SL5386-2021 — Corte Suprema

SL5386-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Al respecto, debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. (Destaca la Sala). Corolario de lo antes señalado, es que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[...] la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467-2021 y SL1465-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » VICIOS DEL CONSENTIMIENTO - Es equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo, pues, el legislador, expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «[...] es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. Ello es así, en la medida en que el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021). En ese orden, es claro para la Sala que la decisión del Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte, razón suficiente que conduce a su quiebre». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «I. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte debe resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a su favor. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Colfondos S.A., brindó una asesoría adecuada a la accionante, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Asimismo, el interrogatorio de la demandante no contiene ninguna confesión, pues a lo sumo solo aceptó que la pasiva le dijo que podía pensionarse anticipadamente, pero no manifestó que le hubiera suministrado una completa información sobre los efectos que en el caso particular le representaban. Por lo tanto, no existe duda de que Colfondos S.A., no le brindó a la demandante una información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Por consiguiente, el cambio de régimen de la accionante al RAIS es ineficaz, circunstancia que implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se dio, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020). Como quiera que así lo decidió el a quo, se confirmará la decisión de primera instancia en lo pertinente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere tener mínimo cuarenta años de edad los hombres y treinta y cinco en el caso de las mujeres al 1 de abril de 1994, o tener quince años o más de servicios o su equivalente en semanas cotizadas o prestadas Tesis: «En lo relativo a la pensión de jubilación por aportes por la que se profirió condena a cargo de Colpensiones, la misma se ajusta a derecho, puesto que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que nació el 25 de agosto de 1956, de donde se sigue que tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » REQUISITOS » TIEMPO DE SERVICIOS O SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1998 a favor de la actora, pues cumplió los 55 años de edad el 25 de agosto de 2011, fecha para la cual ya contaba con más de 20 años de aportes al sistema Tesis: «El régimen anterior por el que estaba cobijada era el de la Ley 71 de 1988, ya que tenía a su haber tiempos laborados en el sector público, aportados a una caja de previsión, y semanas cotizadas al ISS a partir de 1996. La demandante cumplió a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 7 de dicha normatividad para alzarse con la prestación deprecada, toda vez que cumplió los 55 años de edad el 25 de agosto de 2011, fecha para la cual ya contaba con más de 20 años de aportes al Sistema». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pierde su vigencia el 31 de julio de 2010, excepto para quienes al 29 de julio de 2005 acrediten mínimo setecientas cincuenta semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sus efectos se extienden hasta el 31 de diciembre de 2014 Tesis: «No sobra señalar que la actora extendió su derecho al régimen de transición hasta 2014, conforme a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que al 29 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia citada lo siguiente: “Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra probada la excepción de las mesadas pensionales causadas antes del 14 de septiembre de 2013, toda vez que se presentó la reclamación administrativa el 14 de septiembre de 2016 Tesis: «Finalmente, acertó el juzgado al declarar no probadas las excepciones de fondo, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a la pensión. También fue adecuada la decisión de la excepción de prescripción, puesto que a folios 29 a 31 reposa la copia de la reclamación administrativa presentada el 14 de septiembre de 2016, de modo que, con fundamento en el artículo 151 del CPTSS, quedaron prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 14 de septiembre de 2013, tal como lo determinó el juzgador de primer nivel. Sin costas en la alzada, por no haberse causado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aunque el cargo en varios pasajes alude a aspectos fácticos ajenos a la senda escogida, tal desafuero no es insuperable si, para la decisión, se presta atención únicamente a las consideraciones de índole jurídico sobre las que se cimienta el ataque. De todas maneras, la flexibilización de las reglas del recurso extraordinario cobra mayor relevancia en asuntos como este, en el que están en el medio principios y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión, que podrían verse afectados, y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5386-2021 Radicación n.° 86296 Acta 044 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA GARCÍA BERNAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de enero de 2019, dentro del proceso que le sigue a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Colfondos S.A. y Colpensiones, con el fin de que se declarara la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), consecuentemente, que se condenara a la primera a restituir la totalidad de sus aportes y rendimientos a la Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 2 segunda.

Adicionalmente, pidió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de acuerdo con el régimen de transición, bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 a partir del 25 de agosto de 2011, más los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que: nació el 25 de agosto de 1956; trabajó en la Contraloría de Bogotá entre el 29 de marzo de 1982 y el 21 de mayo de 2001; hizo aportes a pensiones a la Caja de Previsión Social Distrital hasta el 31 de diciembre de 1995, en el ISS del mes de enero de 1996 y al 31 de marzo de 2000, y en Colfondos S.A. desde el 1° de abril de 2000 y; que esta última entidad no le brindó información adecuada ni completa que le permitiera tomar una decisión libre y consciente, ni le informó que perdería el régimen de transición. Aseguró que al momento de su traslado al RAIS contaba con 43 años de edad y 891,71 semanas cotizadas; hizo aportes hasta el 30 de junio de 2009 y; que contrató un estudio para estimar su mesada pensional en ambos regímenes, el cual arrojó que en el de prima media ascendería a $2.431.171 y en el de ahorro individual sería de $1.505.753.

Señaló que para el 25 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas, lo que le permitía extender el régimen de transición; que cumplió los 55 años de edad el 25 de agosto de 2011, fecha en la que acreditaba 1.104,56 semanas, o 21 años, 5 meses y 23 días de cotización; que el 14 de septiembre de 2016 solicitó tanto a Colfondos S.A. como a Colpensiones, la nulidad en la afiliación a la primera Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 3 y el reconocimiento de la pensión por parte de la segunda, peticiones que fueron despachadas de manera desfavorable.

Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones. Colpensiones aseguró que los hechos no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. Colfondos S.A., frente a la narración fáctica, indicó que eran ciertas las fechas de nacimiento y de afiliación al RAIS de la accionante, su edad al momento del traslado, las comunicaciones dirigidas al fondo solicitando la nulidad de tal acto, y el periodo en que realizó el último aporte.

Presentó la excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad; prescripción; caducidad; buena fe; ratificación de la causal de nulidad alegada y cumplimiento con el deber de información. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia por inexistencia de la relación jurídica de afiliación y/o cotización de la demandante LUZ MARINA GARCÍA BERNAL régimen de ahorro individual con solidaridad, celebrada con COLFONDOS S.A. según formulario de afiliación calendado para el mes de abril del año 2000.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. a realizar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, tanto de la relación jurídica de afiliación, como del valor Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 4 de saldos, aportes, rendimientos y bono pensional, que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante con destino a la COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el saldo de aportes, rendimientos y bono pensional que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago a favor de la señora LUZ MARINA GARCÍA BERNAL, la pensión de vejez con base en lo postulado en el art. 7° de la Ley 71 de 1988, a partir del día 14 de septiembre del año 2013, en cuantía inicial de $2.189.042.90 sobre 13 mensualidades pensionales al año. El pago del retroactivo a partir de la fecha señalada debe efectuarse debidamente indexado autorizando los descuentos en salud que procedan.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas, salvo la de prescripción que se declara probada parcialmente frente a mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de septiembre de 2013, de acuerdo la parte motiva del presente fallo.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó el proferido en primera instancia y en su lugar absolvió a las demandadas, a través proveído del 23 de enero de 2019.

Definió que el problema jurídico que debía resolver consistía en «[…] determinar si hay lugar a declarar la ineficacia de afiliación al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad y en consecuencia el traslado al régimen de prima media», y, por consiguiente, si era viable el reconocimiento de la pensión consagrada en la Ley 71 de 1988. Precisó que no se discutía que la demandante nació el 25 de agosto de 1956; que se trasladó al RAIS cuando tenía Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 5 43 años, y que era beneficiaria del régimen de transición. Explicó que la vinculación a un fondo de pensiones era un acto jurídico que requería, para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicio del que lo presta, de objeto y causa licita, así como el cumplimiento de la solemnidad propia de los contratos.

Expuso que frente a la queja relacionada con la falta de asesoría se evidenció lo contrario, porque en su interrogatorio de parte la actora no lo desconoció, ya que reconoció que la AFP le mencionó que podía pensionarse anticipadamente, aspecto que fue valorado por aquella para trasladarse. Puntualizó que «las reglas de la experiencia indican que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía privada no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios».

Frente a la proyección de la mesada pensional anotó que el monto de la cuantía se define al momento de cumplir los requisitos y no al afiliarse, lo que implica que no era viable realizar cálculos idóneos y certeros al momento del traslado. Apuntó que esta circunstancia no tiene incidencia en la validez de tal acto, máxime cuando la misma ley da un plazo de gracia a los afiliados para devolverse al RPM, situación que no ocurrió en el caso bajo examen.

Estimó que no hubo vicio en el consentimiento, toda vez que al analizar las pruebas no advirtió ningún tipo de Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 6 engaño; pero que, si de todas maneras se aceptara que la demandante incurrió en un error, el mismo sería de derecho, y que según el artículo 1509 del Código Civil «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, razón suficiente para revocar la decisión recurrida máxima cuando el traslado del régimen se encuentra permitido en la ley 100 de 1993».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luz Marina García Bernal, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censora que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que, replicado, se resuelve a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, […] por la vía directa en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 4, 5, 14, 15 del decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 12 y 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del decreto 758 del mismo año; artículos 13-b y 31,36, 90,91-d, 141 y 272 de la ley 100 de 1993, Acto legislativo 01 de 2005, artículos 63,1502, 1508, 1603, 1604, del código civil; artículo 3 del decreto 1161 de 1994; artículo 164 y 167 del C.G.P; artículos 60,61 y 145 del código procesal del trabajo y la seguridad social; artículos 48, 53 y 83 de la Constitución nacional.

Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 7 En la demostración, indica que si bien en el interrogatorio manifestó que Colfondos S.A. le dijo que podía pensionarse anticipadamente, lo cierto es que esa fue la única característica que mencionó, sin que en el proceso esté demostrado que dicha entidad le hubiere ilustrado suficientemente sobre lo que debía hacer para adquirir la pensión antes de tiempo, como tampoco le informó sobre las desventajas de pertenecer a un fondo privado, ni que al afiliarse perdería los beneficios del régimen de transición. Explica que erró el ad quem, pues al momento de estudiar si fue engañada cuando tomó su decisión de trasladarse, se buscó en el expediente la prueba de la omisión o negligencia por parte de la accionada, siendo que lo que debía evidenciarse era la existencia de una asesoría oportuna «clara, concreta y suficiente de todos los aspectos relacionados con el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad».

Recuerda que el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 prevé que las administradoras de pensiones serán responsables por los perjuicios que puedan ocasionar por la culpa leve, concepto definido en el precepto 63 del Código civil como «la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios». Añade que sobre los fondos de pensiones recae una responsabilidad especial que logra, al momento de definir las consecuencias de sus actuaciones, que la exigencia sea mayor, pues tienen bajo su dominio el reconocimiento y pago Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 8 de una de las prestaciones de más sensibilidad social como lo es la pensión. Expone que era Colfondos S.A., quien debía acreditar que actuó con la diligencia exigida al asesorarla en un asunto tan relevante para su futuro económico, y concluye que aquella no cumplió con dicha carga, al no comprobar que la información brindada al momento del traslado era la adecuada, como tampoco demostró que actuó con la necesaria diligencia y cuidado que legalmente se exige.

VII. RÉPLICA Colfondos S.A. manifiesta que el cargo presentado por la vía directa contrasta con el pilar fundamental de la sentencia, pues el Tribunal no encontró probado el vicio del consentimiento que serviría para declarar la nulidad del traslado, de modo que debió manifestar su inconformidad por la vía de los hechos. Frente al fondo del asunto, señala que a la demandante se le brindó la información adecuada, y que incluso del interrogatorio de parte se obtiene que la asesoría fue en el escritorio de su oficina, donde se le mencionó que no era indispensable cumplir la edad exigida en el ISS.

Concluye que no se probó vicio del consentimiento alguno al momento de que la actora solicitó su traslado. Colpensiones señala que la figura de la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso. Menciona que, en los eventos de Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 9 traslado de régimen, la Corte aplica de manera indiscriminada esta opción procesal, lo que libera al solicitante de todo esfuerzo y se lo traslada a la aseguradora, situación que termina afectando y perjudicando a esta parte.

Advierte que, si bien es cierto que las administradoras del RPM y el RAIS tienen el deber de realizar asesorías integrales, invertir la carga de la prueba frente a la asesoría no puede ser una regla universal que desconozca situaciones especiales de cada caso particular. Apoya su dicho en la providencia CC C-086-2016. Señala que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues, […] tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Para terminar, alega que la declaración de la ineficacia del traslado podría vulnerar el principio de sostenibilidad financiera, lo que terminaría afectando a los usuarios del sistema. VIII. CONSIDERACIONES Aunque el cargo en varios pasajes alude a aspectos fácticos ajenos a la senda escogida, tal desafuero no es insuperable si, para la decisión, se presta atención Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 10 únicamente a las consideraciones de índole jurídico sobre las que se cimienta el ataque.

De todas maneras, la flexibilización de las reglas del recurso extraordinario cobra mayor relevancia en asuntos como este, en el que están en el medio principios y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión, que podrían verse afectados, y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar.

Ahora, la casacionista señala que Colfondos S.A. no informó de manera adecuada y amplia las consecuencias del traslado de régimen, lo que la llevó a tomar una decisión sin el conocimiento requerido, y que además el Tribunal se equivocó, pues era aquél quien tenía la carga de probar la correcta asesoría. No se discuten en el proceso los siguientes hechos: i) la accionante nació el 25 de agosto de 1956; ii) realizó aportes a pensiones a la Caja de Previsión Social Distrital entre el 29 de marzo de 1982 y el 31 de diciembre de 1995, y en el ISS desde enero de 1996 hasta el 31 de marzo de 2000 y; iii) el 1° de abril de 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. Así, le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.

Para tal efecto, habrá que establecer si la demandada tenía el deber de suministrarle información suficiente y asesoría, previo a Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 11 materializar el cambio de régimen, y si para dar por satisfecho ese deber era suficiente con diligenciar el formato de afiliación y mencionar la posibilidad de pensionarse anticipadamente.

Al respecto, debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 12 Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 13 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 14 profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Destaca la Sala). Corolario de lo antes señalado, es que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 15 comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral. En efecto, la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136- 2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360- 2019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467- 2021 y SL1465-2021).

En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021).

Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 16 Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia citada lo siguiente: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 17 Con fundamento en lo expuesto, es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. Ello es así, en la medida en que el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021).

En ese orden, es claro para la Sala que la decisión del Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte, razón suficiente que conduce a su quiebre. Sin costas en casación, por salir avante el recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte debe resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a su favor.

Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Colfondos S.A., brindó una asesoría adecuada a la accionante, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 18 Asimismo, el interrogatorio de la demandante no contiene ninguna confesión, pues a lo sumo solo aceptó que la pasiva le dijo que podía pensionarse anticipadamente, pero no manifestó que le hubiera suministrado una completa información sobre los efectos que en el caso particular le representaban.

Por lo tanto, no existe duda de que Colfondos S.A., no le brindó a la demandante una información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Por consiguiente, el cambio de régimen de la accionante al RAIS es ineficaz, circunstancia que implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se dio, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

Como quiera que así lo decidió el a quo, se confirmará la decisión de primera instancia en lo pertinente. En lo relativo a la pensión de jubilación por aportes por la que se profirió condena a cargo de Colpensiones, la misma se ajusta a derecho, puesto que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que nació el 25 de agosto de 1956, de donde se sigue que tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

El régimen anterior por el que estaba cobijada era el de la Ley 71 de 1988, ya que tenía a su haber tiempos laborados en el sector público, aportados a una caja de previsión, y semanas cotizadas al ISS a partir de 1996. Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 19 La demandante cumplió a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 7 de dicha normatividad para alzarse con la prestación deprecada, toda vez que cumplió los 55 años de edad el 25 de agosto de 2011, fecha para la cual ya contaba con más de 20 años de aportes al Sistema.

No sobra señalar que la actora extendió su derecho al régimen de transición hasta 2014, conforme a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que al 29 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas. El cálculo del monto de la mesada pensional fue realizado correctamente, tal como se ve en el ejercicio matemático que milita a folio 242 del expediente, el cual fue anexado al acta de la audiencia de trámite y juzgamiento.

Finalmente, acertó el juzgado al declarar no probadas las excepciones de fondo, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a la pensión. También fue adecuada la decisión de la excepción de prescripción, puesto que a folios 29 a 31 reposa la copia de la reclamación administrativa presentada el 14 de septiembre de 2016, de modo que, con fundamento en el artículo 151 del CPTSS, quedaron prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 14 de septiembre de 2013, tal como lo determinó el juzgador de primer nivel.

Sin costas en la alzada, por no haberse causado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 20 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA GARCÍA BERNAL contra las administradoras de fondos de pensiones COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 9 de agosto de 2018.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5386-2021 Radicación n.° 86296 Acta 044 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por LUZ MARINA GARCÍA BERNAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de enero de 2019, dentro del proceso que le sigue a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 86296 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA