SL5381-2019 — Corte Suprema

SL5381-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 3798 de 2003Decreto 4588 de 2006Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001Ley 789 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTAD INFRA O MÍNIMA PETITA - Deber del juez de declarar la existencia de aquella o aquellas relaciones laborales que estuvieren probadas, pese a que lo pretendido en la demanda principal fuese una sola Tesis: «[...] encuentra la Corte que el Tribunal, efectivamente, si cometió, con el rango de manifiestos, los errores fácticos señalados por la impugnante, violando de esta manera la ley en los términos que se denuncian. En efecto, sea lo primero señalar, que si el Tribunal encontró demostrado que la relación laboral que se dio entre las partes, no tuvo como extremos los alegados por la actora en el escrito demandatorio, sino otros, debió establecer si había lugar a acoger parcialmente las pretensiones, en el sentido de declarar la existencia del contrato de trabajo que encontrara probado, a través de una sentencia minus petita, como lo ha enseñado de tiempo atrás la jurisprudencia del trabajo, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 22 ag. 2008, rad. 38182; CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 42768 y CSJ SL4816-2015. En la última de las anteriores, la Sala decantó, que "[…] el Juez tiene el deber, no solo en los casos en los que se prueba un tiempo de servicios inferior al pretendido […] sino en otros […], de dictar una condena minus petita que acepte parcialmente las pretensiones de la demanda, esto es, que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzó a acreditar parte de lo pedido, debe reconocerse lo probado". [...] Por tanto, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 305 del CPC, vigente para la época, y 66 A CPTSS, al sustraerse del estudio de las pretensiones, porque como la demandante había solicitado la existencia de un solo contrato de trabajo con la demandada, entre el 7 de julio de 2004 y el 31 de enero del año 2011 y, dentro del plenario, se encontraba probada la prestación del servicio de la accionante para la demandada, en un periodo de tiempo diferente, no logrando demostrar que la relación laboral se hubiera dado mediante un solo contrato, sin solución de continuidad, incumplió con la carga de la prueba, conforme el artículo 177 del CPC, resultándole imposible reconocer la existencia de un solo contrato laboral, en los términos señalados en la demanda, en lugar de proceder al análisis de la misma, más aún cuando tal vinculación estaba contenida en los extremos temporales señalados en la demanda inicial, circunstancia que evidencia el yerro de apreciación de esta, que le enrostra la acusación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, las cuales a su vez están conformadas por razones de hecho y de derecho, sin que ello signifique que las condenas impuestas deban ser un calco de aquellas Tesis: «Además, reitera la Sala que, como lo regula el artículo 305 del CPC, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, las decisiones judiciales deben ser congruentes a los hechos y pretensiones de la demandada, según está orientado en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2001, rad. 17215, reiterada en las CSJ SL, 17 jun. 2011, rad. 38182; CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35033; CSJ SL806-2013 y en la citada CSJ SL4816-2015, en la cual puntualmente se explicó que: "El artículo 305 del CPC dice: “Congruencia. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada por ésta. “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. “[…]”. La consonancia contemplada en esta norma es una regla que orienta la decisión que debe adoptar el Juez, pues le señala la obligación de estructurar su sentencia dentro del marco que conformen las partes con los planteamientos que hagan en sus escritos de demanda y de contestación. Para que la sentencia sea consonante, el Juez debe ajustarse a los postulados que las mismas partes le fijan al litigio y por eso no puede resolver más allá ni por fuera de lo pedido, pues de hacerlo incurriría, en el primer caso, en un pronunciamiento ultra petita y en el segundo, en uno extra petita. Tal limitación no existe en el proceso laboral que contempla para el Juez la posibilidad de hacerlos dentro de ciertos requisitos. Pero la norma bajo estudio no proscribe decidir por debajo de lo pedido de modo que, cuando las partes logran probar menos de lo que pretenden, la decisión que acoja el derecho dentro de esos parámetros inferiores, no se sale de los hechos básicos y por tanto el Juez debe reconocer lo que resulte probado y denegar lo demás. En este caso la resolución es infra o minus petita y está dentro del marco previsto por el artículo 305. El fundamento esencial de la demanda no cambia cuando los hechos del juicio indiquen que el tiempo de servicios fue inferior al que se alegó en la demanda, que en últimas es lo que ocurrió en este proceso frente a algunas de las pretensiones, por lo que debe concluirse que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 305 del CPC, al negarse a estudiar las pretensiones por encontrar que entre las partes se habían estructurado dos contratos de trabajo independientes y que el último no correspondía a los límites o extremos temporales señalados en la demanda inicial"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar no acreditado el contrato de trabajo a pesar de la existencia de una certificación laboral que daba cuenta de la prestación personal de servicios laborales subordinados de la impugnante, acompañado de los testimonios que reforzaron la subordinación a la que estaba atada la trabajadora con la demandada , demás si no encontró acreditada la relación debío estudiar si esta existió siquiera por un tiempo menor Tesis: «[...] analizada la documental de folio 45 del cuaderno de primera instancia, que la censura tiene por erróneamente apreciada por el Tribunal, se constata que corresponde a una certificación del 6 de abril de 2010, en la cual la señora MARÍA GIOVANNA FACCHINI, informa que JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ, “labora con nuestra entidad” […] “desempeñando satisfactoriamente en el cargo de Optómetra desde el (04) cuatro de julio de dos mil cuatro (2004)”. Sobre el valor probatorio de certificados laborales como este, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 1996, rad. 8360, reiterada en las CSJ SL, 23 sep. 2009, rad. 36748; CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393; CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38666 y CSJ SL17514-2017, señaló: "El Juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el Juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas. Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el Juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral". Lo anterior es suficiente para que la Sala tenga por demostrado el error fáctico, en relación con la prueba de carácter calificado, pues si bien el Colegiado hizo mención a ese documento en su sentencia, no lo valoró como le correspondía, conforme se lo enrostra la acusación, en el sentido que el mismo da cuenta de la prestación personal de servicios laborales subordinados de la impugnante, en beneficio de la demandada MARÍA GIOVANNA FACCHINI P., como empleadora, entre el 4 de julio de 2004 hasta, por lo menos, el día que fue expedida la certificación, esto es, el 6 de abril de 2010. En ese contexto, también deviene en incontrastable la indebida apreciación que el Juez de la apelación realizó de la testimonial, en razón a que, en verdad Elizabeth Nope y Alba Luz Gómez Ángel, ambas compañeras de trabajo de la impugnante, al aludir a los servicios que prestó la actora en la clínica, siempre hicieron referencia al grado de subordinación a la que estaba atada la trabajadora a la señora Facchini. En consecuencia, el cargo prospera, por lo que, la Sala se abstiene de referirse a los dos últimos ataques, que persiguen igual finalidad». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » VALOR PROBATORIO DE LAS CERTIFICACIONES EXPEDIDAS POR EL EMPLEADOR - Se debe tener como un hecho cierto el contenido de las certificaciones expedidas por el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, la carga de probar en contra de lo certificado corre por su cuenta -el juez debe acentuar el rigor de juicio valorativo- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra demostrada la existencia de un contrato de trabajo entre el 4 de julio de 2004 y el 6 de abril del año 2010 tomando como salario para liquidar las prestaciones sociales el valor relacionado en el certificado que demostró la existencia de la relación laboral Tesis: «Para responder la apelación de la accionante, ante la sentencia absolutoria de primer grado, se remite la Corporación a la que expuso a propósito del primer cargo, relativo a la existencia de prueba indicativa de que las partes estuvieron regidas por un contrato laboral, aunque por un lapso inferior al auspiciado en la demanda. En consecuencia se procede a examinar las pretensiones condenatorias formuladas en esa pieza del juicio, no sin antes advertir que, para efecto de liquidar las prestaciones sociales, se tendrá en cuenta como último salario mensual de la reclamante, la suma $4.000.000, conforme al certificado suscrito por la accionada, visible a “folio 43”, el cual fue emitido en el año 2009, partiendo de la base que quedó demostrado, como se vio, que entre la señora JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ y MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECO existió un contrato de trabajo entre el 4 de julio de 2004 y el 6 de abril del año 2010». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, VACACIONES COMPENSADAS » LIQUIDACIÓN Tesis: «Como no fue propuesta la excepción de prescripción, las sumas objeto de condena serán impuestas desde que se causaron. 1. Solicita la accionante el pago de cesantías, intereses a las cesantías y la compensación de las vacaciones, los cuales, una vez realizadas las operaciones matemáticas, arrojan las siguientes sumas de dinero: - Auxilio de cesantías: $22.988.888 - Intereses a las cesantías: $2.758.666 - Vacaciones compensadas: $11.493.333». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede el pago de la indemnización moratoria por el no pago de los salarios y prestaciones adeudadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 65 del CST al no acreditarse la buena fe Tesis: «2. Sanciones legales - Sanción moratoria por el impago de las prestaciones El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que si a la terminación del contrato, el empleador no paga a la trabajadora los salarios y prestaciones adeudadas, debe pagarle una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, a partir de los cuales, el empleador deberá reconocerle intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando se verifique el pago. [...] En relación con ello, cumple decir que en el caso no existe un solo indicador de dicha buena fe. Por el contrario, quedó suficientemente acreditado que la accionada, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativa de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, lo cual no solo atentó contra el derecho de la trabajadora a la estabilidad en el empleo y su dignidad, sino que la privó de la posibilidad de acceder a los derechos, garantías y beneficios que ofrecen los sistemas de protección social. En estas condiciones, se condenará a la accionada hasta por veinticuatro (24) meses, comprendidos entre el siete (7) de abril del año 2010 hasta el seis (6) de abril del año 2012, a razón de $133.333,33 diarios ($4.000.000/30); y a partir del mes veinticinco (25), deberá pagar intereses moratorios sobre las sumas que ocasionaron dicha sanción y hasta cuando se haga efectiva su cancelación, tal y como lo dispone el inciso primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del CST. Lo anterior teniendo en cuenta que la señora Granados Rodríguez devengaba un salario superior al mínimo legal vigente en esa época. En relación a la interpretación que se le ha dado al artículo 65 del CST, la Corte en la sentencia CSJ SL2140-2019 sostuvo: "Pues bien, para dar respuesta al recurrente, resulta pertinente indicar que el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del CST, vigente para cuando se dio por terminado el contrato de trabajo al demandante, es del siguiente tenor: 1. Si a la terminación del contrato el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando se verifique si el periodo es menor. Si transcurridos veinticuatro meses contados desde la fecha de terminación del contrato el trabajador no ha iniciado su reclamación por vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique. (Negrillas fuera de texto original)"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «La Corte en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria no es automática. Para su aplicación, el Juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (CSJ SL8216-2016)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede el pago de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías anuales Tesis: «- Sanción por no consignación de las cesantías en un fondo De conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al empleador le corresponde consignar su valor liquidado antes del 15 de febrero del año siguiente al de su causación, en una cuenta individual que, para tales efectos, escoja el trabajador en un fondo de cesantía. Según el num. 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador que incumpla el plazo señalado para la consignación de cesantías “deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Como en el presente caso no se encuentra prueba que acredite que la parte accionada, le haya consignado a la actora las cesantías del periodo 4 de julio de 2004 a 6 de abril de 2010, se condenará al pago de ésta a razón de $133.333,33 diarios, teniendo en cuenta que se fijó la suma de $4.000.000,oo como salario devengando en todo el tiempo en que se estableció la relación laboral. En este contexto, la demandada adeuda a la actora, a título de sanción por no consignación oportuna de cesantías, $242.7999.999,99, correspondientes a los años 2004 a 2009, en donde las correspondientes al último van desde el 14 de febrero al 6 de abril del año 2010, fecha que se estableció como extremo final, generando a partir de tal calenda la sanción moratoria del artículo 65 del CST, como atrás se indicó». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DEVOLUCIÓN DE COTIZACIONES O APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Es improcedente ordenar el pago directo al trabajador de los aportes correspondientes a salud y riesgos laborales que en su oportunidad no efectuó el empleador por falta de afiliación Tesis: «3. Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en salud y riesgos profesionales. En relación a este tema la Sala se remite a lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL3009-2017, en donde se determinó la no procedencia de estos conceptos al finiquito de la relación laboral, "Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. - Salud y riesgos laborales. En relación con esta temática, la Sala ha considerado que al trabajador no le es dable pedir que se le cancelen directamente los aportes que en su oportunidad no efectuó el empleador, porque, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se puede pedir la devolución de aquellos efectuados de más, pero no el pago directo de los que debieron hacerse y no se realizaron. Del mismo modo, tiene adoctrinado que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales, es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos. Lo anterior significa, que los aportes en salud y riesgos laborales implicaban que la correspondiente EPS y ARL asumiera los pagos propios del subsistema de salud y de riesgos laborales en caso de haberlo requerido el trabajador, pero como en el sub lite no se invocó ni acreditó que se haya producido daño a la salud que irrogara pago alguno, al igual que un perjuicio por la falta de afiliación, como tampoco que se hubiera dado erogación alguna por parte del demandante por estos conceptos, se impone absolver por esta súplica"». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Frente a la falta de afiliación al sistema de riesgos profesionales procede el reconocimiento por parte del empleador de los perjuicios y gastos que acredite el trabajador haber sufrido e incurrido por dicha omisión PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Cálculo actuarial a cargo del empleador por falta de afiliación al sistema general de pensiones en virtud de la declaración del contrato de trabajo -contrato realidad- Tesis: «4. Pensiones. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, son afiliados al sistema general de pensiones: "1.En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales". El artículo 17 de la misma Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, dispone: "Artículo. 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen". Sobre el particular, y la forma de pagar dichos aportes, cuando no se hizo la respectiva afiliación y pago, esta Sala en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, dijo: "Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993". En posterior decisión, se reiteró y precisó aún más el tema por parte de la Corporación, en sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471 que, en lo pertinente, precisó: "Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho. Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones". Lo anteriormente analizado, lleva a condenar a la demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que encuentre afiliada la demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que se tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, esto es, sobre la base de $4.000.000, en el periodo comprendido entre el 4 de julio de 2004 y el 6 de abril de 2010, cálculo actuarial correspondiente a los 5 años, 9 meses y 2 días laborados y no cotizados por la pasiva». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Liquidación del cálculo actuarial LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » SUBSIDIO FAMILIAR » BENEFICIARIOS - Para el pago del auxilio monetario por subsidio familiar es necesario acreditar haber informado en su momento, ante la empleadora, la existencia de hijos o dependientes beneficiarios del subsidio Tesis: «5. Auxilio monetario por subsidio familiar. La actora pretende el reconocimiento de las sumas que en calidad de empleadora le correspondía sufragar a una caja de compensación familiar. Tal pretensión está llamada al fracaso, por cuanto no demostró haber informado y acreditado en su momento, ante la empleadora, la existencia de hijos o dependientes beneficiarios del subsidio que sería a lo que eventualmente tendría derecho, para que surja la obligación por parte de ésta de sufragar dicho emolumento». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » PERJUICIOS MORALES » PROCEDENCIA - Los perjuicios morales deben ser acreditados Tesis: «6. En cuanto a la pretensión de que sean pagados los perjuicios morales causados a la demandante, tampoco puede salir avante por cuanto ninguna prueba recaudada en el juicio acredita un daño de esa estirpe que deba ser resarcido». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Si la vinculación se hace para mimetizar relaciones laborales y defraudar a los trabajadores, la empresa usuaria es el verdadero empleador y la empresa temporal simple intermediario por tanto esta última deberá responder solidariamente por las condenas a que haya lugar Tesis: «7. Finalmente, en punto a la condena que se solicita de la CTA INTAHU, aclara la Sala, que dadas las conclusiones probatorias precedentes, relativas a la existencia del contrato de trabajo, exclusivamente con MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECO, se tiene que, al tenor del numeral 2° del artículo 35 del CST, aquella fungió como simple intermediaria, incurriendo en la expresa prohibición del artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, por lo que, deberá, como se declarará en la presente decisión, responder solidariamente por las acreencias laborales que se causaron, entre el 1° de noviembre de 2006 al 30 de mayo de 2008. Tal conclusión, porque a pesar de que el vínculo laboral, siempre benefició a la codemandada FACCHINI PACHECO, quedó visto, que entre el 1° de noviembre de 2006 al 30 de mayo de 2008, la demandante suscribió, una presunta convención de asociación con la cooperativa de Trabajo (f.° 147 a 152, cuaderno del Juzgado), sin que aparezca prueba en el plenario, sobre la realización de actividades autogestionarias por parte de JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ. Aquellas consideraciones no aparecen desvirtuadas por las excepciones de mérito propuestas por la codemandada, relativas a: la inexistencia de relación contractual “laboral” - inexistencia de contrato de trabajo - existencia de vinculación de la demandante por contrato de asociación a la cooperativa de trabajo asociado ITAHU y cobro de lo no debido - la Cooperativa de Trabajo Asociado INTAHU le pagó todos los valores a los que por compensación tuvo derecho la demandante en virtud de su vinculación, porque, se insiste, no hay elemento demostrativo que dé cuenta que la actividad de la actora, se desarrolló en el marco del artículo 10 del Decreto 4588 de 2006, esto es, sin subordinación de la beneficiaria de su labor; así como tampoco, de que las compensaciones que se indica fueron entregadas correspondan con el reconocimiento de los derechos y créditos laborales, sobre los que se emite condena».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67630 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5381-2019 Radicación n.° 67630 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró a MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECO y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO INTAHU.

ANTECEDENTES JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ demandó a MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECO y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO INTAHU, para que se declarara que entre ella y la segunda, como persona natural y en calidad de representante legal de la Clínica Colombiana de Oftalmología y Optometría Ltda., medió una sola relación laboral, entre el 7 de julio de 2004 y el 31 de enero de 2011; que tal relación intentó ser disfrazada, al principio, con un contrato de prestación de servicios y, posteriormente, a través de la CTA INTAHU, contratándola a través de ella; que, como consecuencia, se condenara a las accionadas al pago de la parte variable de la remuneración devengada, así como de la liquidación final de acreencias salariales y prestacionales, con base en los verdaderos valores devengados, tanto como al de las cesantías, intereses de estas, sanción moratoria por la no consignación de las mismas, la cuota parte que les correspondía por concepto de cotización a pensión, salud, que el tiempo de servicio se le computara para efectos pensionales y caja de compensación familiar, ARL, junto con vacaciones, indemnización por despido indirecto y resarcimiento por mora, perjuicios morales y costas.

Igualmente reclamó que cese la propagación de insinuaciones, rumores y comentarios que desacreditan sus calidades profesionales. Manifestó, que celebró un contrato de prestación de servicios con MARÍA GIOVANNA FACCHINI, en su calidad de gerente y representante legal de la Clínica Colombiana de Oftalmología y Optometría; que dicho establecimiento fue propiedad de aquella hasta la cancelación de su inscripción en el registro mercantil de Bogotá; que fue contratada para desempeñarse como optómetra, para la atención de pacientes particulares y adscritos a las entidades de medicina prepagada y compañías de seguros con las que la demandada tenía convenios; que el contrato fue celebrado sin término de duración; que empezó el 7 de julio de 2004; que recibía, como contraprestación de sus servicios, $800.000, más comisiones derivadas de la valoración de pacientes; que los montos de estas se establecían así: un valor correspondiente al número de usuarios que fueran atendidos por primera vez y otro relativo al número que fueron operados por la accionada; que acordaron otra parte variable de la remuneración pagadera mensualmente, que se derivaría de las comisiones por la promoción y venta de los productos que comercializaba la óptica, que se encuentra dentro del consultorio.

Relató, que nunca le fueron canceladas dichas comisiones; que prestó sus servicios personalmente; que utilizaba los implementos y equipos médicos del consultorio propiedad de la accionada; que cumplía horarios que dependían del número de pacientes a atender, esto es, de lunes a viernes, entre las 8:00 am y las 6:00 pm y, los sábados, de 8:00 am a 12:00 del mediodía; que el 5 de marzo de 2007, la accionada decidió liquidar la Clínica Colombiana de Oftalmología y Optometría por no cumplir los requisitos exigidos para funcionar como tal; que, previendo lo anterior, la demandada la había contratado no de manera directa sino usando la CTA INTAHU; que sus funciones permanecieron sin modificación alguna; que desde la vinculación con la CTA, esta le pagaba una suma fija de $1.200.000 mensuales, así: $800.000 por la CTA y $400.000 por la señora Facchini; que la vinculación con la CTA se dio entre el 1° de noviembre de 2006 y el 30 de mayo de 2008, la cual careció de todo ánimo asociativo; que la cooperativa incumplió todas sus obligaciones legales para con ella.

Narró, que la accionada decidió terminar la contratación a través de la CTA ITAHU y vincularla mediante contrato de trabajo verbal; que sus funciones continuaron siendo iguales; que, por lo anterior, el tiempo total de servicios prestados de manera continua, ininterrumpida y subordinada en el consultorio de la accionada, fue de 2.365 días; que en esta etapa se le fijó como remuneración, la suma de $1.800.000 mensuales; que la relación laboral se terminó porque solicitó que esta fuera reajustada, acorde a su formación académica, desempeño profesional, funciones y a la participación en el crecimiento y valoración del consultorio; que la respuesta fue negativa y se vio forzada a renunciar verbalmente el 17 de enero de 2011, a partir del 31 de enero de ese mismo año. Indicó que, durante toda la relación laboral, no se le pagaron salarios de manera oportuna y completa, prestaciones sociales, vacaciones, parafiscales, obligaciones fiscales; que el tiempo de servicio fue de 6 años, 6 meses y 25 días y que a la fecha no se le ha pagado la liquidación final de acreencias laborales (f.° 58 a 64 del cuaderno de primera instancia).

La COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO ITAHU, se opuso a todas las pretensiones; respecto a los hechos, adujo que no le constaban o que no eran ciertos; argumentó que la vinculación de la actora a la CTA se dio, a través de un convenio de asociación; que fue ésta la interesada en ello, como se desprende de la solicitud de asociación que libre y espontáneamente presentó; que siempre cumplió todas las obligaciones para con la demandante, por lo que fue ella misma quien firmó el paz y salvo al momento de su desvinculación, que se produjo por solicitud de la servidora, el 30 de mayo de 2008.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de relación contractual « laboral » – inexistencia de contrato de trabajo – existencia de vinculación de la demandante por contrato de asociación a la cooperativa de trabajo asociado ITAHU y cobro de lo no debido – la Cooperativa de Trabajo Asociado INTAHU le pagó todos los valores a los que por compensación tuvo derecho la demandante en virtud de su vinculación (f.° 162 a 168 ibídem ).

Mediante auto del 10 de noviembre del año 2011, se tuvo por no contestada la demanda por parte de MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECO, decisión confirmada por el Tribunal (f.° 228 ib., y 9 a 16 del cuaderno n.° 2 del Tribunal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el 13 de septiembre de 2013, absolvió a las demandadas de las pretensiones y condenó en costas (f.° 313 a 332 del cuaderno de primera instancia).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la actora, la Sala Laboral Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de noviembre de 2013, confirmó el primero. Consideró necesario, hacer alusión al artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en relación al principio de consonancia; al igual que al 177 del CPC, 24 y 23 del CST, estimando que si bien el artículo 24, […] presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, aquella presunción no define necesariamente la contienda ya que solo releva al trabajador de toda actividad encaminada a la demostración de un vínculo contractual pero, pese a ello, incumbe a quien actúa en esta calidad, demostrar la prestación del servicio y su vigencia en el tiempo, toda vez que constituyen el supuesto básico del cual parte la presunción (f.° 21, cuaderno del Tribunal).

Señaló, que si bien es cierto la demanda se presentó inicialmente en contra de la Clínica Gran Colombiana de Oftalmología y Optometría Ltda., la actora desistió de esta convocada, por lo que le correspondía a la accionante probar que la relación laboral se dio bajo la continua subordinación de la señora Facchini, como persona natural; que desde aquella pieza, la accionante reconoce que prestó sus servicios para la Clínica Colombiana De Oftalmología Y Optometría Ltda., hecho que es corroborado con las certificaciones de folios 42 a 45 del cuaderno de primera instancia, expedidas por la accionada, como gerente de esa clínica.

Analizó las pruebas testimoniales, esto es, las rendidas por la señora Elizabeth Nope y Alba Luz Gómez, para concluir que demostraban la relación de trabajo personal y que la misma fue dependiente y subordinada, por lo que le correspondía a la accionada demostrar lo contrario, lo que no había sucedido, quedando claro que, en efecto, la promotora de la litis prestó sus servicios para la Clínica Colombiana de Oftalmología y Optometría Ltda., de forma subordinada, pues debía de cumplir un horario, sujeta a órdenes de su empleador; que, sin embargo, como la actora había desistido de las súplicas de la demanda frente a dicha clínica, no se podía endilgar responsabilidad laboral a la señora MARÍA GIOVANNA FACCHINI, como persona natural, entre el 7 de julio de 2004 y el 7 de marzo de 2007, fecha en la que fue liquidado ese establecimiento.

Razonó que: […] por lo que es imposible predicar la existencia de una sola relación laboral como lo pretende la promotora de la litis desde los albores de la demanda, es decir, desde el 07 de julio de 2004 al 31 de enero de 2011, pues si en gracia de discusión se admitiera que por el lapso que estuvo vinculada con la cooperativa de trabajo Inthau, del 08 de marzo de 2007 al 06 de junio de 2008, esta actuó únicamente como intermediaria siendo la verdadera empleadora la Doctora Facchini, esta vez sí como persona natural, estaríamos frente a dos empleadores totalmente diferentes, mediante vínculos laborales disímiles, el primero con una sociedad jurídica sujeto de derechos y obligaciones independiente de sus representantes legales y el segundo con una persona natural.

De lo anterior se desprende que la promotora de la litis no logró demostrar que la relación laboral se hubiera dado mediante un solo contrato sin solución de continuidad incumpliendo así con la carga de la prueba, conforme a lo normado en el artículo 177 del CPC, hecho que imposibilita a la Sala reconocer la existencia de un solo contrato en los términos señalados en la demanda.

Sostuvo, que quien afirma la existencia de un solo contrato laboral, debe probarlo, según lo afirmado por la Corte en la sentencia CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 36455, lo cual no sucedió en el caso (f.° 13 a 26, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia de segunda instancia, para que, una vez se constituya en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado y profiera una en la que se acojan las pretensiones (f.° 4 del cuaderno de casación). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por la vía indirecta de la violación en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: artículos 22, 24, 64, 65, 98, 186, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, art. 1° de la Ley 5ª de 1975, art. 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990, artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Lo expuesto, como consecuencia de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: a) No dar por demostrado estándolo, que entre la Sra. Joana Granados Rodríguez y la Dra. Giovanna Facchini existió un contrato de trabajo. b) No dar por demostrado estándolo, que dentro del proceso se demostraron los elementos del contrato de trabajo. c) No dar por demostrado estándolo que el contrato de trabajo intentó ser disfrazado por la Dra. Facchini mediante la contratación de la Dra. Granados en un primer momento por la Dra. Facchini como representante legal de la clínica colombiana de oftalmología luego durante la ejecución del mismo a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado INTAHU y finalmente como propietaria del consultorio que lleva su mismo nombre. d) No dar por demostrado estándolo que en el lapso comprendido entre el 1° de julio de 2004 y el 31 de enero de 2011 la verdadera empleadora de la Dra. Granados fue la Dra. Giovanna Facchini.

Enlista como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: a) Original en un (1) folio de la CERTIFICACIÓN de fecha 9 de febrero de 2006 suscrita por la Dra. Giovanna Facchini P. en calidad de Gerente General de la Clínica Colombiana de Oftalmología y Optometría Ltda. Nit. 880.144.659-2, en la cual certifica: “que la Dra. JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ […] presta sus servicios a la CLÍNICA COLOMBIANA DE OFTALMOLOGÍA Y OPTOMETRÍA LTDA, como Optómetra desde el (07) de julio de 2004 con un sueldo por prestación de servicios mensual de $1.200.000 (un millón doscientos mil pesos m/c)”.

Aduce que, si bien el Tribunal dijo apreciar esta prueba, sin referirse a las conclusiones que obtuvo de ella, la misma acredita su prestación personal de servicios a la señora Facchini, desde el 7 de julio de 2007 (sic), así como que la naturaleza del vínculo entre ambas fue laboral, a término indefinido, con fecha de inicio del 4 de julio de 2004, bajo condiciones de subordinación a cargo de una remuneración. a) Original en un (1) folio de la CERTIFICACIÓN de fecha 5 de febrero de 2009 suscrita por la Dra. Giovanna Facchini P. en calidad de Gerente General, en la cual certifica “que la Doctora JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ […] presta sus servicios en el CONSULTORIO DE OFTALMOLOGÍA DRA. GIOVANNA FACCHINI como optómetra desde el 7 de julio de 2004 con un contrato a término indefinido por prestación de servicios con un salario de $4.000.000 de cuatro millones de pesos m/c” Sostiene, que este documento, en las mismas condiciones que el anterior, demuestra que, a pesar de que la señora Facchini, para la fecha en que lo extiende ya había cancelado la matrícula mercantil de la Clínica Colombiana de Oftalmología y Optometría Ltda., suscribe como propietaria del Consultorio de Oftalmología MARÍA GIOVANNA FACCHINI, utilizando la expresión término indefinido por prestación de servicios, delatando el ocultamiento de la verdadera naturaleza laboral de la relación jurídica que sostuvo con ella. a) Original en un (1) folio de la CERTIFICACIÓN de fecha 3 de marzo de 2009 suscrita por la Dra. Giovanna Facchini en calidad de Gerente General, en la cual, certifica “que la Doctora JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ […] presta sus servicios en el CONSULTORIO DE OFTALMOLOGÍA DRA. GIOVANNA FACCHINI como optómetra desde el 7 de julio de 2004 con un contrato a término indefinido por prestación de servicios con un salario de $4.000.000 de cuatro millones de pesos m/c”.

Refiere, que esta documental, en las mismas circunstancias que las anteriores, da cuenta de los elementos de la vinculación laboral suya con la persona natural accionada y deja en evidencia que, a pesar de que para la fecha en que ésta le otorga la certificación, ya había estado contratada por la CTA INTAHU, sigue tomando como fecha de inicio de la atadura entre ambas el 7 de julio de 2007 (sic), lo cual deja al descubierto la única, continuada e ininterrumpida contratación laboral que sostuvieron, así como la mala fe con la que ha actuado su empleadora, intentando disfrazarla. a) Original en un (1) folio de la CERTIFICACIÓN de fecha 6 de abril de 2010, suscrita por la Dra. Giovanna Facchini Pacheco en calidad de Gerente, en la cual, certifica “que la Doctora JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ […], labora con nuestra entidad CONSULTORIO OFTALMOLOGIA identificado con el Nit 51827739 desempeñándose satisfactoriamente en el cargo de Optómetra desde el 04 de julio de 2004” Asevera, que esta certificación, referida por el Tribunal de la misma manera que las precedentes, informa que su prestación del servicio a la demandada ahora se pretendió encubrir con el nombre del consultorio de la Dra. Facchini, quien ya no obraba como representante legal de la Clínica Colombiana de Oftalmología, sino como gerente de aquella; que, sin embargo, las mismas palabras de la odontóloga demandada, la delatan cuando afirma que viene desempeñándose satisfactoriamente en el cargo de Optómetra desde el 4 de julio de 2004. b) Copia simple en un folio de la “LIQUIDACIÓN FINAL DE COMPENSACIONES” elaborado por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO GRUPO DE RECURSOS HUMANOS INTAHU CTA Nit 900.011.119-1 elaborada en papel membreteado de dicha cooperativa, de fecha junio 6 de 2008, en cuyo margen superior izquierdo se da cuenta de los siguientes “DATOS DEL ASOCIADO” CENTRO DE COSTOS: GIOVANNA FACCHINI NOMBRE DEL ASOCIADO: JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ […] PERIODO DE ASOCIACIÓN FECHA INICIAL 1-nov-06 FECHA FINAL 30-MAY-08.

En el margen superior derecho del documento se da cuenta del: SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN COMPENSACIÓN BÁSICA 826.724 AYUDA TRANSPORTE 55.000 y en la parte central inferior, se totaliza como valor NETO A PAGAR la suma de 925.374. Afirma, que esta foliatura indica que tanto la CTA INTAHU como la Sra. MARÍA GIOVANNA FACCHINI, fueron cómplices en el intento de disfrazar la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral que medió entre ella y la última, puesto que basta una verificación de la fecha 6 de junio de 2008, en comparación con las de los certificados expedidos, para que salga de bulto que no existía ánimo asociativo alguno suyo con la CTA. b) Las declaraciones de Elizabeth Nope y Alba Luz Gómez, porque basta escucharlas, para concluir que, en un intento de ayudar a sus empleadores, mintieron flagrantemente, pues de sus dichos también queda en evidencia la prestación personal, subordinada y la remunerada de sus servicios a la persona natural demandada. c) El testimonio de Jorge Cabrera, representante legal de la CTA INTAHU, en vista que este sostuvo que, vi) Que la Dra. Granados llegó por recomendación del Dr. Juan Pablo Aparicio vi) que fue el Dr. López quien informó de la existencia de la cooperativa a la Dra. Facchini y que era esta quien pagaba a la facturación por los servicios prestados de manera mensual […].

Argumenta, que pocas veces se tiene una evidencia tan clara de la realidad que se intentó disfrazar; que lo que da cuenta el dicho antes transcrito, es que ella misma no tenía idea de la existencia de la CTA INTAHU, así como de la evidente mala fe en la conducta de la demandada, quien con el ánimo de burlar la ley, pagó por un servicio a la CTA, consistente en su contratación para su beneficio, cuando ya trabajaba desde antes con ella; que nunca hubo ánimo asociativo, pues ni siquiera conocía la cooperativa; que esta intermedió entre ella y la señora Facchini, violando la ley que regula esas entidades. d) La demanda, pues el Tribunal estimó que si bien inicialmente se había presentado en contra de la Clínica Gran Colombiana de Oftalmología y Optometría Ltda., la demandante decidió desistir de esta convocada, por lo que le correspondía a ella demostrar que la relación laboral por el tiempo peticionado, se dio con la señora Facchini como persona natural, no obstante lo cual, más adelante indicó que no se podía endilgar responsabilidad laboral a ésta, entre el 7 de julio de 2004 y el 7 de marzo de 2007, fecha en la que liquidó la empresa, por cuanto es imposible predicar la existencia de una sola relación laboral, como ella lo pretendió. Reflexiona, que los Jueces gozan de la facultad de libre apreciación de las pruebas, enmarcándose en los principios de la sana crítica; que el Colegiado tenía claro que se demandó fue a MARÍA GIOVANNA FACCHINI como persona natural, pues como se expuso en los hechos y fundamentos de derecho y se acreditó con las pruebas, aquella trató de evadir sus obligaciones laborales; que, en efecto, en un primer momento usó para ese fin a la Clínica Colombiana de Oftalmología, de quien era su representante legal y, luego, a la CTA INTAHU para ocultar su calidad de empleadora y burlar sus obligaciones laborales; que la misma segunda instancia, concluyó que el servicio lo prestó siempre a la Sra. Facchini y, sin embargo, se extravió en una elucubración respecto de la no existencia de la demandada.

Plantea que, en primer lugar, la Dra. Facchini era la propietaria y representante legal de la clínica mencionada, por lo que la demandó como persona natural, pues fue a ella a quien, desde el inicio, le prestó sus servicios personales, como se evidencia con las certificaciones obrantes en el expediente; que, como también se demostró en autos, se aportó el certificado de existencia y representación legal de ese establecimiento, para probar que, de mala fe, la accionada canceló el registro mercantil, pero la relación laboral continuó, pues nunca fue interrumpida.

Argumenta, que la exigencia implícita del Tribunal, en cuanto a que se debió haber demandado a una persona jurídica inexistente para la época de la interposición de la demanda, implica, según la jurisprudencia constitucional, un exceso de ritual manifiesto, pues no era posible demandar a quien ya no existe, lo cual implica que el Colegiado le impuso una carga imposible de cumplir; que si fuese posible demandar a una persona jurídica que ya no existe, se configuraría una peligrosa orientación jurisprudencial que pondría en riesgo todo el ordenamiento jurídico laboral.

Enlistó como pruebas dejadas de valorar: a) Confesión por parte de la Dra. Facchini Dice que, a lo largo de su interrogatorio, ésta confesó los elementos del contrato de trabajo y, sin embargo, el fallador de segunda instancia no hace mención alguna al respecto; que de esa probanza se desprende que la prestación del servicio fue continua, ininterrumpida y subordinada (f.° 5 a 15 ib ).

CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal violó directamente la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 24 del CST. Plantea, que se equivocó el Tribunal al considerar, que « el artículo 24 del CST no es suficiente para definir las resultas del proceso », pues, al tenor de la jurisprudencia, la previsión contenida en esa normativa, traslada la carga de la prueba al extremo demandado, de tal forma, que una vez demostrada la prestación del servicio es al dispensador del empleo a quien corresponde desvirtuar la presunción de subordinación (f.° 15 a 21 ibídem ).

CARGO TERCERO Cuestiona la legalidad del fallo, afirmando que el Juez de la alzada incurrió en « [ ] violación medio, por la no aplicación del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo que condujo a la violación del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo » Sostiene, que la falta de réplica de la demanda por parte de MARÍA GIOVANNA FACHINI PACHECO, debió ser suficiente para imponer, como no lo hizo el segundo Juez, la consecuencia procesal prevista en la ley, esto es, tenerla como un indicio grave en contra (f.° 21, ib ).

CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir, que analizará el primer cargo y, de ser el caso, los subsiguientes, así: En el libelo gestor del proceso, se solicita: Que se declare, con base en el principio de primacía de la realidad, que entre la demandada Giovanna Facchini P. como persona natural, propietaria del consultorio que funciona bajo su mismo nombre y en su calidad de representante legal de la también demandada Clínica Colombiana de Oftalmología y Optometría Ltda., y la demandante Joana Granados Rodríguez, en realidad, medio una sola relación laboral sin solución de continuidad que fue ejecutada de manera ininterrumpida por la Dra. Granados de manera continua e ininterrumpida, entre el 7 de julio del año 2004 y el 31 de enero del año 2011 (f.° 58 del cuaderno de primera instancia).

El Juez de primera instancia absolvió a la accionada de las pretensiones, pues consideró que la accionante no había logrado demostrar el vínculo laboral con la señora MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECO, como persona natural, pues de la prueba recaudada en autos, se desprendía que la accionante había prestado sus servicios, desde el 7 de julio de 2004 para la Clínica Colombiana de Optometría y Oftalmología, entidad que no fue demandada, por lo que no se podía endilgar acreencias laborales a la demandada, como quiera que esta fungía como representante legal de la mencionada clínica, que a la fecha es inexistente; que en relación con la CTA INTAHU, obraba suficiente prueba documental y testimonial, que demostraba que la vinculación de la actora fue voluntaria y legal y, respecto a la relación contractual entre las partes, con posterioridad a la desvinculación de la CTA, esto es, a partir del 31 de mayo de 2008, concluyó que de las pruebas se podía determinar que el contrato que unió a las partes fue de prestación de servicios profesionales y no laboral (f.° 313 a 332, ibídem ).

Ante la apelación de la parte demandante, el Tribunal sostuvo que la promotora del juicio había prestado sus servicios para la Clínica Colombiana de Oftalmología y Optometría Ltda., de forma subordinada, pues debía de cumplir un horario, estando sujeta a órdenes de su empleador, pero que como se había desistido de la demanda frente a dicha clínica, no se podía endilgar responsabilidad laboral a la señora MARÍA GIOVANNA FACCHINI, como persona natural, por el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2004 al 7 de marzo de 2007, fecha en la que fue liquidada la Clínica de Oftalmología y Optometría Ltda. Seguidamente razonó que, […] por lo que es imposible predicar la existencia de una sola relación laboral como lo pretende la promotora de la litis desde los albores de la demanda, es decir, desde el 07 de julio de 2004 al 31 de enero de 2011, pues si en gracia de discusión se admitiera que por el lapso que estuvo vinculada con la cooperativa de trabajo Inthau, del 08 de marzo de 2007 al 06 de junio de 2008, esta actuó únicamente como intermediaria siendo la verdadera empleadora la Doctora Facchini, esta vez sí como persona natural, estaríamos frente a dos empleadores totalmente diferentes, mediante vínculos laborales disímiles, el primero con una sociedad jurídica sujeto de derechos y obligaciones independiente de sus representantes legales y el segundo con una persona natural.

La censura en el primer cargo cuestiona la anterior conclusión, pues considera, básicamente, que está demostrado el contrato de trabajo que pregona en la demanda, en los extremos temporales que le atribuye. Planteado así el debate, encuentra la Corte que el Tribunal, efectivamente, si cometió, con el rango de manifiestos, los errores fácticos señalados por la impugnante, violando de esta manera la ley en los términos que se denuncian.

En efecto, sea lo primero señalar, que si el Tribunal encontró demostrado que la relación laboral que se dio entre las partes, no tuvo como extremos los alegados por la actora en el escrito demandatorio, sino otros, debió establecer si había lugar a acoger parcialmente las pretensiones, en el sentido de declarar la existencia del contrato de trabajo que encontrara probado, a través de una sentencia minus petita, como lo ha enseñado de tiempo atrás la jurisprudencia del trabajo, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 22 ag. 2008, rad. 38182;

CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 42768 y CSJ SL4816-2015. En la última de las anteriores, la Sala decantó, que […] el Juez tiene el deber, no solo en los casos en los que se prueba un tiempo de servicios inferior al pretendido […] sino en otros […], de dictar una condena minus petita que acepte parcialmente las pretensiones de la demanda, esto es, que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzó a acreditar parte de lo pedido, debe reconocerse lo probado.

Además, reitera la Sala que, como lo regula el artículo 305 del CPC, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, las decisiones judiciales deben ser congruentes a los hechos y pretensiones de la demandada, según está orientado en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2001, rad. 17215, reiterada en las CSJ SL, 17 jun. 2011, rad. 38182;

CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35033; CSJ SL806-2013 y en la citada CSJ SL4816-2015, en la cual puntualmente se explicó que: El artículo 305 del CPC dice: “Congruencia. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada por ésta. “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. “[…]”. La consonancia contemplada en esta norma es una regla que orienta la decisión que debe adoptar el Juez, pues le señala la obligación de estructurar su sentencia dentro del marco que conformen las partes con los planteamientos que hagan en sus escritos de demanda y de contestación. Para que la sentencia sea consonante, el Juez debe ajustarse a los postulados que las mismas partes le fijan al litigio y por eso no puede resolver más allá ni por fuera de lo pedido, pues de hacerlo incurriría, en el primer caso, en un pronunciamiento ultra petita y en el segundo, en uno extra petita.

Tal limitación no existe en el proceso laboral que contempla para el Juez la posibilidad de hacerlos dentro de ciertos requisitos. Pero la norma bajo estudio no proscribe decidir por debajo de lo pedido de modo que, cuando las partes logran probar menos de lo que pretenden, la decisión que acoja el derecho dentro de esos parámetros inferiores, no se sale de los hechos básicos y por tanto el Juez debe reconocer lo que resulte probado y denegar lo demás. En este caso la resolución es infra o minus petita y está dentro del marco previsto por el artículo 305.

El fundamento esencial de la demanda no cambia cuando los hechos del juicio indiquen que el tiempo de servicios fue inferior al que se alegó en la demanda, que en últimas es lo que ocurrió en este proceso frente a algunas de las pretensiones, por lo que debe concluirse que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 305 del CPC, al negarse a estudiar las pretensiones por encontrar que entre las partes se habían estructurado dos contratos de trabajo independientes y que el último no correspondía a los límites o extremos temporales señalados en la demanda inicial.

Por tanto, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 305 del CPC, vigente para la época, y 66 A CPTSS, al sustraerse del estudio de las pretensiones, porque como la demandante había solicitado la existencia de un solo contrato de trabajo con la demandada, entre el 7 de julio de 2004 y el 31 de enero del año 2011 y, dentro del plenario, se encontraba probada la prestación del servicio de la accionante para la demandada, en un periodo de tiempo diferente, no logrando demostrar que la relación laboral se hubiera dado mediante un solo contrato, sin solución de continuidad, incumplió con la carga de la prueba, conforme el artículo 177 del CPC, resultándole imposible reconocer la existencia de un solo contrato laboral, en los términos señalados en la demanda, en lugar de proceder al análisis de la misma, más aún cuando tal vinculación estaba contenida en los extremos temporales señalados en la demanda inicial, circunstancia que evidencia el yerro de apreciación de esta, que le enrostra la acusación. En este contexto, analizada la documental de folio 45 del cuaderno de primera instancia, que la censura tiene por erróneamente apreciada por el Tribunal, se constata que corresponde a una certificación del 6 de abril de 2010, en la cual la señora MARÍA GIOVANNA FACCHINI, informa que JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ, « labora con nuestra entidad» […] «desempeñando satisfactoriamente en el cargo de Optómetra desde el (04) cuatro de julio de dos mil cuatro (2004) ».

Sobre el valor probatorio de certificados laborales como este, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 1996, rad. 8360, reiterada en las CSJ SL, 23 sep. 2009, rad. 36748; CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393; CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38666 y CSJ SL17514-2017, señaló: El Juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el Juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el Juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral.

Lo anterior es suficiente para que la Sala tenga por demostrado el error fáctico, en relación con la prueba de carácter calificado, pues si bien el Colegiado hizo mención a ese documento en su sentencia, no lo valoró como le correspondía, conforme se lo enrostra la acusación, en el sentido que el mismo da cuenta de la prestación personal de servicios laborales subordinados de la impugnante, en beneficio de la demandada MARÍA GIOVANNA FACCHINI P., como empleadora, entre el 4 de julio de 2004 hasta, por lo menos, el día que fue expedida la certificación, esto es, el 6 de abril de 2010.

En ese contexto, también deviene en incontrastable la indebida apreciación que el Juez de la apelación realizó de la testimonial, en razón a que, en verdad Elizabeth Nope y Alba Luz Gómez Ángel, ambas compañeras de trabajo de la impugnante, al aludir a los servicios que prestó la actora en la clínica, siempre hicieron referencia al grado de subordinación a la que estaba atada la trabajadora a la señora Facchini.

En consecuencia, el cargo prospera, por lo que, la Sala se abstiene de referirse a los dos últimos ataques, que persiguen igual finalidad. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la acusación tuvo éxito. SENTENCIA DE INSTANCIA Para responder la apelación de la accionante, ante la sentencia absolutoria de primer grado, se remite la Corporación a la que expuso a propósito del primer cargo, relativo a la existencia de prueba indicativa de que las partes estuvieron regidas por un contrato laboral, aunque por un lapso inferior al auspiciado en la demanda.

En consecuencia se procede a examinar las pretensiones condenatorias formuladas en esa pieza del juicio, no sin antes advertir que, para efecto de liquidar las prestaciones sociales, se tendrá en cuenta como último salario mensual de la reclamante, la suma $4.000.000, conforme al certificado suscrito por la accionada, visible a « folio 43», el cual fue emitido en el año 2009, partiendo de la base que quedó demostrado, como se vio, que entre la señora JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ y MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECO existió un contrato de trabajo entre el 4 de julio de 2004 y el 6 de abril del año 2010.

Como no fue propuesta la excepción de prescripción, las sumas objeto de condena serán impuestas desde que se causaron. 1. Solicita la accionante el pago de cesantías, intereses a las cesantías y la compensación de las vacaciones, los cuales, una vez realizadas las operaciones matemáticas, arrojan las siguientes sumas de dinero: - Auxilio de cesantías: $22.988.888 - Intereses a las cesantías: $2.758.666 - Vacaciones compensadas: $11.493.333 Vale recordar que, según la jurisprudencia de esta Sala, las vacaciones compensadas y los intereses a las cesantías, a diferencia de las otras prestaciones sociales, no se tienen en cuenta para efectos de la aplicación de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo tanto, procede su indexación. 2.

Sanciones legales - Sanción moratoria por el impago de las prestaciones El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que si a la terminación del contrato, el empleador no paga a la trabajadora los salarios y prestaciones adeudadas, debe pagarle una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, a partir de los cuales, el empleador deberá reconocerle intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando se verifique el pago.

La Corte en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria no es automática. Para su aplicación, el Juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (CSJ SL8216-2016). En relación con ello, cumple decir que en el caso no existe un solo indicador de dicha buena fe.

Por el contrario, quedó suficientemente acreditado que la accionada, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativa de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, lo cual no solo atentó contra el derecho de la trabajadora a la estabilidad en el empleo y su dignidad, sino que la privó de la posibilidad de acceder a los derechos, garantías y beneficios que ofrecen los sistemas de protección social.

En estas condiciones, se condenará a la accionada hasta por veinticuatro (24) meses, comprendidos entre el siete (7) de abril del año 2010 hasta el seis (6) de abril del año 2012, a razón de $133.333,33 diarios ($4.000.000/30); y a partir del mes veinticinco (25), deberá pagar intereses moratorios sobre las sumas que ocasionaron dicha sanción y hasta cuando se haga efectiva su cancelación, tal y como lo dispone el inciso primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del CST.

Lo anterior teniendo en cuenta que la señora Granados Rodríguez devengaba un salario superior al mínimo legal vigente en esa época. En relación a la interpretación que se le ha dado al artículo 65 del CST, la Corte en la sentencia CSJ SL2140-2019 sostuvo: Pues bien, para dar respuesta al recurrente, resulta pertinente indicar que el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del CST, vigente para cuando se dio por terminado el contrato de trabajo al demandante, es del siguiente tenor: 1.

Si a la terminación del contrato el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando se verifique si el periodo es menor.

Si transcurridos veinticuatro meses contados desde la fecha de terminación del contrato el trabajador no ha iniciado su reclamación por vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

(Negrillas fuera de texto original). Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero. […]

PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente. Acorde con la disposición transcrita, fácilmente se puede colegir, que la intención del legislador, no fue otra que la de poner un límite temporal a la sanción por mora que dicha norma prevé, para aquellos trabajadores que percibieran una asignación mensual superior al salario mínimo legal.

Es así, como se determinó que dicha indemnización iría por un plazo máximo de veinticuatro (24) meses, y a partir del veinticincoavo mes, se pagarían únicamente intereses de mora sobre la suma que la genere. Adicionalmente en su parágrafo 2º, previó que lo anterior, no se aplicaría para los trabajadores que devengaran un salario mínimo, para quienes dicha indemnización seguiría operando en forma indefinida hasta el pago efectivo de las sumas que la generan, conforme al texto original del precepto 65.

De lo anterior surge con absoluta claridad, el yerro jurídico en el que incurrió el juzgador de alzada, pues a pesar de haber concluido que el trabajador demandante devengaba como salario una suma muy superior al mínimo legal, le impuso a la pasiva una condena por indemnización moratoria hasta cuando se cancelara de manera efectiva las acreencias que generaron esta, y no hasta por veinticuatro (24) meses como expresamente lo establece la disposición transcrita, para estos eventos, siendo evidente que le dio una intelección o comprensión equivocada a dicho precepto legal, desviando con ello el verdadero alcance hermenéutico que el legislador le quiso imprimir.

Al respecto, conviene recordar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL2966-2018, en donde sostuvo: De esta manera, encuentra la Corte que el Tribunal, en el presente caso, sí cometió yerro, al imponer la sanción moratoria de un (1) día de salario por cada día de retardo, desde la terminación del vínculo laboral hasta el momento del pago efectivo de las obligaciones, por cuanto, en los términos de la jurisprudencia vigente, lo cierto es que al haber el demandante devengado una remuneración superior al salario mínimo legal, la sanción debía limitarse solo hasta por los primeros veinticuatro (24) meses y, posteriormente, a partir del mes veinticinco (25), corren los intereses moratorios a la máxima tasa vigente certificada por la Superintendencia Financiera hasta el momento del pago, sin que le hubiese sido dable al fallador dejar la indemnización, en un día de salario por cada día de retardo, de manera indefinida por el simple hecho de que la sentencia de primera instancia hubiese sido proferida dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del vínculo.

En consecuencia, el cargo prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada, en cuanto condenó a la empresa a pagar al demandante la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo en la suma diaria de $170.843, desde el 18 de junio de 2009 hasta cuando se verifique el pago total de la obligación. - Sanción por no consignación de las cesantías en un fondo De conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al empleador le corresponde consignar su valor liquidado antes del 15 de febrero del año siguiente al de su causación, en una cuenta individual que, para tales efectos, escoja el trabajador en un fondo de cesantía. Según el num. 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador que incumpla el plazo señalado para la consignación de cesantías « deberá pagar un día de salario por cada día de retardo ».

Como en el presente caso no se encuentra prueba que acredite que la parte accionada, le haya consignado a la actora las cesantías del periodo 4 de julio de 2004 a 6 de abril de 2010, se condenará al pago de ésta a razón de $133.333,33 diarios, teniendo en cuenta que se fijó la suma de $4.000.000,oo como salario devengando en todo el tiempo en que se estableció la relación laboral.

En este contexto, la demandada adeuda a la actora, a título de sanción por no consignación oportuna de cesantías, $242.7999.999,99, correspondientes a los años 2004 a 2009, en donde las correspondientes al último van desde el 14 de febrero al 6 de abril del año 2010, fecha que se estableció como extremo final, generando a partir de tal calenda la sanción moratoria del artículo 65 del CST, como atrás se indicó. - Indemnización por despido injusto, cumple decir que no aparecen acreditados en el expediente los motivos por los cuales se terminó la relación entre las partes, por lo que no es posible proferir condena alguna por este aspecto. 3.

Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en salud y riesgos profesionales. En relación a este tema la Sala se remite a lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL3009-2017, en donde se determinó la no procedencia de estos conceptos al finiquito de la relación laboral, Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. - Salud y riesgos laborales.

En relación con esta temática, la Sala ha considerado que al trabajador no le es dable pedir que se le cancelen directamente los aportes que en su oportunidad no efectuó el empleador, porque, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se puede pedir la devolución de aquellos efectuados de más, pero no el pago directo de los que debieron hacerse y no se realizaron.

Del mismo modo, tiene adoctrinado que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales, es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos.

Lo anterior significa, que los aportes en salud y riesgos laborales implicaban que la correspondiente EPS y ARL asumiera los pagos propios del subsistema de salud y de riesgos laborales en caso de haberlo requerido el trabajador, pero como en el sub lite no se invocó ni acreditó que se haya producido daño a la salud que irrogara pago alguno, al igual que un perjuicio por la falta de afiliación, como tampoco que se hubiera dado erogación alguna por parte del demandante por estos conceptos, se impone absolver por esta súplica. 4.

Pensiones. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, son afiliados al sistema general de pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

El artículo 17 de la misma Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, dispone: Artículo. 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen.

Sobre el particular, y la forma de pagar dichos aportes, cuando no se hizo la respectiva afiliación y pago, esta Sala en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, dijo: Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La Ley 100 de 1993 en sus artículos 33, literal c), y 60 literal h), y los Decretos reglamentarios, artículo 5° del Decreto 813 de 1994, el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994. El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional.

La expresión adverbial que introduce el literal h) del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el Ahorro Individual con Solidaridad, dentro de un Sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por no cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen.

La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente. El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibídem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: “El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre”.

De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.

En posterior decisión, se reiteró y precisó aún más el tema por parte de la Corporación, en sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471 que, en lo pertinente, precisó: Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.

También enseñó que al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del D. 1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, o que se hubiera iniciado con posterioridad a esta fecha.

El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9° de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100.

En ese horizonte, entendió la Sala que no era necesario la dicha exigencia, debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador, sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para aquel, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Adujo que con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se buscó fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798, el Decreto 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”.

Así, reiteró lo razonado en la sentencia del 27 de enero de 2009, radicación 32.179 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993. Lo anteriormente analizado, lleva a condenar a la demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que encuentre afiliada la demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que se tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, esto es, sobre la base de $4.000.000, en el periodo comprendido entre el 4 de julio de 2004 y el 6 de abril de 2010, cálculo actuarial correspondiente a los 5 años, 9 meses y 2 días laborados y no cotizados por la pasiva. 5.

Auxilio monetario por subsidio familiar. La actora pretende el reconocimiento de las sumas que en calidad de empleadora le correspondía sufragar a una caja de compensación familiar. Tal pretensión está llamada al fracaso, por cuanto no demostró haber informado y acreditado en su momento, ante la empleadora, la existencia de hijos o dependientes beneficiarios del subsidio que sería a lo que eventualmente tendría derecho, para que surja la obligación por parte de ésta de sufragar dicho emolumento. 6.

En cuanto a la pretensión de que sean pagados los perjuicios morales causados a la demandante, tampoco puede salir avante por cuanto ninguna prueba recaudada en el juicio acredita un daño de esa estirpe que deba ser resarcido. 7. Finalmente, en punto a la condena que se solicita de la CTA INTAHU, aclara la Sala, que dadas las conclusiones probatorias precedentes, relativas a la existencia del contrato de trabajo, exclusivamente con MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECO, se tiene que, al tenor del numeral 2° del artículo 35 del CST, aquella fungió como simple intermediaria, incurriendo en la expresa prohibición del artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, por lo que, deberá, como se declarará en la presente decisión, responder solidariamente por las acreencias laborales que se causaron, entre el 1° de noviembre de 2006 al 30 de mayo de 2008.

Tal conclusión, porque a pesar de que el vínculo laboral, siempre benefició a la codemandada FACCHINI PACHECO, quedó visto, que entre el 1° de noviembre de 2006 al 30 de mayo de 2008, la demandante suscribió, una presunta convención de asociación con la cooperativa de Trabajo (f.° 147 a 152, cuaderno del Juzgado), sin que aparezca prueba en el plenario, sobre la realización de actividades autogestionarias por parte de JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ.

Aquellas consideraciones no aparecen desvirtuadas por las excepciones de mérito propuestas por la codemandada, relativas a: la inexistencia de relación contractual « laboral » – inexistencia de contrato de trabajo – existencia de vinculación de la demandante por contrato de asociación a la cooperativa de trabajo asociado ITAHU y cobro de lo no debido – la Cooperativa de Trabajo Asociado INTAHU le pagó todos los valores a los que por compensación tuvo derecho la demandante en virtud de su vinculación, porque, se insiste, no hay elemento demostrativo que dé cuenta que la actividad de la actora, se desarrolló en el marco del artículo 10 del Decreto 4588 de 2006, esto es, sin subordinación de la beneficiaria de su labor; así como tampoco, de que las compensaciones que se indica fueron entregadas correspondan con el reconocimiento de los derechos y créditos laborales, sobre los que se emite condena.

Las costas de la primera y segunda instancia estarán a cargo de la accionada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ a MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECHO y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO INTAHU.

En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013) y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR que, entre la señora JOANA GRANADOS RODRÍGUEZ y la señora MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECO, existió un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 4 de julio de 2004 y el 6 de abril de 2010.

SEGUNDO: Condenar a MARÍA GIOVANNA FACCHINI PACHECO, a reconocer y pagar a la demandante, las siguientes acreencias laborales: a) $22.988.888, por auxilio de cesantía. b). $2.758.666 por intereses a la cesantía. c) $11.493.333, por vacaciones compensadas, cifra que deberá ser debidamente indexadas al momento del pago. d) $133.333,33 diarios ($4.000.000/30) hasta por veinticuatro (24) meses, comprendidos entre el siete (7) de abril del año 2010 hasta el seis (6) de abril del año 2012; y a partir del mes veinticinco (25), deberá pagar intereses moratorios sobre las sumas que ocasionaron dicha sanción y hasta cuando se haga efectiva su cancelación, por concepto de la sanción moratoria. e) $242.7999.999,99. a título de sanción por no consignación de las cesantías en un fondo de los legalmente creados para ese efecto. f) Por aportes no efectuados al sistema de seguridad social en pensiones: condenar a la demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la administradora de fondos de pensiones (AFP) a la que encuentre afiliada la demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que se tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, esto es, sobre la base de $4.000.000 en el periodo comprendido entre el 4 de julio de 2004 y el 6 de abril de 2010, correspondiente a los 5 años, 9 meses y 2 días laborados y no cotizados por la pasiva.

TERCERO: CONDENAR a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADOS INTAHU a que responda de manera solidaria, con la señora MARÍA GIOVANNA FACHINI PACHECHO, por las condenas que se generaron en el periodo de tiempo comprendido entre el 1° de noviembre de 2006 al 30 de mayo de 2008, según lo atrás indicado.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia de relación contractual « laboral » – inexistencia de contrato de trabajo – existencia de vinculación de la demandante por contrato de asociación a la cooperativa de trabajo asociado ITAHU y cobro de lo no debido – la Cooperativa de Trabajo Asociado INTAHU le pagó todos los valores a los que por compensación tuvo derecho la demandante en virtud de su vinculación, propuestas por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO INTAHU, conforme lo dicho en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones formuladas en su contra.

SEXTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO (AUSENCIA POR INCAPACIDAD) CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00