SL5385-2021 — Corte Suprema

SL5385-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 3014 de 1966Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores Tesis: «Al respecto, debe precisarse que la actual línea de pensamiento de esta corporación está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Ello, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación, pues el empleador tenía la carga de garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que, cuando los mismos fueron subrogados por el ISS, subsistía la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio a su favor. Así, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no haya afiliado a su trabajador al régimen de aseguramiento pensional, incluso por causa de la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), por lo tanto, debe asumir la financiación pensional correspondiente, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, y CSJ SL1342-2019). Sobre el punto en cuestión, la providencia CSJ SL2049-2021 reiterando las CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2138-2016, en un caso de similares contornos, siendo parte la misma sociedad recurrente, enseñó: “Al respecto, reiterada ha sido la posición de la Sala en este sentido, al avalar este tipo de condena impuesta por el Tribunal, cuando en los lugares en donde no había cobertura del ISS es viable legalmente el pago de un título pensional producto de la elaboración de un cálculo actuarial, que represente la suma equivalente a los aportes no realizados, pues así lo ha dejado sentado en su jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL3995-2019, que, a su vez, reiteró la CSJ SL9856-2014, en los siguientes términos: […] en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran “habilitados” a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley… No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”.” Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período «en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. […] Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada a juicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador. En igual sentido merece la pena traer a colación lo dicho en la sentencia antes citada, la cual recordó lo dicho en la CSJ SL2138-2016, así: Ahora bien, de los fundamentos de los cargos es posible inferir que el reproche de la censura se cimenta sobre tres argumentos diferentes, a saber: i) no existe disposición alguna que obligue a los empleadores a pagar los aportes pensionales correspondientes a tiempos de servicios prestados en los lugares en los que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura; ii) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no puede derivarse una obligación de esa naturaleza, para este caso en particular, porque, de acuerdo con el texto del literal c) de la norma, era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) y, de cualquier manera, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no podía ser considerada como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La Sala abordará los referidos cuestionamientos en el orden planteado: 1. Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios prestados en lugares en los que no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En primer lugar, resulta necesario precisar que el Tribunal no se equivocó al hacer eco de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado que “…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.” (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras). En este caso el demandante cumplió la edad necesaria para causar la pensión de vejez el 13 de junio de 2004, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, de manera que no resultaba indebida la aplicación de sus disposiciones. En segundo lugar, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos “…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.” La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa “…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…” a la que hizo referencia el Tribunal. En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de “omisión en la afiliación” al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de “mora” en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al inferir que, ante ese supuesto de falta de afiliación y pago de aportes, en los lugares en los que no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales, el empleador tenía que contribuir a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. (negrillas fuera del texto) Finalmente, frente al argumento expuesto por la recurrente, donde indica que el precedente no debe tener efectos retroactivos, como ya se indicó, en este caso encuentra plena justificación la orientación dispuesta por la jurisprudencia de esta Sala, toda vez que la misma ha propendido insistentemente por la protección y satisfacción del derecho pensional, de cara al reconocimiento de las responsabilidades y obligaciones que radican en cabeza del empleador. Lo anterior adquiere mayor relevancia si se recuerda que, pese a no encontrarse vigente el precedente que hoy se expone, en relación a los tiempos objeto de reclamación, no debe obviarse o pasarse por alto la necesidad de respetar el precedente judicial estructurado por el órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral, el cual unifica la jurisprudencia, en pro de resolver las controversias de manera justa y efectiva. Bajo las anteriores consideraciones, la Sala reitera el anterior criterio […] (resaltado del texto original)”. En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados. Además, se resalta que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable al presente caso, pues aquella tiene lugar en los eventos en los que el ISS ofreció una cobertura efectiva, y en este asunto, el aseguramiento a cargo de dicho Instituto no había iniciado en Puerto Wilches. Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Si no se indica que se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla una vez se case la sentencia del ad quem, es una deficiencia superable, pues se entiende que lo solicitado es la revocatoria de la sentencia de primera instancia desfavorable al recurrente -flexibilización- Tesis: «En forma preliminar se advierte, como lo puso de presente Colpensiones, que el alcance de la impugnación fue indebidamente formulado, pues pese a solicitarse la casación de la sentencia, y que en sede de instancia se revoque la providencia de primer grado, no se expresó qué debe hacer la Corte con esa decisión una vez revocada; sin embargo, en acogimiento del criterio de flexibilización del recurso, puede entenderse que como la sentencia de primer grado fue condenatoria a la recurrente, lo que pretende es que en sede de instancia una vez revocada aquella, se le absuelva de las condenas impuestas».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5385-2021 Radicación n.º 85476 Acta 045 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA SAS, contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), por AURELIANO HERNÁNDEZ PATIÑO. I.

ANTECEDENTES Aureliano Hernández Patiño demandó a Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS y a Colpensiones, pretendiendo que se declarara que sostuvo con la primera un contrato de trabajo, y que esta no realizó los aportes en pensiones del «3 de febrero» de 1989 al 2 de diciembre de 1992. Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, que se condenara a Colpensiones a efectuar el cálculo actuarial de las cotizaciones no realizadas a pensiones, y a la empleadora, a pagar la suma correspondiente a dicho cálculo actuarial.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que sostuvo con Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS un contrato de trabajo que inició el «3 de febrero» de 1989 y terminó el 30 de junio de 2001; y que aquella lo afilió a pensiones el 3 de diciembre de 1992. Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del demandante a pensión el 3 de diciembre de 1992; expresando que no le constan los demás. Como excepciones propuso las de inexistencia del derecho al reconocimiento pensional, prescripción, buena fe, e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas.

Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, aceptó el contrato de trabajo sostenido con el demandante, aclarando que inició el 2 de marzo de 1989, y terminó el 30 de junio de 2001. Expresó que afilió al actor al Sistema General de Pensiones, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a partir del 3 de diciembre de 1992, para los riesgos Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 3 de IVM, a través del ISS, pues este entró en vigencia a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993.

En su defensa formuló como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, doctrina probable, buena fe de la demandada y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 13 de febrero de 2018, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial de las cotizaciones no realizadas al sistema general de pensiones a favor del señor AURELIANO HERNANDEZ (sic) PATIÑO, por el período comprendido del 2 de marzo de 1989 al 02 de diciembre de 1992, tal como se dijo en las consideraciones enunciadas anteriormente.

SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S., a PAGAR a COLPENSIONES y a favor del demandante señor AURELIANO HERNANDEZ PATIÑO (sic) el valor del cálculo actuarial ordenado en el numeral anterior, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, a través de sentencia del 6 de diciembre de 2018, decidió: Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO.- REVOCAR parcialmente el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 13 de febrero de 2018, proferida por el Juez 21 Laboral del circuito de Bogotá, CONDENANDO a la demandada PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA SAS, a pagar las costas de primera instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia impugnada.

TERCERO. - Sin COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se centraba en determinar si le correspondía a Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS la obligación de pagar el valor de los aportes a pensión del período comprendido del 2 de marzo de 1989 al 2 de diciembre de 1992, de acuerdo con el cálculo actuarial que Colpensiones le presente.

Como fundamentos legales relacionó los arts. 72 y 75 de la Ley 90 de 1946; 259 del CST; 3, 17, 22, literal c) num. 2º del 33 de la Ley 100 de 1993; 48 de la CP; 60 del CPTSS; y, 164 del CGP. Señaló que en el presente asunto no es motivo de discusión, que el demandante laboró al servicio de Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS, de forma continua e ininterrumpida, del 2 de marzo de 1989 al 30 de junio de 2001; y que, a partir del 3 de diciembre de 1992, lo afilió al ISS para los riesgos de IVM.

Indicó que aunque no desconoce que la empleadora no estaba obligada legalmente a afiliar al actor al ISS, en el período antes referido, ya que solo a partir del 1º de diciembre Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 5 de 1992 la entidad de seguridad social extendió su cobertura para los riesgos de IVM al municipio de Puerto Wilches, donde laboraba aquel (f.° 53), por disposición de lo establecido en el literal c) num. 2º del art. 33 de la Ley 100 de 1993, surge la obligación en cabeza de aquella, de emitir el respectivo título pensional, de acuerdo con el cálculo actuarial presentado por Colpensiones, con miras a financiar su pensión de vejez, por el período no cotizado, como quiera que para la fecha en que entró a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994), el vínculo laboral entre las partes se encontraba vigente.

Aunado a que, por disposición del art. 75 de la Ley 90 de 1946, también estaba obligada la empleadora a efectuar los aprovisionamientos correspondientes, para realizar las cotizaciones al Seguro Social, una vez esta entidad asumiera el riego, conforme a lo preceptuado en el inciso 2º del art. 259 del CST. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado. Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es objeto de réplica por parte de Colpensiones y el demandante. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, lo que derivó en infracción directa del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y que dio lugar a la aplicación indebida del literal a) del artículo 1º del Decreto 3014 de 1966.

En la demostración del cargo, señala que dada la senda escogida, no discute lo concerniente a que la relación de trabajo con el demandante se desarrolló desde el 2 de marzo de 1989 hasta el 30 de junio de 2001; que el trabajador prestó sus servicios en el municipio de Puerto Wilches; que la cobertura del Seguro Social en pensiones, en dicho municipio, se inició el día 1º de diciembre de 1992; que lo afilió al ISS el 3 de diciembre de 1992; y, que a partir de esa fecha y hasta la terminación del contrato, pagó los aportes a pensión a su favor.

Indicó que el Tribunal planteó como problema jurídico, determinar si, la empleadora tenía a su cargo la obligación de afiliar a sus trabajadores a pensiones, incluido el accionante, por el período comprendido entre el 2 de marzo de 1989 y el 2 de diciembre de 1992; sin embargo, no tuvo Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 7 en cuenta que de la simple lectura del artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, se establece con claridad la obligación patronal cuestionada, y no habría lugar a dudas acerca de su procedencia, si no fuera por la existencia y vigencia del mandato contenido en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que en su tenor literal preceptuaba: El seguro de vejez al que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

Acota, que si bien el literal a) del artículo 1º del Decreto 3014 de 1966 se encontraba vigente al momento de la iniciación del vínculo laboral, no era la única disposición vigente y aplicable al caso, pue también lo estaba el citado artículo 76 de la Ley 90 de 1946; de tal suerte que la determinación de la obligación no se circunscribía a la simple imposición de un deber, sino a la existencia de las condiciones normativas objetivas que permitiesen la procedencia de este mandato.

Dice, que esta circunstancia se ratifica con lo previsto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, según el cual, la obligación del empleador de afiliar al trabajador a los riesgos de IVM solo se hacía exigible en el momento en el que fuese posible que el entonces ISS tuviese la capacidad para asumirlas, y tal capacidad solo se materializaba con la Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 8 extensión de la cobertura del Instituto en el lugar geográfico en el que se encontrara el sitio de trabajo.

Sostiene que el análisis del asunto objeto de controversia debe abarcar el régimen normativo vigente al momento de la afiliación del demandante al ISS, a partir de un hecho admitido y no discutido, como es la ejecución de una relación de trabajo en un municipio en el que no existió la obligación de afiliación al régimen de los seguros obligatorios, sino hasta el 1º de diciembre de 1992, como es el caso de Puerto Wilches, lugar donde devino la relación laboral con el demandante.

Afirma que, parafraseando la parte final del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no fue sino hasta el 1º de diciembre de 1992 que el entonces ISS «convino en subrogar el pago de las pensiones», y, en consecuencia, no fue sino hasta ese momento en el que surgió la obligación en cabeza suya. Manifiesta que para determinar si tenía a su cargo la obligación de afiliar al demandante al régimen de los seguros obligatorios, es fundamental determinar si, para el período en el cual se exige el reconocimiento de un cálculo actuarial, le asistía la obligación de afiliar al ISS y pagar los aportes correspondientes; y efectuada la composición de tiempo, modo y lugar, a partir de los fundamentos fácticos presentes en el proceso, debe concluirse que no estaba obligada a efectuar tal afiliación, por cuanto en el período comprendido entre el 2 de marzo de 1989 y el 2 de diciembre de 1992, no existía cobertura del ISS en el citado municipio, por lo que Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 9 no era posible cumplir con tal precepto, ni generar un efecto retroactivo de la norma, mucho menos por vía de interpretación. Agrega que del mismo modo, la aplicación retroactiva de los postulados constitucionales a un momento en el que no se encontraban vigentes por no haberse promulgado, afecta de manera evidente y grave la consolidación de una situación jurídica, como lo fue la adscripción al seguro de IVM, en el ritmo establecido por el entonces ISS, y constituye una evidente y flagrante infracción del ordenamiento jurídico, que altera el derecho adquirido por la recurrente, a ver respetada por la estabilidad jurídica de una situación perfeccionada en el período comprendido entre el 2 de marzo de 1989 hasta el 2 de diciembre de 1992, y en una época en que aún no se había expedido la Ley 100 de 1993, en la que se inspira el giro jurisprudencial de la Corte, en el año 2014.

Concluye que el ad quem incurrió en el referido error, al rebelarse expresamente contra el mandato del art. 76 de la Ley 90 de 1946, toda vez que impuso una obligación legal por un período en el cual ésta no existía, en la medida en que el entonces ISS no había «convenido en subrogar el pago de las pensiones». Este yerro, a su vez, se sustenta en el hecho de la interpretación errónea del mandato contenido en el art. 72 de la Ley 90 de 1946, pues el correcto entendimiento de esta disposición ordena al empleador la asunción de la entonces vigente pensión de jubilación establecida por el art. 260 del Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 10 CST, en el momento en que se causare, sin imponer deber alguno en cuanto a la constitución de reservas o de cálculos financieros que representaran la acumulación del tiempo servido por el trabajador.

Del mismo modo, la interpretación errónea del art. 72 de la Ley 90 de 1946, indujo al ad quem a derivar un efecto que el texto legal no le concedía, por no haberlo previsto, como era el de la constitución de una reserva matemática o cálculo actuarial que correspondiese al tiempo de servicios del trabajador beneficiario de la prestación con anterioridad a la acusación de la misma.

VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que el alcance de la impugnación presenta un error de técnica, pues se pide la casación de la sentencia impugnada, y revocar la totalidad de la providencia de primer grado, sin indicar qué debe hacer la Corte con aquella, una vez revocada. Señala que, aunque no le compete entrar a determinar si es procedente o no que Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS cancele el cálculo actuarial, cuestión que debe ser dirimida por la jurisdicción ordinaria laboral, debe resaltarse que su responsabilidad se limita de acuerdo con las cotizaciones que se acrediten en la historia laboral de los afiliados, sin que sea viable sumar o computar aportes con tiempos de servicios que no hayan sido efectivamente cotizados.

Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 11 Pese a ello, no se desconoce que de tiempo atrás, la Corte tiene definida una línea jurisprudencial clara, mediante la cual ha establecido, que incluso en casos en que los empleadores no estaban obligados a afiliar a sus trabajadores por vejez, dado que el ISS aún no había llamado a inscripción, estos debían contribuir con el título pensional correspondiente a dichos períodos; al respecto referencia la sentencia CSJ SL5109-2019.

Afirma que, sin embargo, el cómputo de las semanas de servicios prestados a la empleadora, para analizar la posibilidad del reconocimiento de la pensión de vejez perseguida, solo será posible cuando realmente se reciba el dinero del cálculo al que fue condenada aquella, y en el evento de absolverse a la recurrente, por sustracción de materia, ello también la cobija.

Por su parte, el demandante plantea que debe declararse impróspero el recurso, por cuanto es evidente, que Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS lo afilió al Sistema de Seguridad Social en Pensión el 3 de diciembre de 1992, pese a que la relación laboral inició el «3 de febrero» de 1989, y que no realizó el pago de los aportes a pensión reclamados, más aún cuando del texto de la sentencia atacada, no se observa una violación directa de la ley.

Y que al respecto la Corte en la sentencia CSJ SL9856- 2014, reiterada en otros pronunciamientos, cambió su postura en lo atinente al cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los trabajadores que no se Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 12 encontraban amparados, por no existir cobertura del Seguro Social. VIII. CONSIDERACIONES En forma preliminar se advierte, como lo puso de presente Colpensiones, que el alcance de la impugnación fue indebidamente formulado, pues pese a solicitarse la casación de la sentencia, y que en sede de instancia se revoque la providencia de primer grado, no se expresó qué debe hacer la Corte con esa decisión una vez revocada; sin embargo, en acogimiento del criterio de flexibilización del recurso, puede entenderse que como la sentencia de primer grado fue condenatoria a la recurrente, lo que pretende es que en sede de instancia una vez revocada aquella, se le absuelva de las condenas impuestas.

Atendiendo a que el cargo se encauzó por la vía directa, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: i) que Aureliano Hernández Patiño laboró al servicio de Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS, desde el 2 de marzo de 1989 hasta el 30 de junio de 2001; ii) que en el lapso del 2 de marzo de 1989 hasta el 2 de diciembre de 1992, no estuvo afiliado al entonces ISS, hoy Colpensiones; y, iii) que la empleadora no hizo el pago de aportes pensionales, de cálculo actuarial o de título pensional alguno, por el referido período, por ausencia de cobertura del ISS en el municipio de Puerto Wilches, lugar de labores del accionante.

Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 13 Así las cosas, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala, se orienta a determinar si se equivocó el juez plural al definir que Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios sin estar afiliado al ISS, esto es, entre el 2 de marzo de 1989 al 2 de diciembre de 1992.

Al respecto, debe precisarse que la actual línea de pensamiento de esta corporación está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Ello, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación, pues el empleador tenía la carga de garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que, cuando los mismos fueron subrogados por el ISS, subsistía la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio a su favor.

Así, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no haya afiliado a su trabajador al régimen de aseguramiento pensional, incluso por causa de la falta de cobertura del ISS, debe Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 14 responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), por lo tanto, debe asumir la financiación pensional correspondiente, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, y CSJ SL1342-2019).

Sobre el punto en cuestión, la providencia CSJ SL2049- 2021 reiterando las CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2138-2016, en un caso de similares contornos, siendo parte la misma sociedad recurrente, enseñó: Al respecto, reiterada ha sido la posición de la Sala en este sentido, al avalar este tipo de condena impuesta por el Tribunal, cuando en los lugares en donde no había cobertura del ISS es viable legalmente el pago de un título pensional producto de la elaboración de un cálculo actuarial, que represente la suma equivalente a los aportes no realizados, pues así lo ha dejado sentado en su jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL3995-2019, que, a su vez, reiteró la CSJ SL9856-2014, en los siguientes términos: […] en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley… No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 15 que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 16 La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”.» Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. […] Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 17 General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada a juicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador.

En igual sentido merece la pena traer a colación lo dicho en la sentencia antes citada, la cual recordó lo dicho en la CSJ SL2138-2016, así: Ahora bien, de los fundamentos de los cargos es posible inferir que el reproche de la censura se cimenta sobre tres argumentos diferentes, a saber: i) no existe disposición alguna que obligue a los empleadores a pagar los aportes pensionales correspondientes a tiempos de servicios prestados en los lugares en los que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura; ii) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no puede derivarse una obligación de esa naturaleza, para este caso en particular, porque, de acuerdo con el texto del literal c) de la norma, era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) y, de cualquier manera, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no podía ser considerada como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La Sala abordará los referidos cuestionamientos en el orden planteado: 1.

Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios prestados en lugares en los que no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En primer lugar, resulta necesario precisar que el Tribunal no se equivocó al hacer eco de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 18 tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» (CSJ SL2731-2015 y SL14388- 2015, entre otras).

En este caso el demandante cumplió la edad necesaria para causar la pensión de vejez el 13 de junio de 2004, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, de manera que no resultaba indebida la aplicación de sus disposiciones. En segundo lugar, a partir de sentencias como las CSJ SL9856- 2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa «…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…» a la que hizo referencia el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 19 acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al inferir que, ante ese supuesto de falta de afiliación y pago de aportes, en los lugares en los que no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales, el empleador tenía que contribuir a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. (negrillas fuera del texto) Finalmente, frente al argumento expuesto por la recurrente, donde indica que el precedente no debe tener efectos retroactivos, como ya se indicó, en este caso encuentra plena justificación la orientación dispuesta por la jurisprudencia de esta Sala, toda vez Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 20 que la misma ha propendido insistentemente por la protección y satisfacción del derecho pensional, de cara al reconocimiento de las responsabilidades y obligaciones que radican en cabeza del empleador.

Lo anterior adquiere mayor relevancia si se recuerda que, pese a no encontrarse vigente el precedente que hoy se expone, en relación a los tiempos objeto de reclamación, no debe obviarse o pasarse por alto la necesidad de respetar el precedente judicial estructurado por el órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral, el cual unifica la jurisprudencia, en pro de resolver las controversias de manera justa y efectiva.

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala reitera el anterior criterio […] (resaltado del texto original). En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados. Además, se resalta que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable al presente caso, pues aquella tiene lugar en los eventos en los que el ISS ofreció una cobertura efectiva, y en este asunto, el aseguramiento a cargo de dicho Instituto no había iniciado en Puerto Wilches.

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que efectúe el juez de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 85476 SCLAJPT-10 V.00 21 sentencia dictada el seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURELIANO HERNÁNDEZ PATIÑO contra PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA SAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), por AURELIANO HERNÁNDEZ PATIÑO. Costas conforme se expresó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ