SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL538-2021 Radicación n.° 87372 Acta 005 Bogotá, DC, veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER BARRETO NAVAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de junio de 2019, en el proceso promovido en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Francisco Javier Barreto Navas, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, en aplicación del del Acuerdo 049 de 1990, por remisión del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas reconocidas, retroactivamente.
Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 2 Para fundamentar sus peticiones señaló que, nació el 15 de diciembre de 1952, que para el 30 de junio de 1995 era servidor público, contaba con más de 40 años y con un número de semanas cotizadas superior a 750; aseguró que al momento de entrar en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005 tenía más de 1250 o su equivalente en tiempo de servicios, por lo que se considera beneficiario del régimen de transición. Agrega que mediante la Resolución GNR265885 del 23 de julio de 2014, le fue concedida la prestación con las reglas previstas en la Ley 797 de 2003, por lo que el 1 de noviembre de 2015 solicitó reliquidación de su mesada, negada en el acto administrativo GNR341633 del 17 de noviembre de 2016, por considerar que no tenía 750 semanas a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993.
La entidad demandada, al dar respuesta se opuso a las pretensiones, negó la calidad de beneficiario del régimen de transición del demandante aludiendo entre otros el argumento de que aquel se había trasladado al Régimen de Ahorro Individual, regresando posteriormente sin el lleno de requisitos para conservarlo. Como excepciones de fondo interpuso las que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y el principio de buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 28 de mayo de 2019, consideró que al demandante no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión en la forma pretendida y absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra pues declaró probada la excepción de cobro de lo no debido.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en decisión del 19 de junio de 2019, confirmó la de primera instancia. Limitó el problema jurídico a establecer si al pensionado le asistía derecho al reajuste de la mesada, en aplicación del Decreto 758 de 1990.
Al exponer sus consideraciones indicó que la sumatoria de tiempos públicos y privados no estaba permitida con las reglas consagradas en el Acuerdo 049 de 1990, y que en todo caso no le asistía el derecho al reajuste pensional pretendido, pues si bien el recurrente era beneficiario del régimen de transición por disposición de sentencia de tutela dictada en su favor, al contar con 750 semanas cotizadas al ISS, en aplicación de la norma pretendida, se obtendría una tasa de reemplazo del 60%, porcentaje inferior al otorgado por la demandada en el reconocimiento prestacional, así entendió que la decisión de primer grado se encontraba ajustada a derecho y desestimó los argumentos de la apelación. Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 4 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que case la decisión acusada para que, en sede de instancia, proceda a revocar la sentencia «pronunciada por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el día 28 de Mayo de 2019, radicado 2019- 00009-00, y en su lugar profiera condena accediendo a las pretensiones de la demanda en contra de la demandada» Con tal propósito formula dos cargos, ambos por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, replicados por la entidad opositora.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con los artículos 1, 11, 13, 141, 142, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993. Asegura para argumentar su cargo que, en la decisión acusada el Tribunal recae en la interpretación errónea al no contabilizar los tiempos públicos servidos con las semanas Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 5 cotizadas, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, sosteniendo que: He aquí la interpretación errónea que hace el tribunal, pues consideró que no es posible acumular tiempos cotizados en el sector publico (sic) con los cotizados al ISS, cuando el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no exige tal condición, pues el inciso 2º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conserva para quienes son beneficiarios del régimen de transición, lo cual aquí no esta (sic) en discusión, los requisitos de tiempo de servicio, numero (sic) de semanas cotizadas y monto de la pensión. Las demás condiciones se rigen por la Ley 100 de 1993, trayendo a colación los artículos 1, 11, 13, 141, 142, 272, 288 y 289, por lo que se solicita la aplicación del principio de favorabilidad contenido en nuestra Constitución en su artículo 53 y nuestro Código sustantivo del trabajo en su artículo 21 Apoya su inconformidad, en las sentencias CSJ SL4457-2014, CSJ SL832-2018, salvamento de voto y CC SU-769-2014, para concluir que los jueces en sus decisiones deben velar por la protección y desarrollo de los derechos fundamentales, y en su caso deben contabilizarse no solo las 750 semanas tenidas en cuenta por el Tribunal, sino las 1342,85 restantes, aplicando como tasa de reemplazo el 90% reclamado.
VII. RÉPLICA Advierte la opositora que el cargo presenta errores en cuanto a la técnica del recurso de casación los cuales impiden que la Corte analice de fondo los reparos que presenta el recurrente, así: 1. En primer lugar, la estructura del cargo se limita a indicar errores que bajo su criterio considera cometió el fallador de segunda instancia; sin embargo, omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia. Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 6 Asemejando el ataque a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación. 2.
No se atacan los pilares fundamentales de la sentencia en tanto se deja de acreditar la calidad de beneficiario del Acuerdo 049 de 1990, producto de la calidad de trabajador oficial. 3. Desde la presentación del recurso de alzada la parte recurrente ha venido presentado (sic) los mismos alegatos que hoy se enuncian en el escrito de la demanda de casación, transgrediéndose la técnica del recurso e impidiendo el estudio del asunto por parte de la Sala por cuanto esta no es una tercera instancia donde se deban debatir argumentos ya superados en instancias anteriores.
Por otra parte, indica que, si la Corte decide superar tales yerros, la razón le asiste al Tribunal, en razón de que el demandante presenta traslado al régimen de ahorro individual y retorna al de prima media en julio del 2013; transcribe el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos traídos por las sentencias CC C789-2002 y CC C1024-2004, para regresar al Régimen de Prima Media sin las consecuencias, ni limitaciones y prohibiciones de traslado y asegura que «Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que el señor al 1° de abril de 1994 registra un total de 666 semanas, no logra conservar el régimen de transición» Coincide con el análisis que hace el Tribunal a la norma sobre la acumulación de tiempos, considerándola ajustada a los postulados que de tiempo atrás ha mantenido la jurisprudencia y agrega que si bien la posición anterior se ha ido modificado por ejemplo a través de la sentencia CSJ SL1947-2020, debe tenerse en cuenta que la negación a la reliquidación pensional obedece al cumplimiento de las disposiciones legales, que impiden el reconocimiento directo de la prestación que se reclama, por lo que resulta excesivo Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 7 la condena al pago de intereses moratorios.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal niega la reliquidación de la pensión de vejez al recurrente, por considerar que la suma de tiempos públicos y privados en aplicación del Decreto 758 de 1990 no era legalmente posible, agrega que si bien el recurrente es beneficiario del régimen de transición por disposición de sentencia de tutela dictada en su favor lo que constituye cosa juzgada, no le es dable reliquidar la prestación pues según lo dispuesto en el Decreto 758 citado, al contar con 750 semanas de cotización la tasa aplicable correspondería al 60%, que arrojaría una mesada inferior a la ya reconocida por la entidad administradora de pensiones.
Por su parte, el recurrente asegura que es posible acumular tiempos laborados en el sector público con cotizaciones al ISS a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 al considerar que la norma no consagra tal restricción. Explica que el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mantiene, para quienes son beneficiarios del régimen de transición, únicamente los requisitos de tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y monto, pero que las demás condiciones se rigen por la Ley 100 de 1993.
En vista de que el cargo fue presentado por la vía directa, queda sentado que el recurrente se encuentra conforme con los supuestos fácticos discutidos dentro del proceso, por lo que queda por fuera del análisis que: (i) Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 8 Francisco Javier Barreto Navas nació el 15 de diciembre de 1952; (ii) mediante sentencia de tutela proferida en favor del demandante se estableció que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
(iii) mediante la Resolución GNR265885 del 23 de julio de 2014, le fue concedida la prestación con las reglas previstas en la Ley 797 de 2003, calculando un IBL de $2.161.602, una tasa del 66.59%, para una mesada pensional que ascendió a $ 1.149.411; (iv) mediante la Resolución GNR 341633 de 2016 fue fijado el IBL en cuantía de $2.162.152;
(v) entre tiempos públicos y privados se contabilizan 1.338 semanas en toda su vida laboral. Así el problema jurídico a resolver se encamina a determinar si la sentencia impugnada erró al negar la sumatoria de tiempos públicos y privados, bajo las reglas consagradas en el Decreto 758 de 1990, como régimen anterior aplicable por transición al demandante.
Sea lo primero indicar que, para la fecha de la providencia recurrida, esto es, 19 de junio de 2019, esta corporación compartía los planteamientos del Tribunal, toda vez que, no veía como posible la sumatoria de tiempos públicos y privados en aplicación del Decreto 758 de 1990. Así se encontraba adoctrinado entre otras, en sentencia CSJ SL1073-2017, en la cual se indicó: […] Al respecto, es preciso recordar que esta Corporación en múltiples oportunidades ha sostenido que la pensión de vejez reglamentada en el Acuerdo 049 de 1990, solo habilita la suma Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 9 de las semanas que hayan sido objeto de cotizaciones al ISS.
Así y a diferencia de las posibilidades que otorga la Ley 100 de 1993 y la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, los reglamentos del ISS no permiten la suma de los tiempos laborados en el sector público sin aportes a esta entidad. Ha expresado también la Sala que la ventaja prevista en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acumular semanas cotizadas al ISS o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esta misma ley.
En sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014 se reflexionó sobre el particular […] Dicha posición fue reiterada en sentencia CSJ SL317- 2019 al considerar que: Puestas así las cosas, la Sala debe comenzar por advertir, que el razonamiento esbozado por el Tribunal en el sub examine es correcto; por tanto, no contiene yerro jurídico alguno que amerite quebrar la sentencia impugnada, puesto que esta Corporación, de tiempo atrás, ha establecido que sí se pretende acceder a una prestación pensional, de conformidad con los reglamentos del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, no es dable contabilizar los tiempos servidos como empleados públicos, con las semanas cotizadas al ISS, para alcanzar el requisito de tiempo o semanas de cotización, ello bajo el entendido de que en ningún aparte del reglamento de la entidad aquí accionada se contempla dicha alternativa.
Así se manifestó, por ejemplo, en la decisión CSJ SL5514-2018, la cual reiteró las sentencias CSJ SL4271- 2017 y CSJ SL032- 2018 del 24 de enero de 2018 Lo anterior deja concluir que, en principio, no hubo error del juez colegiado, al considerar que no era procedente la sumatoria de tiempos con el Acuerdo 049 de 1990. No obstante, advierte la sala que, con el pronunciamiento del 1 de julio de 2020, en sentencia CSJ Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 10 SL1947-2020, se cambió el criterio en el sentido de considerar que: […] sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 contabilizar las semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas, de modo tal que el cómputo previsto en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.
La decisión desarrolla los planteamientos del cambio jurisprudencial bajo los siguientes presupuestos fácticos: no se discute en sede casacional que: (i) el accionante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) entre el 18 de octubre de 1985 y el 7 de enero de 1988 cotizó al ISS a través de empleadores del sector privado, y (iii) laboró en el Departamento de Antioquia del 20 de enero de 1988 al 4 de diciembre de 2005, período durante el cual aportó al mencionado instituto desde el 2 de enero de 1997 hasta el extremo final de ese vínculo (f.º 65 a 70).
También sus consideraciones en dos ejes temáticos a saber «i) la posibilidad legal de concurrencia de régimen pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (ii) la sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990.» Así, sobre la posibilidad legal de concurrencia de regímenes pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 establece que: La Corporación señala de entrada que reiterada y pacíficamente su jurisprudencia ha adoctrinado que en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es perfectamente viable que en un afiliado concurran dos o más regímenes pensionales anteriores, los cuales pueden tener la potencialidad de ser aplicables en tanto cumpla con los requisitos Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 11 en ellos establecidos (CSJ SL, 27 may. 2009, rdo. 33140, CSJ SL5987-2016, CSJ SL16516-2016 y CSJ SL6004-2017). […] Conforme lo anterior, de acuerdo a los vínculos laborales que tuvo el accionante antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, era factible analizar su situación pensional conforme a las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990.
Este último, debido a que laboró con empleadores del sector privado con cotizaciones efectivas al ISS. Así las cosas, era obligatorio y no solo en gracia de discusión estudiar los efectos jurídicos de la norma invocada desde el inicio de este juicio, en el marco de las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
De modo que el juez plural incurrió en el yerro que le endilga el recurrente, en tanto restringió el régimen anterior a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Por lo tanto, en ese sentido el cargo es fundado. Con respecto al segundo tópico, esto es, la sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990 dice: En este punto, es oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado la improcedencia en la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo unos años atrás la Ley 71 de 1988. […] en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley. […] […] Este criterio ha sido reiterado por la Sala, entre otras, en las providencias CSJ SL16104-2014, CSJ SL9088- 2015, CSJ SL9351- 2016, CSJ SL12701-2016, CSJ SL11447-2016, CSJ SL13153- 2016, CSJ SL8439-2016, CSJ SL18427-2016, CSJ SL11256-2016, CSJ SL1073- 2017, CSJ SL4271-2017 y, más recientemente, en los fallos CSL SL5514-2018, CSJ SL4541- 2018, CSJ SL5614-2019, CSJ SL5580-2019, CSJ5113-2019, CSJ SL4753-2019, CSJ SL4740-2019, CSJ SL4739-2019, CSJ SL3266-2019, CSJ SL2415-2019 y CSJ SL507-2020.
Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 12 No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.
El cambio jurisprudencial expuesto se justifica en la finalidad esencial prevista en el régimen de transición, consagrado para proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse y a través del cual se conservan los elementos de edad, tiempo y monto del régimen anterior, mismo que al armonizarlo con el literal f) del artículo 13 y con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario entender la posibilidad de la sumatoria de las semanas cotizadas (a cualquier caja o fondo) con el tiempo de servicio como servidor público sin cotizaciones, para el reconocimiento pensional; reconociendo así que: […] durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 13 gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.
Al dar alcance a la nueva postura, se reitera que, si bien para la fecha de la sentencia recurrida, el Tribunal dio aplicación a la interpretación que sobre el tema de sumatoria de tiempos sostenía esta sala, hoy se hace necesario establecer que la decisión recurrida no se encuentra acorde con la línea de interpretación actual, en el entendido de que las disposiciones normativas que regulan la materia deben interpretarse a la luz de estos nuevos planteamientos expuestos, razón por la cual, como no hay discusión frente a las condiciones fácticas, el cargo prospera.
IX. CARGO SEGUNDO La sentencia del Tribunal es tachada de incurrir por la vía directa en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y artículo 8 del Decreto reglamentario 2709 de 1994. Para apoyar su dicho ataca la postura del Tribunal según la cual, no es posible aplicar la Ley 71 de 1988 por cuanto tal aspecto no hizo parte de la demanda, no fue Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 14 controvertido y tampoco fue objeto de estudio y pronunciamiento en primera instancia, asegurando que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, le confiere el derecho a: […] que el reconocimiento de su pensión sea estudiado a la luz de la norma anterior que lo cobijaba, en el presente caso, habiendo cotizado el demandante, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como servidor público y al ISS, su solicitud debía estudiarse conforme al régimen anterior al cual se encuentre afiliado, que para el caso en comento, el actor se encontraba afiliado como servidor público y como afiliado al ISS, por lo tanto debió estudiarse su solicitud a las (sic) luz de las normas del Acuerdo 049 de 1990 y de la ley 71 de 1988, e incluso la ley 33 de 1985, he aquí donde el Tribunal interpreta de manera errónea el artículo 36, pues considera que solo debe ser estudiada por la norma peticionada en la demanda, y no por la totalidad de las normas que debía, pues el demandante se encontraba cotizando como afiliado al ISS y también como servidor público, debiendo estudiar la solicitud conforme a las normas citadas, máxime cuando en la apelación se le solicito (sic) que estudiara la viabilidad del derecho del demandante a la luz de la Ley 71 de 1988 a la cual remite el artículo 36 de la ley 100, y habiendo hecho el estudio respectivo aplicar la que considerara más favorable al trabajador, conforme al artículo 53 de nuestra Constitución Nacional, pues cuando el demandante se encuentre en situación a que en razón de ser beneficiario del régimen de transición su solicitud puede ser estudiada a la luz de varias normas, no se debe escatimar esfuerzos y se debe estudiar conforme a todas ellas resultando la aplicable la que resulte más favorable al trabajador.
X. RÉPLICA La opositora, reitera que el actor presenta un traslado al Régimen de Ahorro Individual y el retorno al de Prima Media en el mes de julio del 2013, sin acreditar 750 semanas o más al 1 de abril de 1994, considerando improcedente la aplicación de la Ley 71 de 1988, razón por la cual condena al fracaso el recurso interpuesto. Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 15 XI.
CONSIDERACIONES En cuanto a los reproches señalados frente al cargo, se precisa en primer término que, la casación no es el medio para resolver los pleitos sometidos al juzgador de instancia, en los que se definen los derechos de las partes y, por tanto, los argumentos deben dirigirse a atacar la sentencia recurrida, demostrándole a la Corte el error del Tribunal, ajustándose en la formulación del recurso a las reglas consagradas en los artículos 90 y 91 del CPT y de la SS.
Por otro lado, claro es que no está consagrada la posibilidad de elevar en los cargos, solicitudes que no fueron contenidas en la demanda inicial, como lo pretende el recurrente en esta sede, al sostener que en la sentencia de segundo grado «debió estudiarse su solicitud a las (sic) luz de las normas del Acuerdo 049 de 1990 y de la ley 71 de 1988, e incluso la ley 33 de 1985», aún a sabiendas de que sus pretensiones iniciales no estuvieron dirigidas en tal sentido, correspondiendo el estudio de estas inconformidades al análisis inicial de los jueces de instancia. Lo anterior es suficiente para concluir que no prospera el ataque.
Sin costas en casación, dada la prosperidad del primer cargo. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 16 Los argumentos expuestos para decidir el primer cargo en sede de casación son suficientes para sustentar la presente decisión, en el entendido de que ahora es posible, bajo los parámetros regulados por el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas sin distinguir a si fueron laboradas al servicio de un empleador público o privado, o si se realizaron o no cotizaciones, siendo todos estos válidos para efectos pensionales.
Revisados los fundamentos fácticos de la decisión apelada, la sala se ve obligada a apartarse de los planteamientos expuestos por el a quo para, en instancia negar la pretendida reliquidación. No siendo objeto de la demanda el valor del IBL reconocido por la entidad demandada, ni los demás fundamentos fácticos, como el demandante es beneficiario del régimen de transición, por estar circunscritas las pretensiones al aumento de la tasa de reemplazo utilizada para el reconocimiento de su pensión y la indexación de las sumas, se da aplicación al Acuerdo 049 de 1990 que en su artículo 20 preceptúa, en tratándose de pensiones de vejez: II.
PENSIÓN DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 17 NUMERO DE SEMANAS % VEJEZ 500 45 550 48 600 51 650 54 700 57 750 60 800 63 850 66 900 63 950 72 1.000 75 1.050 78 1.100 81 1.150 84 1.200 87 1.250 o más 90 Así las cosas, estando acreditado el número de semanas necesario para aplicar una tasa de reemplazo del 90% al IBL obtenido por Colpensiones en Resolución GNR 341633 de 2016 ($2.162.152), se genera una primera mesada pensional para el 15 de diciembre de 2012 de $1.945.937, procediéndose a continuación a realizar el cálculo del retroactivo del reajuste pensional, así: VALOR VALOR VALOR VALOR Nº VR.
TOTAL DEL MESADA CON EL MESADA CON EL DIFERENCIA DE DIFERENCIAS I B L 90,00% 66,59% MESADA PAGOS ADEUDADAS 15/12/2012 31/12/2012 2.162.152$ 1.945.937$ 1.439.777$ 506.160$ 1,53 776.112$ 1/01/2013 31/12/2013 1.993.418$ 1.474.908$ 518.510$ 13 6.740.631$ 1/01/2014 31/12/2014 2.032.090$ 1.503.521$ 528.569$ 13 6.871.399$ 1/01/2015 31/12/2015 2.106.464$ 1.558.550$ 547.915$ 13 7.122.893$ 1/01/2016 31/12/2016 2.249.072$ 1.664.063$ 585.009$ 13 7.605.112$ 1/01/2017 31/12/2017 2.378.394$ 1.759.747$ 618.647$ 13 8.042.406$ 1/01/2018 31/12/2018 2.475.670$ 1.831.721$ 643.949$ 13 8.371.341$ 1/01/2019 31/12/2019 2.554.396$ 1.889.969$ 664.427$ 13 8.637.549$ 1/01/2020 31/12/2020 2.651.463$ 1.961.788$ 689.675$ 13 8.965.776$ 1/01/2021 28/02/2021 2.694.152$ 1.993.373$ 700.779$ 2 1.401.558$ 64.534.777$ FECHAS INICIO FIN Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 18 Como fue solicitada por la parte actora la indexación de las sumas causadas en virtud de la reliquidación de la pensión de vejez, habrá de imponerse tal obligación, dando aplicación a la fórmula traída por esta Corte: R = Rh x índice final/Índice inicial; donde el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha del pago de la obligación, entre el índice inicial, advirtiendo que al tratarse de obligaciones causadas mes a mes deberán indexarse separadamente, desde la fecha de la causación y teniendo en cuenta que el índice aplicable es el vigente al causarse cada una de las prestaciones.
Se precisa que la entidad accionada será la encargada de realizar los cálculos de la indexación el momento de realizar el pago al actor, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones. En lo que se refiere a la excepción de prescripción, como Colpensiones reconoció la prestación económica mediante la Resolución GNR265885 del 23 de julio de 2014 (f.° 13-19), y el 1 de noviembre de 2016 fue elevada solicitud de reliquidación bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, resuelta conforme a la Resolución GNR341633 del 17 de noviembre del mismo año (f.°28-37) y al ser presentada la demanda el 19 de diciembre de 2018, esto es, sin incurrir en el término trienal consagrado en el artículo 151 del CPT y la SS, en armonía con lo dispuesto en el artículo 489 del CST, es claro que no se configuró el fenómeno prescriptivo.
Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 19 Por último, en relación con las deducciones por concepto de salud destinadas como aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, no es necesario hacer pronunciamiento alguno en razón a que ellas obedecen a una obligación generada en la Ley 100 de 1993 para los pagadores de la prestación pensional.
Costas, en las instancias, a favor de la parte demandante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO JAVIER BARRETO NAVAS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Sin costas en casación. En sede de Instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 20 PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 28 de mayo de 2019, por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR que al demandante FRANCISCO JAVIER BARRETO NAVAS CC 19.187.059 le asiste el derecho al reajuste de la mesada pensional, y la indexación de las condenas, en los términos analizados en las consideraciones.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a reconocer y pagar a FRANCISCO JAVIER BARRETO NAVAS CC 19.187.059 la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($64.534.777) por concepto del reajuste retroactivo de las mesadas pensionales, comprendidas entre el 15 de diciembre de 2012 y el 28 de febrero de 2021.
CUARTO: la demandada deberá reajustar el valor de la mesada pensional del demandante a partir del 1.° de marzo de 2021 y en adelante, sin perjuicio de los incrementos de ley.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES al pago de la indexación de las sumas reconocidas, prestación que deberá ser calculada y cancelada por la AFP demandada desde el momento de su causación y hasta el momento en Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 21 que se efectúe el pago total de la obligación, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos en la parte considerativa de esta providencia.
SEXTO: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES deberá descontar de las sumas causadas por reajuste retroactivo de las mesadas pensionales, el correspondiente aporte al Subsistema de Salud.
SÉPTIMO: se declaran no probadas las excepciones propuestas.
OCTAVO: Costas, como quedó indicado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL538-2021 Radicación n.° 87372 Acta 005 Conforme lo expuse oportunamente en la sesión donde se discutió el asunto de la referencia, manifiesto que estoy de acuerdo con la decisión final, pero considero que, al prosperar el primer cargo, se tornaba innecesario resolver el siguiente, pues ambos perseguían la misma finalidad.
Además, discrepo del sentido en que se decidió la segunda acusación, puesto que cuando se trata de derechos pensionales, los jueces no están atados a las calificaciones jurídicas que hagan las partes, por manera que es irrelevante que el actor no se haya referido a la Ley 71 de 1988 en la demanda, ya que, en todo caso, el Tribunal debía pronunciarse sobre tal normatividad.
Finalmente, en la sentencia de instancia debió plasmarse la autorización a la demandada para realizar las Radicación n.° 87372 SCLAJPT-10 V.00 2 deducciones correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es cierto que dicha autorización no es imprescindible puesto que opera por ministerio de la ley, pero considero que sería ideal que haya suficiente claridad, en vista de que se trata de una sentencia de instancia, en la que se está ordenando la reliquidación de la pensión. En estos breves términos aclaro el voto.
Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado