SL5378-2021 — Corte Suprema

SL5378-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 169 de 1896

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «[...] es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, donde concretamente se dijo: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues Porvenir S. A. no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por lo cual se priva de todo efecto de traslado lo que implica que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida, por lo que la AFP debe devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotización y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pago de seguros Tesis: «En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir, no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida. [...] Así las cosas, se declara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Adriana Morris Piedrahita, a Porvenir realizada el 22 de enero de 1999, por lo que la AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotización y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «El asunto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, fue la omisión del deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Frente a este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, dice: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [...] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna . [...] La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [...]". Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Las administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias. Por lo tanto, el deber de información radica en cabeza de Porvenir y no de la señora Morris Piedrahita. A esto se agrega que en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que en tal sentido ratifica que la información sea clara y comprensible. En sentido similar lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: "[...] Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados". [...] En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, se casará la sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no procede la nulidad del traslado pensional, pues el traslado de régimen no fue bien informado de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna señalando las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Frente a la excepción de prescripción habrá de indicarse que, las accionadas argumentan que desde la fecha en que el actor conoció su situación hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de 3 años consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sobre el particular, la Sala considera que la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible”. (CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5378-2021 Radicación n.° 84918 Acta 044 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). En virtud de la orden de tutela emitida por la Sala Civil de esta corporación en la sentencia CSJ STP5228-2021, al pronunciarse sobre la CSJ SL2440-2021, se decide el recurso de casación interpuesto por ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

AUTO Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 2 En cumplimiento del fallo de tutela CSJ STP5228-2021, se deja sin efecto la sentencia CSJ SL2440-2021, dentro del proceso ya reseñado. I.

ANTECEDENTES Adriana Morris Piedrahita demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, Old Mutual Pensiones y Cesantías SA y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado realizado al RAIS el 22 de enero de 1999, y en consecuencia se ordenara su traslado, así como el de sus aportes a la administradora del Régimen de Prima Media.

Fundamentó sus peticiones en que se afilió al ISS el 4 de julio de 1983 y cotizó un total de 722,86 semanas y en donde permaneció hasta el 21 de enero de 1999, pues al día siguiente se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, vinculándose a Horizonte hoy Porvenir, en donde no le brindaron la información necesaria y suficiente para tomar la decisión. Indicó que al momento de la presentación de la demanda se encontraba afiliada a Old Mutual y contaba con 1659 semanas, por lo que el 14 de diciembre de 2016 envió derecho de petición a Porvenir solicitando la nulidad de su afiliación, pero fue resuelta de manera negativa por la AFP el 4 de enero de 2017.

Ante la misma pretensión, Colpensiones indicó que no era procedente por cuanto no cumplía con los Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 3 15 años o más de servicios al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha de afiliación a la AFP; respecto del deber de información dijo que con la firma del formulario de afiliación la demandante aceptó haber recibido la asesoría suficiente y necesaria para tomar su decisión de traslado.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y buena fe. A su turno, Old Mutual indicó que no se oponía ni allanaba a las pretensiones de la demanda por estar dirigidas a una persona jurídica diferente a ella. Frente a los hechos respondió de similar manera, pues únicamente aceptó el traslado a este fondo el 16 de marzo de 2004.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación y buena fe. Colpensiones igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó las fechas de afiliaciones en cada uno de los regímenes, así como la negativa a que la demandante retornara a la entidad.

Frente a los demás dijo que no le constaban por tratarse de un tercero. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e imposibilidad de cumplir con las obligaciones pretendidas. Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de febrero de 2018, absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra por Adriana Morris Piedrahita, a quien condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2018, confirmó la decisión del a quo. El tribunal estableció como problema jurídico si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y ordenar el traslado al de Prima Media.

Para resolverlo tuvo en cuenta las pruebas que se encontraban en el expediente y como marco normativo y jurisprudencial, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; y 11 del Decreto 692 de 1994. Dijo que no era objeto de discusión que: (i) la demandante se trasladó de Régimen de Prima Media al Régimen del Ahorro Individual con Solidaridad el 22 de enero de 1999 (f.°194);

(ii) no es beneficiaria a régimen de transición porque al 1 de abril de 1994 contaba con 34 años de edad (f.° 3), y no acreditaba 15 años de servicio para esa fecha, pues solo demostró haber cotizado 490,85 semanas. Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y observando el formulario de solicitud de vinculación (f.° 194), la demandante venía de cotizar al ISS; por lo que cumplía con el supuesto normativo, siendo válido el traslado.

En relación con la asesoría que debía brindar la entidad demandada, precisó que: […] se verifica que desde la demanda específicamente el hecho octavo la parte actora aceptó que el asesor de Porvenir, le ofreció información, aunque consideró que la misma no fue suficiente. Sin embargo, la demandante en su interrogatorio de parte refirió que efectuó aportes voluntarios con los cuales podía aumentar su pensión y lograr extensiones tributarias, los cuales permiten corroborar que la actora si fue ilustrada sobre las características propias del RAIS, también los testigos escuchados en el curso de la primera instancia, coinciden en afirmar que hubo una reunión que duró por espacio de hora u hora y media donde les hablaron sobre las ventajas de dicho régimen y en qué consistían los fondos de pensiones.

Adicionalmente, el testimonio Guillermo Perdomo quien fue compañero de la actora y estuvo presente el día de la reunión realizada por los asesores del fondo privado, refirió que le explicaron de que consistía los fondos privados que eran entidades más sólidas porque eran expertas en manejar el dinero, les aseguraban que se podían pensionar tranquilamente con una mesada pensional muy adecuada, además le dieron opción de que se podían pensionar anticipadamente y que para ese entonces les pareció que para ese entonces la información suministrada por Colpatria fue completa.

De lo que concluyó que se desvirtuó que a la actora no se le hubiera dado la información sobre las características de los fondos. En relación con el argumento del recurso de la apelación de que no fue completa, anotó que las pruebas señalan lo contrario, al punto que ella asumió el pago del aporte adicional con el fin de incrementar la mesada pensional.

Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 6 Frente a los vicios de consentimiento, luego de analizar las pruebas documentales, resaltó que no se acreditó que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud. Es más, la demandante en su interrogatorio refirió que la afiliación la realizó de manera voluntaria. Si en gracia de discusión se aceptara que la actora incurrió en un error para la toma de su decisión, aquel es de derecho, porque de acuerdo con la definición doctrinal se refiere a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico, y para el caso en concreto, se relaciona con la naturaleza del Régimen de Ahorro Individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que hubiese tenido si hubiera permanecido en el de Prima Media.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y en su lugar acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecen réplica y serán resueltos de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y merecer idéntica solución. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 33, 271, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993; 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 11 del Decreto 692 de 1994; 4 de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y, 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la demostración del cargo dijo que el Tribunal violó el derecho a la libre escogencia del régimen pensional, pues de conformidad con las normas citadas, esta prerrogativa debe estar precedida de un consentimiento informado «que sin lugar a duda, requiere para su existencia de la participación activa de las administradoras del sistema pensional», en cumplimiento de sus obligaciones legales.

Dice que el Tribunal erró cuando exigió que tuviera que ser ella quien probara los vicios del consentimiento, y que además no tenía ningún derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado y no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que no se le ocasionó ningún perjuicio. Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 8 Asegura que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el consentimiento debe ser informado, es decir, las AFP tienen que garantizar la libertad y voluntad de afiliación, cumpliendo con dicho deber (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019), pues es un principio fundamental relacionado con la buena fe y la transparencia que deben prevalecer en cualquier negocio jurídico.

Frente al argumento de que no era beneficiaria del régimen de transición y por ello no tenía ningún perjuicio consolidado, indica que viola el principio que establece que donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 271, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 2, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y «como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio».

Señala como errores evidentes de hecho los siguientes: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. constituyó un acto informado. Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 9 2. No dar por probado, estándolo, que en la afiliación de la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. omitió brindar una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

Señala como pruebas indebidamente apreciadas: 1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a COLPATRIA S.A. hoy PORVENIR S.A. suscrito por la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA el 22 de enero de 1999 mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 194). 2. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a Pensiones Voluntarias en la Administradora HORIZONTE Pensiones y Cesantías S.A. hoy PORVENIR S.A. suscrito por la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA el 27 de abril de 2004 (Folio 78). 3.

El Interrogatorio de Parte absuelto por la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA (Prueba de confesión). (Audio Primera Instancia). 4. El Interrogatorio de Parte que absolvió el Representante Legal de la administradora OLD MUTUAL S.A. (Prueba de Confesión) (Audio Primera Instancia). Para la demostración del cargo dice que no discute que suscribió un formulario de afiliación, en donde se establecen «las leyendas preimpresas» que tuvo la asesoría necesaria y suficiente, pero ello no basta para dar por demostrada la entrega de información y la existencia de consentimiento instruido, cuando, ninguna información clara u oportuna se desprende de este documento.

Es que indica que, para cumplir con los deberes de información y buen consejo, no puede ser suficiente con la existencia de formatos que establezcan frases como: «hago constar que recibí información suficiente, clara y oportuna» o «suscribo este formulario de manera libre, espontánea y sin presiones», puesto que de estas frases no se desprende el Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 10 conocimiento necesario por parte del afiliado, y por tanto, de ellas no puede deducirse el consentimiento informado.

Finalmente refiere la Sala del Tribunal Superior de Bogotá que la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA en el interrogatorio de parte, refirió que efectuó aportes voluntarios los cuales le permitían aumentar el valor de su pensión y en ese sentido, la Sala infirió que sí recibió información por parte de la AFP demandada sobre las características propias del RAIS.

A la conclusión que llega la Sala del Tribunal Superior de Bogotá es errada toda vez, que, al escuchar la respuesta de la demandante, lo que realmente hizo referencia es que esos aportes voluntarios fueron realizados para “disminuir la retención en el salario.” Es importante señalar que el interrogatorio parte solicitado a mi poderdante no es realizado por el representante legal de PORVENIR S.A., y en ese sentido, se tiene que las respuestas se enfocaron en un traslado posterior al primigenio.

Adicionalmente téngase en cuenta que ni siquiera se debe estar afiliado a pensiones obligatorias en el RAIS para obtener una cuenta de aportes voluntarios que permitieran obtener los beneficios tributarios señalados. VIII. RÉPLICA Porvenir dice que en la demanda de casación se dejan por fuera varios de los argumentos expuestos por el Tribunal, como los siguientes: (i) Que la asesoría fue verbal y eso no le quita el carácter de tal.

(ii) Que una proyección es solo eso y que tiene muchas variables y no tiene incidencia en la afiliación. (iii) Que la demandante no agotó la posibilidad de traslado dentro del periodo correspondiente o antes de que cumpliera el plazo límite. Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 11 (iv) Que, respecto de los vicios del consentimiento, al revisar las pruebas documentales se verifica que la demandante no fue presionada o engañada al momento de suscribir las solicitudes.

Ahora bien, dijo que si en gracia de discusión se admitiese que la actora incurrió en un error para la toma de su decisión, es de derecho, relacionado con la naturaleza del Régimen de Ahorro Individual y de acuerdo con el artículo 1509 del Código Civil no vicia el consentimiento de quien lo presta. Así mismo afirma que las sentencias indicadas en el recurso de alzada se refieren a supuestos de hecho diferentes a los del presente proceso.

Colpensiones, por su parte, se opone a la prosperidad del recurso de casación, toda vez que el ad quem aplicó en debida forma la carga de la prueba, cuando consideró que era a la demandante a quien le correspondía probar el vicio del consentimiento. Igualmente dice que para el momento en que se efectuó el traslado no existían las normas que obligaban a los fondos pensionales cumplir con el deber de información exigido por la jurisprudencia actual.

IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 12 El Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar la información necesaria y suficiente a los afiliados al momento del traslado, también señaló que no se debían declarar per se nulas todas las afiliaciones y que se debía analizar cada caso en concreto.

Concluyó que en el sub lite la demandante sí recibió la asesoría respectiva y con ella pudo tomar una decisión informada, tanto así, que realizó el pago de aportes adicionales, para incrementar la cuantía de su mesada pensional. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al no considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual no fue bien informado y por lo tanto, se debió declarar su nulidad.

Ahora bien, la sentencia de tutela CSJ STP5228-2021 dijo en su parte resolutiva: 1. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA, acorde con los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 2. Ordenar a la Sala de Descongestión No. 4 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, en el término de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta sentencia, deje sin efecto el fallo SL2440-2021 de 15 de junio de 2021 y, i) resuelva nuevamente el recurso extraordinario de casación, acatando los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral –permanente- de esta Corte, en relación con la ineficacia del traslado de régimen pensional o, de considerarlo necesario, ii) surta el trámite previsto en el artículo 2º de la Ley 1781 de 2016, con el fin que la Sala de Casación Laboral se pronuncie sobre la necesidad de modificar la línea jurisprudencial en punto de la inclusión de los llamados «actos Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 13 de relacionamiento» como factor de definición de la eficacia del traslado de régimen pensional.

Así las cosas, el problema jurídico en casación consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía de pleno derecho como la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) Adriana Morris Piedrahita nació el 10 de abril de 1959, por lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 34 años de edad y 490,85 semanas cotizadas al ISS;

(ii) se trasladó al RAIS el 22 de enero de 1999, vinculándose a Horizonte, hoy Porvenir; y (iii) que actualmente se encuentra vinculada en pensiones a Old Mutual. El asunto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, fue la omisión del deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Frente a este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, dice: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 14 parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 15 dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 16 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 17 demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Las administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 18 en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.

Por lo tanto, el deber de información radica en cabeza de Porvenir y no de la señora Morris Piedrahita. A esto se agrega que en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que en tal sentido ratifica que la información sea clara y comprensible. En sentido similar lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 19 de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 20 determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Si bien la señora Morris Piedrahita realizó aportes adicionales para incrementar el monto de la pensión, y se trasladó de Porvenir a Old Mutual, ello no es óbice para dejar de lado el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP. Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, se casará la sentencia. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en los anteriores argumentos; procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir, no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

Frente a la excepción de prescripción habrá de indicarse que, las accionadas argumentan que desde la fecha en que el actor conoció su situación hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de 3 años Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 22 consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sobre el particular, la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible». (CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Así las cosas, se declara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Adriana Morris Piedrahita, a Porvenir realizada el 22 de enero de 1999, por lo que la AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotización y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros.

En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. Las costas en ambas instancias son a cargo de las demandadas. Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 23 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce del Circuito de Bogotá, el 2 de febrero de 2018, para en su lugar DECLARAR la NULIDAD de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuada por ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA a devolver a la ADMINISTRADORA Radicación n.° 84918 SCLAJPT-10 V.00 24 COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES todos los valores recibidos de la afiliada ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA por concepto de cotización y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES recibir todos los dineros que le traslade OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA a nombre de ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA, y que actualice su historia laboral. Costas en instancias a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL5378-2021 Radicación n.° 84918 Acta 044 Con el acostumbrado respeto me permito aclarar que proyecté y firmé la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES); únicamente en cumplimiento de la orden constitucional emitida por la Sala de Casación Penal de esta corporación, bajo el radicado CSJ STP15228-2021, al pronunciarse sobre la CSJ SL2440-2021.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Radicación n.° 84918 SCLAJPT-04 V.00 2 Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL5378-2021 Radicación n.º 84918 ACTA n.º 44 Demandante: Adriana Morris Piedrahita. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la nulidad del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto.

Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de 2 declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, 3 radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece 4 firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad 5 del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una 6 regla en que todas las nulidades de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA