AFP Porvenir S.A.; entre la fecha de afiliación al fondo privado y marzo de 2016 había cotizado 860 septenarios; el cambio de régimen se dio bajo el ofrecimiento de falsas promesas por parte de la sociedad demandada, como que se podría pensionar en cualquier edad, con el monto deseado, que en cualquier tiempo podía solicitar la devolución de sus aportes, que el ISS pronto sería clausurado y si continuaba en él, probablemente quedaría desprotegida a futuro en su riesgo de vejez.

Dijo, además, que solo le indicaron las ventajas mas no las desventajas ni las especiales características del Régimen de Ahorro Individual, pues no hubo una comparación, ni proyección económica para una libre y trasparente escogencia; el 29 de abril de 2016 le reclamó a Porvenir S.A. la ineficacia de su cambio de régimen, pero fue negada por aquella; el 11 de mayo de 2016 elevó la misma solicitud ante Colpensiones, quien le informó que su traslado había sido voluntario y realizado ante la sociedad accionada quien debió brindar la asesoría requerida; el 18 de mayo del 2016 la AFP demandada le indicó que al cumplir los requisitos legales para pensionarse lo haría con una mesada equivalente al Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 3 salario mínimo mensual legal vigente, menor que la que recibiría si estuviera afiliada al RPM, por lo tanto, desproporcionada con respecto a los ingresos recibidos.

Al contestar el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones allí contenidas y aceptaron la fecha de nacimiento del demandante y las fechas de afiliación y cotización a una y otra entidad. Colpensiones, además, admitió la solicitud elevada por la actora con la finalidad de que se demostrara la asesoría brindada por el cambio de régimen y; la respuesta negativa otorgada, en virtud de que no era competente para brindar información sobre un traslado efectuado de manera voluntaria a un fondo externo y que las proyecciones debía realizarlas la AFP a la cual pertenencia pues era la que tenía los valores por concepto de cotización. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe.

Por su parte Porvenir S.A., admitió además que hubo una solicitud por parte de la actora frente a la validez de su traslado, que la entidad respondió indicando que su afiliación había sido libre y consentida, de lo que la suscripción del formulario daba fe, también, que realizó un cálculo pensional del que dice, no debió entenderse como una situación concreta y definitiva, menos como un derecho adquirido; e hizo énfasis en que actuó de buena fe ofreciéndole a la demandante asesoría integral y completa respecto de las características y condiciones de afiliación al régimen ofrecido.

Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de agosto de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado al régimen al régimen de ahorro individual que se produjo el 31 de mayo de 1999, con efectos desde el 1° de julio del mismo año, respecto la afiliada LIGIA AMPARO BEJARANO.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES, que una vez reciba de parte de COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. sic, los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación de la demandante al régimen de prima media, sin solución de continuidad y con efectos desde el 1° de julio de 1999.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas por LIGIA AMPARO BEJARANO.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. inclúyase como agencias en derecho la suma de $2.000.000.

SÉPTIMO: CONSULTESE la presente decisión con el Superior, por resultar adversa a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 5 Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de abril de 2018, revocó el del a quo, y en su lugar, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda.

En orden a determinar si el traslado de la demandante al RAIS debía ser declarado nulo o no, el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL, 22 nov. 2000, rad. 33083, para decir que, las AFP, por su trascendencia social, se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, estando obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la Seguridad Social de forma eficiente, eficaz y oportuna, lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre ellas la de brindar información que comprende asesorar de manera completa y clara a los afiliados, frente a los beneficios, ventajas y desventajas de los regímenes.

Aseguró que de no cumplirse esta obligación puede afectarse el derecho irrenunciable de la seguridad social de los afiliados, por lo que se invierte la carga de demostrar y su diligencia y cumplimiento corre a cargo de la respectiva entidad, no obstante, este dinamismo probatorio procede únicamente si el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene una expectativa legítima o un derecho adquirido, por lo que ha de evaluarse cada caso en particular, ya que, si tales circunstancias no se presentan, deberán entonces el interesado si pretende la nulidad de la afiliación, acreditar que su hubo vicios en su consentimiento.

Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 6 Advirtió que sólo en casos especialísimos la Corte invierte la carga de la prueba a cargo de la AFP, cuando encuentra acreditado que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o tenía reunido los requisitos para pensionarse con base en el régimen de prima media.

Luego, descendió a los medios de convicción para decir que, la demandante nació el 25 de enero 1965 (f.° 23 a 24), por lo que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía 29 años y no acreditaba 15 de servicios, dicho aspecto no la hace beneficiaria del régimen de transición, aspecto que conduce a concluir que no cumple con los requisitos para poder trasladarse en cualquier tiempo, como tampoco que se pueda invertir la carga probatoria a su favor.

Sostuvo que, lo anterior, daba lugar a que fuesen estudiados los vicios del consentimiento con base en lo pretendido por la demandante en su libelo introductorio, así, consideró que, para afirmar de manera infalible que un acto es nulo por esa razón, se debía acreditar a través de los medios de prueba pertinentes la presencia del error, fuerza o dolo, conforme el artículo 1508 del Código Civil, además aclaró que no cualquier acto que se presente en una situación determinada debe ser calificado como un vicio del consentimiento.

Al analizar el caso concreto con respecto este punto, señaló que, si bien la actora expresó en los supuestos fácticos de la demanda que la pasiva por intermedio de los asesores de la época, le suministraron información falsa con ocasión Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 7 a la verdadera legalidad, frente a los requisitos que contempla el RAIS, se puede apreciar que en la afiliación efectuada el día 31 de mayo de 1999, que suscribió voluntariamente (f.° 28), mencionó: […] hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre y espontánea, sin presiones, manifiesto que he elegido el fondo de pensiones Colpatria para que administre mis aportes pensionales y solicito el traslado de los valores a que tenga derecho de la anterior entidad administradora y así mismo, declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos.

Expuso que, en ese contexto no hubo lugar a considerar que, a la accionante al momento de su traslado, se le negara información relevante, tampoco era exigible por la sociedad demandada brindarle un marco de referencia o comparación entre el RAIS y el RPM con los beneficios de la transición, pues simplemente no era ni podía ser favorecida de este.

Finalmente, anotó que la obligación fue cumplida por la AFP demandada, pues así quedó consignado en el formulario de afiliación suscrito por la actora, en donde consta que la selección del RAIS fue realizada en forma libre, espontánea y sin presiones, razón por la cual, al no encontrarse probado el incumplimiento de la normativa que rige el traslado de régimen, ni vicio del consentimiento alguno, y al estar demostrado que sí se le dio asesoría, habría que revocar la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ligia Amparo Bejarano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en su lugar confirme la del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que replicados, se examinarán conjuntamente por referirse al mismo tema y por contener argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía de pleno derecho denuncia la infracción directa, […] del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; así como los artículos 4 y 17 del Decreto 656 de 1994; el literal f) del artículo 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; el literal a) y c) del artículo 3, literal a) y c) del artículo 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, articulo 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1511, 1603, 1604, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil y del artículo 167 del Código General del Proceso, lo que produjo la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil.

Indicó que el juez de alzada desconoció las diferentes disposiciones que protegen los derechos del consumidor financiero y las obligaciones que recaen en cabeza de las entidades que prestan sus servicios a estos, independientemente de si los afiliados tienen o no expectativas legítimas o derechos consolidados. Dice que lo que se alega en el proceso es la falta de diligencia de Porvenir S.A. al abstenerse de suministrarle Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 9 información cierta, clara, completa, precisa, pertinente, oportuna y suficiente con respecto a las consecuencias que conllevaba el traslado de régimen pensional, situación que la condujo a firmar el formulario de afiliación que conllevó a su afiliación al RAIS.

Le reprocha al Tribunal extraer de la suscripción del formulario de afiliación, que se trasladó voluntaria, libre, espontáneamente, y por ello que no se le negó información relevante, lo que constituye un claro desconocimiento al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que libera al fondo de pensiones de demostrar que actuó con la diligencia y el cuidado profesional requerido.

Como sustento citó las sentencias CSJ SL4360-2019 y SL1688-2019. Indica que el ad quem desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte, que ha señalado en diversas ocasiones que de no existir un consentimiento informado para tomar la decisión de traslado y si, por el contrario, está precedida de promesas fraudulentas y asesoría errada, incompleta y amañada, en perjuicio del afiliado, no queda más que concluir que dicha afiliación no produce efecto alguno, ello implica que el deber de información se estudie desde la óptica de la institución jurídica de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades.

Señala que, la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar información clara, precisa, completa, comprensible, cierta y oportuna procede sin importar si se tiene derecho al régimen de transición, un Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 10 derecho consolidado o se está próximo a pensionarse, fundamentó su dicho con la sentencia CSJ SL1688-2019.

Finalmente sostiene que, el ad quem infringe también el artículo 167 del CGP, al relevar a Porvenir S.A. de su deber de demostrar que en efecto le informó sobre las consecuencias del traslado de régimen para de esa forma, soportar, que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria, esto, en virtud de la carga dinámica de la prueba (CSJ SL1688-2019).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1509, 1511, 1740, 1741 del CC; 3, 5, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4°, 29, 48 y 53 de la CP; 167, 176 y 281 del CGP, en relación con el 145 del CPTSS. Le imputa al Tribunal los siguientes yerros fácticos: 1.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., brindó asesoramiento respecto del régimen pensional al que se trasladó la actora. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. bajo engaños, información falsa y simuladas expectativas indujo en error a la demandante al hacerla trasladar al régimen de ahorro individual con solidaridad. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se abstuvo de brindar a la demandante una información completa, comprensible, adecuada y suficiente frente a las ventajas, beneficios y consecuencias que acarrearía el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 11 4. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones Porvenir S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., es ineficaz, y que, por lo tanto, la demandante tiene derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida. 6.

Dar por demostrado, sin ello ser cierto, que el traslado de la demandante al RAIS fue de manera libre, espontánea, voluntaria y sin presiones, aduciendo, además, de manera ligera, que la demandada asesoró a la demandante. Como pruebas mal estimadas, relaciona las siguientes: 1. Demanda con la cual se dio inicio al presente proceso (f.° 3 a 22). 2.

Escrito a través del cual se subsana la demanda (f.° 59 a 63) 3. Formulario de solicitud de afiliación y traslado emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con fecha de elaboración del 31 de mayo de 1999. (f.° 28). Además, como medios de convicción no valorados, enumeró los siguientes: 1. Reporte Historia laboral consolidada de la demandante emitida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con fecha 20 de abril de 2016.

(f.° 29 a 35) 2. Oficio de simulación pensional de fecha 18 de mayo de 2016 emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (f.° 47 a 50) 3. Certificación laboral y salarial de la señora Ligia Amparo Bejarano emitida el 05 de agosto de 2016 por su empleador Industrias Bisonte S.A. (f.° 55) 4. Contestación de la demanda por parte de las demandadas Colpensiones (f.° 79 a 82) y Porvenir S.A. (f.° 92 a 102) En la demostración, sostiene que, el juez de alzada analizó de manera superficial las pruebas aportadas al Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 12 plenario e incluso, extrajo apartes de la demanda de manera parcializada, lo que condujo a su incorrecta valoración, pues desde el libelo introductorio se afirma que Porvenir S.A. le indicó que se podía pensionar a cualquier edad, pero jamás mencionó, cómo lo podía lograr, adicionalmente que no le indicó cuánto dinero tenía que acreditar en su cuenta individual para obtener el ahorro esperado, ni le hizo proyecciones de pensión, ni le mencionó las modalidades o las ventajas y desventajas de cada régimen.

Dice que el sentenciador de segundo grado concluyó del formulario de afiliación suscrito por ella, que recibió asesoramiento respecto del régimen al que se afilió, cuando lo cierto es que del mismo no se permite inferir que le hubieren suministrado información clara, suficiente, completa, concreta, oportuna y veraz. Destaca que, ninguna de las pruebas documentales aportadas por las demandadas denota la información y asesoría que, según el ad quem, fue recibida por ella para tomar una decisión asesorada.

Finalmente, apunta que el formulario suscrito en el año 1999, no fue apreciado acertadamente, toda vez que de la lectura que se hace al mismo, no se consigue inferir todo el contenido explicativo que le atribuye, al no ser más que un formato preimpreso que no contiene información relevante sobre las consecuencias del traslado y no narra las características, ventajas y desventajas objetivas de cada régimen.

Trajo a colación la sentencia CSJ SL1688-2019 como sustento de su dicho. Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. RÉPLICA Colpensiones, al primer cargo le atribuye carencia de base jurídica, pues según la entidad, el juez de alzada cumplió con los preceptos legales en el desarrollo de sus consideraciones y arribó a su decisión conforme a derecho, ya que, de su estudio probatorio se logró observar que las condiciones en las cuales ocurrió el traslado de la demandante no provocaron el nacimiento de la ineficacia sustentada en algún vicio en el consentimiento, puesto que, no se encontraba con una expectativa pensional y además no contaba con el régimen de transición. Señala que al emplear la jurisprudencia y las normas aplicables al caso, el Tribunal no encontró que Porvenir S.A. hubiere faltado a su deber de información, de igual forma, que no se demostró la vulneración sobre los artículos del Código Civil que consagran los vicios del consentimiento, contrarío a ello se esclareció que el acto del traslado fue libre y voluntario.

Frente al segundo cargo aduce que, el fallador colegiado no incurrió en ningún error, pues quedó claro que la entidad accionada cumplió con su obligación de asesoría, además que imponerle la carga de la prueba a la demandante fue acertado ya que era su deber demostrar las condiciones en las cuales consideró que existió una indebida información. Como soporte citó la sentencia CSJ SL SL1452-2019.

Finalmente indica que el Tribunal realizó una debida aplicación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 14 por el 2° de la Ley 797 de 2003, pues de su interpretación, tuvo en consideración las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tienen los afiliados cuando les faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, dejando como excepción a este a las personas que tuviesen más de 15 cotizados para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, por lo cual, para estas personas el ordenamiento jurídico conservó el derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo.

Como soporte transcribió apartes de la sentencia CC C-1024-2004. Por su parte Porvenir S.A. al oponerse de manera conjunta a los cargos formulados, indica que acertadamente el Tribunal no invirtió la carga probatoria, pues tal situación se da, como lo ha dicho la Corte en su jurisprudencia, en los casos en donde el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, tenga una expectativa legítima o un derecho adquirido, pero, para quienes no se encuentran en ese marco o llenen esos requisitos, como la accionante solo le estaba permitido trasladarse en los términos previstos en la ley y, en todo caso, antes de faltarle 10 años o menos para cumplir los requisitos para pensionarse.

Al respecto citó la sentencia CC C-789-2002. En cuanto a los vicios del consentimiento, asegura que el ad quem no se equivocó al considerar que, quien afirme que un acto es ineficaz por error, fuerza o dolo, debe demostrarlo, por ende, la conclusión del ad quem de que con la suscripción del formulario de vinculación, la actora declaró Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 15 que recibió la información necesaria, ello era una clara manifestación de aceptación libre y voluntaria.

Finalmente señala que la segunda instancia concluyó que la actora sabía que cada régimen pensional tiene sus propias características, como bien se tiene establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que decir lo contrario constituye un error de derecho que no acarrea vicios en el consentimiento. IX. CONSIDERACIONES La casacionista señala que Porvenir S.A. no informó de manera adecuada y amplia las consecuencias del traslado de régimen, lo que la llevó a tomar una decisión sin el conocimiento requerido, y que además el Tribunal se equivocó, pues era aquél quien tenía la carga de probar la correcta asesoría. En casación no se discute que: i) la accionante se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 18 de septiembre de 1986 y permaneció allí hasta el 30 de junio de 1999 (663,83 semanas); ii) el 1° de julio de 1999, se afilió al RAIS en Porvenir S.A. y; iii) que no es beneficiaria del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.

Para tal efecto, habrá que establecer si la demandada tenía el deber de suministrarle información suficiente y asesoría, previo a materializar el cambio de régimen, y si para dar por satisfecho ese deber era suficiente Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 16 con diligenciar el formato de afiliación y mencionar la posibilidad de pensionarse anticipadamente.

Al respecto, debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 17 del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues hall�� suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 18 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 19 Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Destaca la Sala). Corolario de lo antes señalado, es que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 20 Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral. En efecto, la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136- 2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360- 2019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467- 2021 y SL1465-2021).

En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021).

Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 21 el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia citada lo siguiente: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Con fundamento en lo expuesto, es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 22 existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. Ello es así, en la medida en que el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021).

En ese orden, es claro para la Sala que la decisión del Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte, razón suficiente que conduce a su quiebre. Sin costas, debido al éxito del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte debe resolver el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones.

Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Porvenir S.A., brindó una asesoría adecuada a la accionante, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Por consiguiente, el cambio de régimen de la accionante al RAIS es ineficaz, circunstancia que implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se dio, o lo que es igual, que siempre estuvo Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 23 afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

Ahora, el hecho de que la actora no sea beneficiaria de la transición ni este ad portas de causar el derecho o tener uno adquirido, no es un argumento que excuse el deber legal que las AFP tienen de suministrar la debida información al momento del traslado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que «[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen».

Finalmente, a quién le corresponde la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen es a la entidad, pues debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la asesoría debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Sin costas en la alzada dado que se surtió el grado jurisdiccional de consulta.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 24 proferida el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIGIA AMPARO BEJARANO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de agosto de 2017.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada, conforme se explicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5389-2021 Radicación n.° 82631 Acta 044 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por LIGIA AMPARO BEJARANO contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2018 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS (PORVENIR S.A.) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 82631 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA