SL5378-2019 — Corte Suprema

SL5378-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

DECRETO 797 DE 1949Decreto 1703 de 2002Decreto 1848 de 1969Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 553 de 2015Decreto 797 de 1948Decreto 797 de 1949Ley 2351 de 1965Ley 254 de 2000Ley 797 de 2003Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la existencia del contrato de trabajo más allá del 2 de diciembre de 2012, pues con independencia de la variación en el objeto contractual, posterior a dicha data el trabajador siguió desempeñado actividades subordinadas Tesis: «Bajo ese panorama, es cierto, como lo dijo el tribunal, que el objeto contractual que acordaron la recurrente y el ISS, a partir de 3 de diciembre de 2012, según el contrato n.º 5000031997 y su otrosí (f.os 32 y 33), consistió en la ejecución de actividades previstas en el Decreto 2013 de 2012, esto es, las atinentes a la liquidación de la entidad, mientras que en los contratos anteriores, el objeto contractual estaba ligado a la función que desarrollaba el ISS como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Sin embargo, le asiste la razón al recurrente en cuanto alega que el tribunal apreció con error la documental que demuestra la existencia del contrato de trabajo más allá del 31 de noviembre de 2012, pues no observó que la certificación de tiempo de servicios, que milita a folio 17 del expediente, suscrita por la secretaria general encargada del ISS en liquidación, no hace diferencia alguna en cuanto al objeto contractual, y lo ubica como uno solo: “INGENIERO DE SISTEMAS”, luego es claro que la categoría del vínculo fue indistinta para la entidad, lo que permite entender que la continuidad entre los distintos contratos, denominados de prestación de servicios, quedó establecida sin diferenciación que resultara significativa para el ente contratante, a lo cual se agrega que, una vez encontrado ese error en la apreciación de tales documentos, también resulta evidente que, desde la contestación de la demanda la entidad fue evasiva en cuanto a cuál fue la fecha de finalización de lo que consideró que correspondía a diversas contrataciones del orden administrativo, a lo que se agrega que tampoco esgrimió durante el debate que el contrato terminara antes de la fecha indicada en la demanda inicial. Además, no reparó el tribunal en que, con independencia de la variación en el objeto contractual, quedaron en pie las demostraciones de ausencia de independencia en las que laboraba la ahora impugnante, pues las hojas de “Registro hora de ingreso”, que le sirvieron al ad quem para apalancar la condición subordinada del contrato analizado, son posteriores al 2 de diciembre de 2012, al menos en cuanto hace a los folios 35 a 40, que corresponden al mes de febrero de 2013, cuando el objeto contractual, en efecto, aludía a labores de liquidación de la entidad, pero desarrolladas bajo el esquema de subordinación que se pregonó de los pactos anteriores al signado el 3 de diciembre de 2012; también es posterior a esta última data la circular sobre asignación de turnos de descanso compensado para navidad y año nuevo 2012-2013 (f.º 43), que se emitió el 10 de diciembre de 2012. De esa forma, las razones que emitió el tribunal para considerar que el contrato de trabajo no se extendió sino hasta el 2 de diciembre de 2012, quedan sin piso, dados los errores encontrados». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » MODALIDADES - Por regla general se considera que los trabajadores del ISS se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresan para desempeñar labores netamente transitorias Tesis: «Para resolver el asunto relacionado con la indemnización por despido sin justa causa, es preciso recordar que cuando el tribunal resolvió lo relativo a la terminación del contrato laboral, que dio por demostrado, expuso como argumento para negar el reconocimiento de la indemnización por la ruptura injusta del mismo, que no se arrimó prueba de la desvinculación arbitraria y unilateral por parte del ISS a la señora Díaz Páez, dado que los testigos que relacionó no fueron contundentes al deponer sobre ese aspecto. En este sentido, la equivocación del fallador de la alzada se torna evidente, porque para llegar a esa conclusión desconoció que, al declararse la existencia del contrato de trabajo entre la accionante y el ISS, aquella adquirió la condición de trabajadora oficial y, por tanto, de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad y la agremiación Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001-2004, luego, a la demandante le eran aplicables las cláusulas 5ª, sobre estabilidad laboral, y 117, que regulaba las modalidades del contrato, pues mientras en esta se estableció que “Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido”, en la parte pertinente de la primera se dispuso: “Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido.” El anterior, que es un criterio pacífico definido por esta corte, fue reiterado recientemente en la sentencia CSJ SL981-2019, así: “[…] en los procesos adelantados contra el ISS, cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el mismo se entiende a término indefinido. En efecto, con apego a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias. En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (Negrillas propias de la Sala). El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional “Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido”, lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido. De esa forma, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo.” Lo cierto es que, tanto el contrato n.º 5000031997, vigente hasta el 28 de febrero de 2013, como su otrosí, que extendió la duración hasta el 31 de marzo del mismo año, muestran que en realidad la terminación obedeció al cumplimiento del plazo, lo que también se corroboró en la respuesta al hecho 23 de la demanda, que hace alusión a que el contrato de prestación de servicios se terminó “[…] por vencimiento del servicios (sic)” (f.º 164), cuando en virtud del principio de primacía de la realidad, se trataba de un contrato de trabajo a término indefinido que se terminó bajo dicho pretexto, y no en razón de una de las justas causas contenidas en el Decreto 2127 de 1945». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículos 5 y 117 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » PROCEDENCIA - Procede la indemnización por despido injusto, dado que el contrato de trabajo a término indefinido entre la recurrente y el ISS finalizó por vencimiento del plazo pactado, causal que no se contempla en ninguna de las justas causas del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 conforme lo establece el artículo 5 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: «Frente al aspecto relativo a dilucidar si el tribunal erró al dar por probado que, en punto del pago de las acreencias laborales reclamadas, el actuar omisivo del ISS estuvo revestido de buena fe, también es evidente el desacierto del juez de segundo grado, cuando consideró que no le asistía ninguna obligación laboral al ISS, por haber hecho uso de las facultades que le deparaba el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y porque, según su parecer, existía una duda razonable sobre el carácter subordinado del vínculo. Recuérdese que esta corte ha analizado el tema de la buena fe en casos similares al presente, donde actúa como demandada la entidad convocada a este proceso. En tal ejercicio, en la sentencia CSJ SL390-2019, citada en la sentencia CSJ SL3409-2019, expresó: “Antes de abordar el análisis del punto en cuestión, vale recordar que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede cuando quiera que, en el curso del proceso, el empleador demandado no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta. Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables. De igual modo, la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de “otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción” (CSJ SL9641-2014). Sobre el tema, en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, al analizar casos similares contra el mismo instituto accionado, la Sala expuso que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no eran prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole. De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora. Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.” En el caso bajo examen, como lo afirma la censura, los contratos escritos, por sí solos, no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente demandado; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia, dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista eran inherentes a la actividad misional del ISS, incluso cuando su objeto se limitó a la mera liquidación». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo Tesis: «Tampoco se advierte que el ISS estuviera realmente convencido de la independencia de su contratista porque, además de cumplir con los horarios establecidos por la entidad, con la intensidad diaria fijada en los formatos de folios 35 a 42, las labores eran desarrolladas por la trabajadora dentro del instituto, con los elementos que este le suministraba y acatando los reglamentos y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos, las que también están documentadas en el expediente. Lo precedente, a no dudarlo, acredita un estado de precariedad laboral en la contratación de la actora, generado por el ISS, entidad que, consciente de su conducta, acudió a una figura jurídica en apariencia legítima, para encubrir, bajo un manto de engañosa legalidad, una relación jurídica que inequívocamente era subordinada y, en tal medida, se itera, erró el tribunal al considerar que el actuar de la demandada estuvo revestido de buena fe». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Los contratos de prestación de servicios y las certificaciones que los acreditan no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, acreditan la intención de ocultar verdaderas relaciones laborales Tesis: «No sobra recordar que se han proferido contra el ISS innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó: “De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de “administradora de empresas” eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es “por el término estrictamente indispensable”. Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos. En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas.” Con anterioridad, en la sentencia CSJ SL14651-2014, ya la corte había efectuado la siguiente reflexión: “La indemnización moratoria -consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales.” La sola convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta corte -CSJ SL 40067, 22 en. 2013- que: […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado. En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada. Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Tampoco serviría de excusa el hecho de que la ahora recurrente no hubiera objetado con anterioridad a la demanda la modalidad contractual y ofreciera, incluso, su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que presentara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato. Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: “No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.” Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se tiene que este cargo es fundado y como el segundo y el tercero perseguían el mismo propósito, respecto de la indemnización moratoria, se hace innecesario su estudio». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » VACACIONES - El término trienal de prescripción del derecho a las vacaciones de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se cuenta luego de transcurrido un año y un mes -un año de periodo de gracia del empleador y un mes de periodo de gracia en favor del trabajador- Tesis: «Considera la recurrente que el tribunal aplicó indebidamente la prescripción de las vacaciones destinadas a los trabajadores oficiales, como la accionante, pues no contempló que la norma indica que ese descanso obligatorio se causa para el trabajador después de un año de servicios, pero solo se hace exigible un año después de causado. Al respecto esta corte se ha pronunciado, en casos similares al presente, por involucrar a la misma entidad demandada y con similares pretensiones, específicamente en lo relativo a las vacaciones de los servidores del ISS. Al respecto, viene al caso recordar lo enseñado en la sentencia CSJ SL981-2019: “[…] para liquidar las vacaciones compensadas y delimitar su prescripción, es necesario tener en cuenta lo siguiente: […] (ii) Con arreglo al artículo 45 del Decreto 1848 de 1969 “causado el correspondiente derecho a las vacaciones, deben concederse por quien corresponda, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho”, premisa que indica que luego de causadas, el empleador oficial tiene un año para concederlas. (iii) A su turno, y luego de transcurrido el año de gracia con que cuenta la entidad para conceder las vacaciones, el empleado tiene un plazo de 30 días para solicitarlas, a partir del cual “comenzará a correr el término de prescripción de las mismas” (art. 46 D. 1848 de 1969), el cual es de 3 años (art. 10 D.L. 3135/1968). De lo anterior se puede deducir que el término trienal de prescripción de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se cuenta luego de transcurrido 1 año y 1 mes (1 año de periodo de gracia del empleador y 1 mes de periodo de gracia en favor del trabajador).” Bajo esa intelección procede la sala a verificar que, para el tribunal, interpuesta la reclamación administrativa el 29 de abril de 2013 y la demanda inicial el 14 de agosto de 2013 -hechos indiscutidos para el cargo- las prestaciones sociales y las vacaciones prescribieron en el lapso de tres años, esto es, para todo derecho reclamado con anterioridad al 29 de abril de 2010, circunstancia que denota el errado proceder del juez colegiado, pues, de haber aplicado el razonamiento jurídico de la corte, expuesto en precedencia, habría definido un monto diferente para las vacaciones, en tanto estas, conforme a las normas indicadas, prescriben, en el caso bajo examen, para aquellos periodos anteriores al 29 de marzo de 2009, pues es la fecha que resulta de contar un año y un mes, antes del término trienal establecido en el artículo 151 del CPTSS. En todo caso, cabe advertir que, al resultar próspero el cargo inicial, respecto de la fecha de terminación del contrato de trabajo, el cálculo de las vacaciones se hará en armonía con ese resultado». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el extremo final de la relación laboral fue el 31 de marzo de 2013, fecha de terminación del último contrato de prestación de servicios que ocultaba un verdadero vínculo subordinante Tesis: «Además de las expuestas al resolver el recurso extraordinario, sirven como consideraciones de instancia las siguientes: En cuanto a la fecha de terminación del contrato de trabajo, debe decirse que, como existe prueba de que la señora Páez Díaz estuvo sometida a subordinación, en cumplimiento de horarios y bajo asignación de turnos de descanso, ya para la fecha de vigencia del último contrato de prestación de servicios que ocultaba un verdadero vínculo subordinante, conforme a la prueba analizada en precedencia, deberá confirmarse el fallo del a quo en cuanto a que el contrato laboral terminó el 31 de marzo de 2013, pues, de contera, la misma demandada reconoció, al contestar el hecho 23 del escrito inicial del proceso, que la terminación del objeto contratado se dio por cumplimiento de lo pactado, luego la última fecha indicada es la que debe tenerse en cuenta para los efectos pertinentes, conforme a lo que se comprometieron las partes al firmar el contrato n.º 5000031997 y su otrosí. Sobre las pretensiones indemnizatorias es preciso recordar la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo, respecto del cual, en diferentes ocasiones esta sala se ha pronunciado explicando lo siguiente (CSJ SL10414-2016): Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral. De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público. No cabe duda, en el caso de autos, que la contratación aparentemente civil de la demandante quedó desvirtuada con las pruebas allegadas al proceso, pues en ellas se observa que durante los extremos temporales siempre estuvo subordinada a exigencias, reglamentos, horarios y demás manifestaciones de dependencia por parte de sus superiores inmediatos. La duración de los contratos, que se extendió por algo más de cuatro años, es una muestra clara de que no fueron ocasionales ni para atender una coyuntura especial de la entidad, sino que se efectuaron con la vocación de permanencia que prohíbe el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y con la intención fraudulenta de disfrazar la relación de trabajo. De otra parte, como en verdad la terminación ocurrió por vencimiento del plazo pactado, que no encaja dentro de ninguna de las justas causas previstas en la ley, ha de concluirse que el despido fue injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, que en lo pertinente establece: “Cuando el Instituto de (sic) por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. b) Si el Trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán treinta (30) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción.” Lo anterior, por cuanto el contrato tuvo como extremos temporales el 20 de junio de 2008 y el 31 de marzo de 2013». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - Frente al principio de primacía de la realidad no importa que los escritos firmados entre las partes se aluda a un contrato de prestación de servicios si en la realidad se trata de otro diferente LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN Tesis: «Así las cosas, para emitir una condena en concreto, se tendrá en cuenta el último salario demostrado en el plenario, esto es, $2.165.453 (f.º 32), y se condenará al ISS a pagar, por concepto de indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, la suma de $11.765.666, que corresponde a multiplicar 163 días de indemnización por $72.182 de salario diario, conforme al cálculo realizado por la oficina de actuaria asignada a esta sala de la corte, lo que implica la revocatoria de la absolución que por este concepto dispuso el a quo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - El empleador oficial tiene un término de noventa días para el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones Tesis: «En cuanto a la indemnización moratoria, en armonía con las consideraciones de la sede casacional, se modificará la condena impuesta a la entidad demandada en la decisión de primer grado; en consecuencia, se dispondrá el pago de la suma de $72.182 diarios, desde el 1 de julio de 2013, hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015. Esto, dado que, como se explicó en la sentencia CSJ SL390-2019, “[…] el Decreto 2127 de 1945 da al empleador oficial 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones, luego, es a partir del día 91 que opera la sanción por el no pago o retardo cuando haya mala fe”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Bajo ese entendido, como en el sub lite la relación laboral finalizó el 31 de marzo de 2013, la sanción empezará a computarse desde el 1 de julio del mismo año. En la misma sentencia se explicó: […] Luego de realizar la respectiva liquidación por la dependencia ya señalada, se obtiene como resultado la suma de cuarenta y cinco millones cuatrocientos setenta y cuatro mil quinientos trece pesos ($45.474.513) por concepto de indemnización moratoria calculada desde el 1 de julio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015. Teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para preservar su valor real, hasta la fecha del pago efectivo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: «En cuanto a las vacaciones, la suma de condena que se impuso en primera instancia se modificará, teniendo en consideración que los periodos vacacionales de las vigencias posteriores a aquella causada entre el 20 de junio de 2008 y el 20 de junio de 2009, no están prescritos, como tampoco la proporción que corresponde al período 20 de junio de 2012 al 31 de marzo de 2013. Por lo anterior, y teniendo en cuenta un último salario de $2.165.453, a la demandante se le adeudan $5.176.034 a título de vacaciones compensadas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72363 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5378-2019 Radicación n.º 72363 Acta 043 Bogotá, DC, tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por PILAR ROCÍO PÁEZ DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de marzo de 2015, en el proceso que ella instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Pilar Rocío Páez Díaz llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en adelante ISS, con el fin de que se declarara que estuvo vinculada con esa entidad mediante un contrato de trabajo a término indefinido y que fue despedida en forma unilateral y sin justa causa, en consecuencia, deprecó el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido, con el pago de los salarios y las prestaciones legales y extralegales dejados de percibir; en subsidio de lo anterior, reclamó la indemnización por despido de orden convencional, o en subsidio la legal, así como las cesantías y la indemnización moratoria, o en defecto de esta última, la indexación. En el evento de que se considerase que la ligaron varios contratos, solicitó la indemnización por despido convencional o legal respecto de cada uno de ellos, al igual que las cesantías y la indemnización moratoria o, a falta de esta, la indexación. Solicitó que se condenara a la demandada a pagarle los intereses sobre las cesantías, las vacaciones, las primas de navidad de orden legal, de vacaciones, de servicios, tanto legales como extralegales y técnicas, todo ello respecto de los contratos que se considere que existieron, así como la devolución de aportes al sistema de seguridad social en la cuota parte que le correspondía asumir al ISS.

También demandó la nivelación salarial con los profesionales universitarios, ingenieros de sistemas, a partir del año 2010, vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, y en subsidio de esta, el incremento salarial para los trabajadores oficiales de la entidad para los años 2010 a 2013. Sobre todas esas pretensiones solicitó la indexación y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que trabajó al servicio de la demandada entre el 20 de junio de 2008 y el 31 de marzo de 2013, cumpliendo las funciones del cargo de profesional universitaria especializada en el Departamento Comercial de la Seccional Cundinamarca, a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios personales, pero recibiendo órdenes, cumpliendo horarios, ejecutando sus actividades en las instalaciones de la demandada, acatando sus reglamentos y con los elementos que aquella le suministraba.

Indicó que cumplía sus funciones en condiciones idénticas a las que tenían los trabajadores propios del ISS, a quienes se les reconocían las prestaciones sociales legales y las extralegales originadas en la convención colectiva de trabajo suscrita con Sintraseguridadsocial para el período 2001-2004. Agregó que devengó salarios inferiores a los percibidos por los profesionales especializados (ingenieros de sistemas) directamente vinculados con la accionada y nunca devengó el pago de los incrementos, las prestaciones sociales ni las indemnizaciones a que tenía derecho.

En su respuesta al libelo introductorio, el ISS se opuso a todas las pretensiones, por cuanto los contratos de prestación de servicios suscritos con la promotora del juicio estuvieron regulados por la Ley 80 de 1993 y no por la legislación laboral. Admitió que desempeñó las actividades, pero con total autonomía y sin subordinación alguna, y que no le pagó ninguna prestación legal ni extralegal, porque no tenía obligación de hacerlo.

Propuso las excepciones de prescripción, indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del contrato de trabajo, del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe del ISS, cobro de lo no debido, «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral», compensación, autonomía de profesión u oficio, e inexistencia y falta de requisitos de la convención colectiva de trabajo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de junio de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR QUE ENTRE LA DEMANDANTE PILAR ROCIO (sic) PAEZ (sic) DIAZ (sic) Y EL STITUTO (sic) DE SEGURO SOCIAL EXISTIO (sic) UNA RELACION (sic) LABORAL REGIDA POR UN CONTRATO FICTO DE TRABAJO ENTRE EL 20 DE JUNIO DE 2008 Y EL 31 DE MARZO DE 2013, HABIENDO DESEMPEÑADO EL CARGO DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO Y SU ULTIMO (sic) SALARIO MENSUAL FUE DE $ 2.553.083 MENSUALES.

SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA A RECONOCER Y PAGAR A LA DEMANDANTE LA NIVELACION SALARIAL ENTRE EL 31 DE MARZO DE 2010 Y EL 31 DE MARZO DE 2013 DE ACUERDO CON LO EXPUESTO EN ESTA PROVIDENCIA, CONCEPTO QUE ASCIENDE A LA SUMA DE $ 18.915.279.

TERCERO: CONDENAR A LA DEMANDADA A PAGAR A LA DEMANDANTE LAS SIGUIENTES SUMAS DE DINERO: - VACACIONES: $ 4.620.985.49 - PRIMA DE VACACIONES: 6.418.035.40 - PRIMA DE SERVICIOS: $ 16.850.032 - CESANTIA (sic): $ 10.087.138.93 - INTERESES A LA CESANTIA (sic): $ 1.350.628.50 TERCERO (sic): CONDENAR A LA DEMANDADA AL PAGO DE LA INDEMNIZACION MORATORIA EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO (sic) 1 DEL DECRETO 797 DE 1949, A PARTIR DEL 7 DE JULIO DE 2013 Y HASTA LA FECHA EN QUE SE REALICE EL PAGO DE LAS CONDENAS IMPUESTAS A RAZON (sic) DE $ 94.440 DIARIOS CUARTO: (sic) CONDENAR A LA DEMANDADA A LA DEVOLUCION (sic) DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL POR TODA LA VIGENCIA DE LA RELACIONLABORAL (sic), ESTO ES, ENTRE EL 20 DE JUNIO DE 2008 Y EL 31 DE MARZO DE 2013.

TERCERO: (sic) DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCION (sic) DE PRESCRIPCION (sic) EN LOS TERMINOS (sic) INDICADOS EN ESTA PROVIDENCIA.

SEXTO: (sic) DECLARAR NO PROBADAS LAS DEMAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA DEMANDADA, CON RELACION (sic) A LAS CONDENAS IMPUESTAS.

SEPTIMO: (sic) ABSOLVER A LA DEMANDADA DE LAS DEMAS (sic) PRETENSIONES IMPETRADAS EN LA DEMANDA SEPTIMO: (sic) CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA. TASENSE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, mediante fallo del 5 de marzo de 2015, dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia del 25 de junio de 2014 dictada por el juzgado 28 laboral del circuito de Bogotá, en el sentido de declarar que entre la demandante PILAR ROCIO (sic) PAEZ (sic) DIAZ (sic) y la entidad ISS EN LIQUIDACION (sic) existió un contrato de trabajo vigente entre el 20 de junio de 2008 y el 31 de noviembre de 2012 cuyo último salario fue la suma de $ 2.165.453.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral SEGUNDO referente a la nivelación salarial, y en consecuencia se absuelve de esa condena.

TERCERO: REVOCAR la condena impuesta por concepto de prima de vacaciones contenida en el segundo orden del numeral 3º de la providencia.

CUARTO: MODIFICAR el monto de las restantes condenas impuestas en numeral TERCERO así: a) Vacaciones: $992.499,29 b) Prima de servicios: $5.347.096,50 c) Cesantías: $9.321.115,10 d) Intereses a las cesantías: $478.204,20 QUINTO: REVOCAR la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria contenida en el numeral TERCERO que realmente corresponde al CUARTO de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.

SEXTO: REVOCAR la condena impuesta por concepto de devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social contenida en el numeral CUARTO que realmente corresponde al QUINTO de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia. SEPTIMO (sic): DECLARAR que la excepción de prescripción prosperó parcialmente respecto de los derechos causados con anterioridad al 29 de abril de 2010.

OCTAVO: CONFIRMAR en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como fundamento de su decisión: Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que el presente asunto también se conoce en el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, en virtud de que la Nación es garante de las prestaciones que tenga que cumplir esta entidad se analizará (sic) las diferentes circunstancias de este proceso, básicamente en cuanto a la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y a la concesión de las pretensiones que han sido solicitadas.

Frente a la existencia de contrato de trabajo la actora pide que se declare uno vigente desde el 20 de junio de 2008 al 31 de marzo de 2013, o dentro de los extremos que se demuestren en el proceso. Al proceso se allegaron varios contratos de prestación de servicios los cuales aparecen regulados por Ley 80 del 93, aparecen de folios 18 a 33, y aparecen también, certificado por la Secretaría General del ISS, que la actora se vinculó a través de esta modalidad, según se aprecia a folios 17; de esos documentos se desprende que la actora fue contratada como ingeniera de sistemas mediante 12 contratos, a partir del 20 de junio de 2008, los cuales fueron suscritos sin solución de continuidad, pero como de lo que se trata es de ver si estos contratos, suscritos inicialmente como prestación de servicios, en la realidad se ejecutaron como contratos de trabajo, la sala pasa a analizar la prueba en torno a ese punto.

Al proceso concurrieron varios testigos: Claudia Fernanda Suárez, Jorge Eliécer Gómez Herrera y Wilson Hernando Avellaneda Montoya, todos compañeros de trabajo de la actora, quienes relataron y describieron la forma en que se realizó la prestación personal del servicio; precisaron que le correspondía coordinar el área de medios magnéticos, recibir novedades, hacer […] corrección de historias laborales, responder derechos de petición y tutelas, labores estas que las ejecutó con cumplimiento de un horario de ocho a cinco de la tarde, de lunes a viernes y que a veces los sábados también disponía su jefe inmediato como jornada de labor, horario que fue controlado a través de un libro de ingresos y salidas, y debía organizarse con sus compañeros para organizar los turnos de Navidad y Semana Santa; la contratación fue continua, tenía jefes directos y los elementos de labor fueron suministrados por el ISS.

Aunado a lo anterior, también encuentra la sala que dentro de las pruebas documentales se aportó un libro denominado «Registro hora de ingreso», donde se observa, a folios 35 a 42, el nombre de la actora, con hora de entrada programada 8 a. m., hora real de ingreso 8:10 a. m. y su firma, y el denominado registro hora de salida, donde se observa de folios 38 a 40, el nombre de la actora con hora salida programada 5 p. m., hora real de salida 5 p. m., con la respectiva firma; también se aportó al expediente una citación y notificación y el auto de apertura de investigación disciplinaria por no haber dado respuesta en forma oportuna a unos derechos de petición represados, folios 62 a 66, un requerimiento de informe, folio 73, y la respuesta de la señora Páez Díaz frente a las peticiones asignadas.

Como se puede advertir, y sin recabar incluso en las restantes pruebas, estos elementos probatorios dejan claro que la demandante, en el actuar, en la ejecución de sus labores, efectivamente se encontró sometida al cumplimiento de horario, al punto que el empleador llevaba escrito control de esa situación; también se le impuso un reglamento a la demandante, al punto que se le adelantaron diligencias disciplinarias, situación que evidentemente deja claro que la ejecución de la labor no se hizo a través de un contrato de prestación de servicios, cuya característica esencial es la autonomía y la independencia, en tanto que sí se lo hizo como un verdadero trabajador, sometido a la subordinación jurídica, que es precisamente la esencia de este tipo de contratos.

Por lo tanto, la sala encuentra que lo fallado en primera instancia se encuentra conforme a derecho. En cuanto a los extremos temporales, se aprecian estos del 20 de junio de 2008, como extremo inicial; la actora solicita que esa declaración se haga hasta el 31 de marzo de 2013, sin embargo la sala no accederá a declarar esta existencia hasta esta última fecha, en la medida que en el Decreto 2013 del 2012 se ordenó la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, y en ese acto se dispuso liquidar los contratos que no se requirieran para el desarrollo de la liquidación (artículo 11) y la entidad solamente mantuvo la capacidad jurídica para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su liquidación. Al momento del acto de liquidación, la accionante venía ejecutando sus labores mediante el contrato con número 5000029607, con vigencia del 3 de julio hasta el 30 de noviembre 2012; con posterioridad a esa calenda suscribió el contrato 5000031997, con vigencia del 3 de diciembre 2012 al 31 de marzo de 2013.

Al confrontar el objeto contractual de estas dos modalidades contractuales, se aprecia que en él último, el que tenía vigencia del 3 de diciembre de 2012 al 31 de marzo de 2013, efectivamente el objeto del contrato varió sustancialmente, en la medida en que solamente se contrató para que la demandante, en el marco de la ejecución de dicho contrato, se encargará de las actividades dirigidas al proceso de liquidación de la entidad y al desarrollo de las actividades previstas en el Decreto 2013 de 2012, en tanto que el objeto contractual de los restantes documentos o de los restantes contratos que la ligaron a la entidad, tenían por fin, precisamente, ejecutar labores propias del objeto social del Instituto de Seguros Sociales y que se relacionaban con las labores encargadas a la actora.

De esta última calenda, de esta última parte, no hay prueba de que en realidad la demandante se hubiera dedicado a seguir ejecutando las labores que con antelación las venía realizando, razón por la cual no se podría, entonces, comprender que el contrato de trabajo mantuvo su continuidad, incluso hasta la época en que el Instituto de Seguros Sociales entró en liquidación; por el contrario, y como quiera que había un impedimento legal para ejecutar o contratar personal para esta situación, la sala encuentra que a partir del 2 de diciembre (sic), del 3 de diciembre de 2012 al 31 de marzo de 2013, lo que pasó fue que en realidad la demandante sí se vinculó a través de ese contrato de prestación de servicios, con miras únicamente a desarrollar actividades relacionadas con la liquidación de la entidad, y por eso, solamente la calenda del contrato de trabajo se declara del 20 de junio de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2012.

En cuanto al salario devengado, o la nivelación salarial, dentro del expediente, incluso por documentos aportados por la parte actora, folios 10 a 12 del cuaderno 2, se certificó el salario que devengaban los trabajadores oficiales vinculados a la entidad; con base en ese documento y en los valores pagados por concepto de honorarios, el juez de primera instancia consideró que la actora devengó un salario inferior al que le correspondía al profesional universitario grado 27, por lo que accedió a la nivelación, no obstante, no se comparte esa decisión, tal como se explica a continuación. El documento aportado contiene la tabla de salario de los trabajadores oficiales, sin embargo, la misma contiene diferentes escalas salariales, dependiendo del grado del trabajador, circunstancia determinante que no se encuentra demostrada en el plenario respecto de la actora, lo que impide tener por probada su condición salarial, pues las declaraciones recibidas, aunque precisan las funciones que ella ejecutaba, en las áreas donde laboró, de ninguna de ellas se colige que se asimilaran a las de un profesional universitario grado 27, como se solicita en la demanda.

Al no darse, o no haberse demostrado la plena igualdad de las condiciones de eficiencia entre trabajadores que reciben remuneración distinta en el mismo oficio e igual puesto y jornada, tal como lo pretende la activa, y al no estar acreditadas las funciones que tenía a su cargo un profesional en los grados solicitados y las mencionadas condiciones de eficiencia, capacidad, responsabilidad, cumplimiento de órdenes, de idéntica situación, la sala no encuentra argumentos para proceder a la nivelación solicitada, por ello, se revocará lo relativo a la nivelación salarial y se dejará establecido que el monto del salario para cada anualidad es el acreditado con los contratos de prestación de servicios de folios 18 a 33.

Determinado lo anterior, procede la sala entonces a analizar las restantes situaciones; empezaremos por la prescripción. El medio exceptivo fue propuesto por Colpensiones; el juez de primera instancia declaró parcialmente probados (sic) la excepción de prescripción respecto de los derechos solicitados; las fechas que tomó para declararla no fueron acertadas: 31 de marzo de 2010, pues recuerda la sala que el escrito del trabajador dirigido al empleador con el reclamo de sus derechos interrumpe el término prescriptivo, por ello los derechos exigibles tres años antes de dicha calenda quedan afectados por la prescripción; como la demandante presentó reclamación administrativa el 29 de abril de 2013, folios 15-16, y la demanda fue presentada el 14 de agosto de 2013, folio 140 del proceso, se tiene que lo hizo dentro del término trienal, y es por ello que los derechos que prescribirían serían solamente los exigibles con antelación al 29 de abril de 2010; así las cosas, se modificarán las condenas impuestas.

En cuanto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, este punto, objeto de oposición, fue adoptado por el juez de primera instancia al aplicar la convención colectiva de trabajo, no obstante como se tuvo por acreditada la existencia de un contrato de trabajo, y por ende su calidad de trabajadora oficial, los beneficios contenidos en este acuerdo extralegal le son aplicables, máxime si se tiene en cuenta que el texto de la misma fue aportado con las formalidades legales que hacen válida su aplicación; conforme a ello la sala accederá en lo pertinente, a las condenas solicitadas y derivadas de ella, según el estudio que de manera individual se realice; sobre el punto, la sala se remite a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, radicado 33772 de 2009, que dispuso que si bien el artículo 3º de la convención estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta personal del instituto, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo y así no se encontrara formalmente en la planta personal del instituto, por lo tanto, conforme a ello, se aplicará la convención en las pretensiones que resulten pertinentes.

Pasamos entonces a realizar la revisión de las condenas impuestas. En cuanto a la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, la sala señala que comparte la decisión absolutoria del juez de primera instancia, toda vez que al proceso no se arrimó la prueba que acredite la desvinculación arbitraria y unilateral por parte del ISS, esto por cuanto la testigo Claudia Fernanda dijo haberse retirado de la entidad antes que ella; el señor Jorge Eliecer manifestó que todo el personal había pasado a una temporal, sin especificar la intervención de la entidad en ese hecho y el señor Wilson Hernando indicó que la entidad no le renovó el contrato por haber iniciado el proceso de liquidación, declaraciones de las cuales no se puede colegir con toda contundencia que hubiera sido la entidad la que hubiera despedido a la demandante, motivo por el cual se mantendrá incólume la decisión absolutoria.

En cuanto a las cesantías, la parte actora solicita su reajuste, pues acertadamente señaló que este concepto no queda afectado por la prescripción, ello con base en las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, y que esta sala acoge, entre ellas la radicada 34393, pues estas (sic) su exigibilidad opera es a la finalización del vínculo contractual; realizadas las operaciones respectivas, se entiende que estas ascienden al monto de $9.321.115.10.

Teniendo en cuenta que la demandante también había apelado sobre el concepto de las cesantías, se aprecia que procede entonces la reforma de esta condena en su favor, y por lo tanto, […] la sala precisa esta última situación: decíamos que la parte actora apeló el concepto respecto de cesantías; nosotros habíamos señalado que, efectivamente, la prescripción no podría operar, ya que este concepto se hace exigible solamente a la terminación; que efectuadas las operaciones nos dio un monto de 9.321.115.10, suma inferior a la dispuesta por el juez de primera instancia, pero como quiera que el proceso también se está conociendo en consulta a favor de la demandada, corresponde modificar el valor de esta condena a esta cifra.

Hay que precisar que si bien en esta oportunidad la sala liquidó esta prestación con base en toda la vida laboral de la demandante, el menor monto obedece a que el valor de los salarios determinados por el a quo fueron revocados en esta instancia y fue con base en los salarios que se demostraron dentro del contrato de prestación de servicios que se hizo esta liquidación. En cuanto a los intereses de cesantía, con fundamento en el artículo 62 de la convención, y teniendo en cuenta el periodo afectado por prescripción, corresponde a la demandante por este concepto la suma de 478.204.20, suma inferior que resultó a lo dispuesto en primera instancia y que por virtud de la consulta se fijara en el monto que acaba de indicar la sala.

La misma circunstancia se aprecia respecto de las vacaciones, las cuales, reliquidadas, ascienden a la suma de 992.499 con 29 centavos, y por lo tanto se modificará en este valor. Prima de vacaciones: el artículo 49 de la convención señala esta prestación para los trabajadores que tuvieran una antigüedad mínima de cinco años, pero como se acreditó que la actora laboró por un lapso de 4 años, 9 meses y 11 días, no hay lugar a proferir condena; de esta manera se revocará la proferida en primera instancia. En cuanto a la prima de servicios, conforme lo establece la convención en el artículo 50, se tiene que hechas las operaciones asciende a la suma de 5.347.096.50; también se modificará en esta cifra la dispuesta por el juez de primera instancia, teniendo en cuenta que se está desatando también la consulta.

Con respecto a los aportes a la seguridad social, tenemos que se acreditó que la demandante prestó sus servicios bajo la modalidad que habían pactado inicialmente, de prestación de servicios, y bajo esa creencia, obligaba a la demandante a realizar las cotizaciones al sistema social de seguridad integral, conforme al artículo 41 de la Ley 80 del 93 y artículo 3º de la Ley 797 de 2003; ahora, teniendo en cuenta que la autorización contenida en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 habilita a los contratistas a efectuar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones sobre el 40% del ingreso mensual de los honorarios, y que en virtud de un contrato de trabajo este aporte debe corresponder al 100% del salario devengado, lo procedente no era solicitar a la demandada la devolución de los dineros pagados, como quiera que la consecuencia legal que está prevista para estas situaciones, es que la demandada asuma el pago de las cotizaciones dejadas de realizar, sin embargo, de ese tenor no fueron las pretensiones, sino que la actora ha pedido para sí la devolución de estos rubros, los cuales, hay que mencionarlo, tienen naturaleza parafiscal y por lo tanto no se podría acceder a su devolución. Además de lo anterior, hay que precisar que las certificaciones de aportes a Compensar y EPS, folios 86 a 91, carecen de firma de su autor, y en ese sentido, no tienen el valor probatorio, al no haber sido aceptadas expresamente por la demandada, por lo anterior, se revocará la condena impuesta por este concepto.

En cuanto a la indemnización moratoria, sabemos que no se produce automáticamente, en la medida que corresponde analizar la conducta del empleador al término de la relación laboral y hay lugar a su imposición en caso de que se acredite que actuó de mala fe; en el estudio de esta conducta debe recordarse que la entidad cuenta con 90 días a la finalización del vínculo para pagar las acreencias laborales; la sala, analizado el acervo probatorio respecto de este asunto, encuentra que no es procedente la condena por las razones que a continuación se exponen: i) la conducta del empleador de contratar utilizando la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales es una facultad que está amparada legalmente, tal como lo dispone el artículo 32 de la Ley 80 del 93, que permite a las empresas de la naturaleza demandada que señalen a través de esta figura cuando el personal de planta no resulte suficiente para ejecutar el objeto social y en ese sentido la entidad hizo uso de esta facultad permitida legalmente; ii) dentro de la mayoría de los contratos que se aportaron al proceso, en la parte considerativa del mismo obra la constancia del presidente del ISS, en la cual dio cuenta que la entidad no contaba con el personal suficiente que pudiera satisfacer las obligaciones a su cargo, en procura de cumplir cabal y satisfactoriamente su cometido, razón por la cual debió acudir a la modalidad de contrato de prestación de servicios, es decir, al menos a la suscripción de esos contratos esa conducta estaba así justificada.

Encontramos en el presente caso, que el vínculo laboral se extendió incluso más allá de la fecha en que se dispuso […] el inicio del proceso liquidatorio de la entidad, conforme lo establece el artículo 3º del Decreto 2013 de 2012. El ISS conservó su capacidad jurídica para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su liquidación, por lo que, tal y como se señala en la parte considerativa de los contratos suscritos por la demandante, a partir de esa calenda la planta de personal del ISS en liquidación era insuficiente, requiriéndose de dicha contratación, de lo que se concluye que la contratación de los servicios de la demandante también se encontraba amparada por postulados normativos, cosa diferente es que en la práctica pues, se hubiere desarrollado bajo la modalidad declarada; iii) como ya se refirió, la entidad demandada entró en proceso forzoso de liquidación, y a partir de ese momento, la entidad, como empleadora, no tenía plena disponibilidad de sus recursos, entonces no podía, así lo hubiera querido, pagar las prestaciones que le correspondían, pues el efecto de esta liquidación es que se congelen todos sus activos y los mismos sean administrados por la persona que sea designada como liquidadora, siendo esta última quien debía conocer de las reclamaciones o condenas que se hicieran contra la entidad.

Frente a esa situación de la liquidación forzosa, ha sido unánime la jurisprudencia laboral, pudiéndose citar entre ella, la sentencia 37288 del 24 de enero de 2012, que ha señalado que, a partir del momento de la liquidación, […] como quiera que a partir de ese momento, la entidad pasa a ser regentada por un liquidador, este solo tiene a su cargo las acciones encaminadas a culminar el proceso de liquidación de la entidad asignada, por ende, toda reclamación y pago que se genere dentro de ese proceso debe tramitarse de acuerdo al Decreto Ley 254 de 2000, razón por la cual, encuentra la sala que no era procedente imponer la indemnización moratoria, por coexistir todos estos elementos jurídicos que conducen a (sic), en criterio de la sala, a tener por acreditada la buena fe de la entidad, y por lo tanto se revocará la condena impuesta y en su lugar se absolverá. […].

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo de primer grado, en lo atinente a la absolución de la petición de condena por indemnización por despido injusto, en la modificación de la fecha de terminación de la relación laboral, en la revocatoria de la indemnización moratoria y respecto de la decisión de reducir la condena por vacaciones a la suma de $992.499.29 para que, una vez constituida en sede de instancia: · CONFIRME la sentencia de primer grado en cuanto declaró que la relación laboral que ligó a las partes se extendió hasta el 31 de marzo de 2013. · REVOQUE la sentencia de primer grado en cuanto absolvió de la indemnización por despido injusto, para en su lugar condenar a la entidad demandada al pago de ésta de conformidad con el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo. · CONFIRME la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria y al pago de las vacaciones. · MODIFIQUE las condenas por cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios convencionales.

Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y de los cuales, los tres primeros serán resueltos en conjunto, por cuanto su finalidad es idéntica y sus argumentaciones resultan complementarias. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar indirectamente, y por aplicación indebida, los artículos 1, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del CST y 1 del Decreto 797 de 1949 y 8 del Decreto 3135 de 1968.

Adujo que el tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido que sólo pueden ser terminados por una de las causas establecidas por el artículo 70 del Decreto 2351 de 1965. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que la relación laboral que vinculó a las partes terminó el 30 de noviembre de 2012 y no el 31 de marzo de 2013. 3. No dar por demostrado estándolo que la relación laboral que ligó a las partes no terminó por una de las causas establecidas por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. 4. No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el despido de la demandante. 5.

No dar por demostrado estándolo, que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 6. Dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber celebrado con la demandante contratos de prestación de servicios. 7. Dar por demostrado sin estarlo que el hecho del estado de liquidación por el que atravesaba la entidad demandada es suficiente para inferir con certeza que la conducta del Instituto demandado estuvo revestida de buena fe, pese a que tal hecho no fue alegado por la entidad demandada como razón para no haber pagado a la demandante las prestaciones sociales definitivas. 8.

No dar por demostrado estándolo que la conducta de la entidad demandada de desconocer la relación laboral con la demandante es contraria a la buena fe. Aseveró que los errores indicados tuvieron origen en la apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo (f.os 104 a 139); de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.os 18 a 33); de la certificación emitida por el ISS sobre el tiempo servido por la demandante (f.º 16) y de la respuesta a la demanda.

Además, acusó la apreciación errada de los documentos de folios 35 a 49 y 56, que demuestran el control de horario al que estaba sometida; los documentos de folios 70, 72, 73, 78, 80 y 81, en los que se le impartieron órdenes; el correo electrónico del 3 de julio de 2012, en el que se le informó sobre el horario o turno en el que debía tomar la hora de almuerzo (f.º 44); la certificación emitida por el gerente de la seccional del ISS en Medellín, en la que se indica que la señora Páez Díaz cumplió comisión (f.º 69); el correo electrónico del 28 de enero de 2011, en el que se advierte a varios trabajadores, entre ellos a la demandante, de las posibles sanciones por no cumplir con los requerimientos laborales (f.º 79); la investigación disciplinaria iniciada a la demandante en su condición de «[…] funcionaria del Departamento Nacional de Recaudo» por parte de la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del ISS (f.os 62 a 69).

En la demostración del cargo dijo que la inconformidad frente a la sentencia se centraba en tres puntos: i) el reconocimiento de la relación laboral hasta el 30 de noviembre de 2012 y no hasta el 31 de marzo de 2013; ii) la negativa del tribunal a reconocer la indemnización por despido injusto y iii) la absolución del pago de la indemnización moratoria.

A continuación, expuso que procedería a demostrar de manera separada los errores de hecho primero a cuarto, en el caso de los extremos de la relación laboral y de la negativa a la indemnización por despido, y los errores quinto al octavo, en el caso de la indemnización moratoria. De cara a los cuatro primeros yerros, anotó que el tribunal limitó el contrato de trabajo hasta el 30 de noviembre de 2012, al entender que entre el 3 de diciembre de ese año y el 31 de marzo de 2013 se ejecutó un verdadero contrato de prestación de servicios, así como también, confirmó la absolución de primer grado respecto de la indemnización por despido injusto, pues estimó que este no fue demostrado, ello, luego de reconocer que la accionante tenía derecho a percibir los derechos derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001.

Trascribió los artículos 5º y 117 convencionales para explicar que gozaba de la estabilidad laboral consagrada en la primera de aquellas normas, argumento que apoyó en las sentencias CSJ SL 32547, 24 jun. 2009 y CSJ SL 35019, 10 feb. 2010, antes de concluir que la cabal aplicación de la convención colectiva implicaba reconocer que el contrato de trabajo fue a término indefinido y que por tal razón solo podía ser terminado por una de las causas establecidas en el Decreto 2351 de 1965.

Agregó que el tribunal ignoró que artículo 5º convencional reconocía la estabilidad laboral de los trabajadores del ISS y que ello significaba que aún después de que se ordenó su liquidación, conservaba el derecho a continuar vinculada mediante contrato de trabajo, pues el Decreto 2013 de 2012 no podía mutar la condición de trabajadora oficial por la de contratista, de manera que, si continuó trabajando hasta el 31 de marzo de 2013, la conclusión es que hasta entonces se extendió el contrato de trabajo.

Señaló que tribunal desconoció que el ISS, en la respuesta a la demanda, admitió que el contrato terminó por el vencimiento del plazo establecido en el último contrato de prestación de servicios suscrito, lo cual no es causa justificativa para la extinción del contrato a término indefinido. Además, dijo que, si bien se admitía que los testimonios que analizó el tribunal no era idóneos para acreditar el despido, la prueba calificada analizada sí lo es, de manera que su conclusión se veía reforzada con el otrosí al contrato de prestación de servicios n.º 5000031997, del cual se extrae que el plazo de ejecución vencía el 31 de marzo de 2013, y con el certificado de tiempo de servicios n.º 15202, que demuestra que laboró hasta esa fecha.

Manifestó que el colegiado cometió un yerro fáctico dado que no dio por establecido el motivo que, según el ISS, fue aquel por el cual la trabajadora dejó de prestar servicios, pues si hubiese aceptado que el nexo laboral terminó por el vencimiento del plazo establecido en el último contrato de prestación de servicios «[…] no habría podía afirmar que la parte demandante no acreditó el despido (que fue la razón esgrimida para negar la indemnización deprecada)».

También manifestó que, de considerarse que el contrato de trabajo solo duró hasta el 30 de noviembre de 2012, y que la terminación obedeció a la liquidación de la entidad, que fue otra premisa del fallo confutado, la apreciación cabal de la convención colectiva de trabajo, especialmente de su artículo 5º, imponía concluir que en aquella fecha la relación terminó sin justificación, ya que el proceso de liquidación no es una de aquellas causas de finiquito contractual laboral presentes en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965.

Para demostrar los errores quinto al octavo, relacionados con la indemnización moratoria, la censura afirmó que el tribunal derivó la buena fe del ISS, en esencia, de los contratos de prestación de servicios, de la insuficiencia del personal de planta y del estado de liquidación obligatoria en que se encontraba la entidad al momento de la sentencia. Advirtió que el Tribunal ignoró que la contratación no fue un hecho meramente temporal u ocasional, sino que, por el contrario, fue una vinculación de más de cuatro años, sin interrupciones significativas, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, lo cual contradice la esencia y razón de ser de estos.

Memoró que la certificación del tiempo de servicio no fue cabalmente apreciada, pues de haberlo sido, se habría establecido que se suscribieron más de doce contratos de prestación de servicios, con breves interrupciones entre algunos de ellos, de 1 o 2 días, circunstancia que desvirtúa el carácter transitorio inherente a dichos contratos y hace que el tribunal pierda razón cuando afirmó que podía existir una convicción razonable del ISS sobre el carácter independiente de la prestación del servicio o sobre la insuficiencia del personal de planta.

Además, la certificación evidencia que la vinculación de la demandante se produjo antes de que la entidad entrara en proceso de liquidación, pues los servicios los prestó a partir del año 2008, mientras que el ISS solo quedó sometido al trámite liquidatorio a partir de septiembre de 2012, luego, la liquidación no podía justificar la conducta asumida por la demandada en cuanto a no reconocer la relación laboral y no pagarle prestaciones sociales, por cuanto la decisión gubernamental de liquidar al instituto fue muy posterior a la existencia del vínculo.

Concluyó que, si la entidad desconoció la relación laboral antes de entrar en el proceso aludido, el tribunal no podía erigir la liquidación en razón para sustentar la buena fe de aquella. Agregó que los contratos de prestación de servicios no reflejan la convicción del ISS sobre la ausencia de relación laboral, por el contrario, se allegaron documentos al expediente en los cuales se impartían órdenes a la trabajadora y era tratada como tal y no como contratista.

Entre ellos mencionó los que contienen la notificación y la apertura de una investigación disciplinaria «[…] en su condición de Funcionario (sic) del Departamento Nacional de Recaudo», que permitía concluir que sobre ella se ejercieron poderes disciplinarios, ajenos a una verdadera contratista. En el mismo sentido hizo relucir un correo electrónico en el que la Gerencia Nacional de Pensiones le dio instrucciones sobre el disfrute del descanso compensatorio de Semana Santa, situación propia de un trabajador, así como los controles de horarios de entrada y salida, ajenos a la autonomía que se predica de los servidores independientes, así como los memorandos en los que se le daban instrucciones, elementos que denotan una conducta del empleador, la que no fue tenida en cuenta por el ad quem para efectos de la indemnización moratoria.

Tras explicar que el tribunal no apreció la documental en la que se dieron órdenes, adujo que se acreditó que la contratación estatal fue utilizada indiscriminadamente por el ISS para procurar el desempeño de actividades y funciones inherentes a los cargos de la entidad, luego no podía tener la convicción razonable de estar en presencia de contratos de prestación de servicios, lo que descarta el tergiversado entendimiento de que su conducta se encontrara enmarcada dentro del ámbito de la buena fe.

Apoyó su argumentación en las sentencias CSJ SL 40666, 24 abr. 2013, SL 40067, 22 en. 2013, SL 42773, 19 mar. 2014 y SL 43457, 23 jul. 2014, que, según expuso, reiteraron otras proferidas por esta corporación, entre los años 2010 y 2013, cuyos números de radicación fueron incluidos dentro del texto sustentatorio del recurso. CARGO SEGUNDO Denunció la violación directa, por aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949 y 32 de la Ley 80 de 1993.

En la demostración comenzó por transcribir las razones expuestas por el tribunal para absolver a la demandada de la indemnización moratoria. Luego indicó que era incuestionable que para la procedencia de la indemnización moratoria se requería un análisis en cada caso concreto, premisa que no controvirtió. Después expuso que el yerro del tribunal consistió en pretender justificar la conducta de la entidad, calificándola de buena fe, mediante el argumento de que la Ley 80 de 1993 permite a las entidades públicas acudir a los contratos de prestación de servicios en el evento de la insuficiencia de la planta de cargos de la entidad, pues su artículo 32 no autoriza que, cuando acontece la carencia de personal, el contratante pueda desconocer los elementos esenciales del contrato de trabajo o que se pueda utilizar dicha modalidad cuando las actividades contratadas se deban desempeñar bajo subordinación, dado que lo propio de los contratistas es que sean autónomos, no que se les impongan condiciones propias de un contrato laboral.

Recordó el pronunciamiento de exequibilidad CC C-154-1997, que recayó sobre el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el que se advirtió que los contratos de prestación de servicios no pueden ser tergiversados en su esencia incorporándoles notas características de un contrato de trabajo. Bajo tales premisas, se equivocó el tribunal al justificar a la empleadora invocando la facultad de celebrar contratos de prestación de servicios, so pretexto de la insuficiencia de la planta de cargos de la entidad.

También razonó que el proceso liquidatorio no exime al empleador, de manera automática, de la indemnización moratoria, más aún cuando la entidad ha negado la existencia del contrato de trabajo y no ha aducido el proceso liquidatorio como causa del no pago de las prestaciones sociales. Apoyó este alegato en la sentencia CSJ SL 37656, 10 may. 2011 y en el SL 37288, 24 en. 2012.

De otra parte, indicó que, de prosperar el cargo, la corte debía valorar que la conducta de la entidad no resultó coherente con el postulado de la buena fe, pues utilizó abusivamente los contratos de prestación de servicios celebrados para disimular una relación laboral. Al respecto citó la sentencia CSJ SL 40666, 24 abr. 2013, como apoyo de su petición. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar directamente y por aplicación indebida, los artículos 1 de la Ley 6ª de 1945, 1, 2, 3, y 20 del Decreto 2127 de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993 y 11 del Decreto 2013 de 2012, en relación con los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 467 y 471 del CST, 1 del Decreto 797 de 1948 y 8 del Decreto 3135 de 1968.

Trajo a memoria el aparte del fallo atacado según el cual la indemnización moratoria no fue concedida porque, en primer lugar, el tribunal consideró que, en virtud del Decreto 2013 de 2012, que ordenó la liquidación de la demandada, la entidad solo conservó, luego de entrar en vigencia esa norma, la capacidad jurídica para proceder con el objeto de dicho reglamento, de manera que, a través del contrato n.º 5000031997desde el 3 de diciembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013, se pactó el desarrollo de actividades diferentes a las que venía ejecutando la actora con anterioridad, de manera que esa variación sustancial en el objeto contractual daba a entender que para ese lapso final, el contrato fue de prestación de servicios y no laboral, conclusión apoyada en que la entidad entró en proceso liquidatorio que implicaba un impedimento legal para contratar personal.

Ese razonamiento lo estimó equivocado la censura, pues el estado de liquidación y el que no se siguieran realizando las mismas labores anteriores a aquel, no son suficientes para considerar la automática mutación de trabajadora a contratista, en tanto que no se realizó un análisis de las condiciones específicas bajo las cuales prestó servicios, pues la Ley 80 de 1993 no autoriza que la persona contratada sea sometida a condiciones de subordinación inherentes a un contrato de trabajo.

RÉPLICA Comenzó por indicar que la larga lista de normas y pruebas indebidamente apreciadas solo buscan que se revise que la relación entre las partes fue laboral y no de prestación de servicios, declaración que ya fue formulada en dos instancias y que no es objeto de discusión en el recurso extraordinario, lo que implica falta de técnica que daría al traste con los cargos.

Seguidamente indicó que en el cargo inicial no se supo qué normas fueron violadas por la vía indirecta, pues la sustentación de aquel no menciona ninguna de las planteadas en su enunciación; luego dijo que no se discutía que el nexo que unió a las partes era de orden laboral y que era acertado que el tribunal hubiese concluido que no se probó la terminación unilateral del mismo, también estuvo conforme con que el colegiado hubiese deducido que no procedía la indemnización moratoria, pues la entidad actuó con la convicción de que estaba ante una contratista, conforme a los postulados del régimen de contratación estatal vigentes, de manera que actuó siempre de buena fe al ejecutar los pactos que suscribió la actora, lo que la ubica en la teoría de los actos propios.

CONSIDERACIONES Las críticas formuladas por la parte opositora no tienen asidero, pues la demanda del recurso extraordinario no carece de fundamentación jurídica, ya que en cada uno de los cargos señala cuáles normas habrían sido violentadas, sin que interese que, luego de su enunciación, la sustentación de los cargos haga o no una alusión precisa a cada norma, pues lo que sí resulta indispensable que se desarrolle el ataque de manera ordenada y coherente con la vía elegida, sea la jurídica o la fáctica, lo que no se echa de menos en este caso.

Para resolver lo relacionado con la fecha del finiquito contractual y la indemnización por despido sin justa causa, es preciso recordar que la vinculación de la demandante con el ISS se dio a través de la suscripción de sucesivos e ininterrumpidos contratos de prestación de servicios, cuyas características y desarrollo correspondieron a las propias de una relación subordinada y no a las definidas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aspecto que no se controvierte en el recurso extraordinario, salvo en el lapso posterior al 3 de diciembre de 2012; quedaron por fuera de la discusión, además de lo anterior, los hechos relacionados con el extremo inicial de la relación laboral, 20 de junio de 2008 y el último salario devengado por la demandante, que ascendía a $2.165.453.

Ahora bien, en cuanto hace al extremo final del nexo contractual laboral, la parte recurrente pretende que se extienda hasta el 31 de marzo de 2013, pues el tribunal estimó que después del 30 de noviembre de 2012 se pactó un verdadero contrato de prestación de servicios, ajeno a la condición subordinada, porque el último contrato pactado por los litigantes tuvo un objeto distinto de todos los anteriores, dado que se orientó a las actividades de liquidación del ISS.

Bajo ese panorama, es cierto, como lo dijo el tribunal, que el objeto contractual que acordaron la recurrente y el ISS, a partir de 3 de diciembre de 2012, según el contrato n.º 5000031997 y su otrosí (f.os 32 y 33), consistió en la ejecución de actividades previstas en el Decreto 2013 de 2012, esto es, las atinentes a la liquidación de la entidad, mientras que en los contratos anteriores, el objeto contractual estaba ligado a la función que desarrollaba el ISS como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Sin embargo, le asiste la razón al recurrente en cuanto alega que el tribunal apreció con error la documental que demuestra la existencia del contrato de trabajo más allá del 31 de noviembre de 2012, pues no observó que la certificación de tiempo de servicios, que milita a folio 17 del expediente, suscrita por la secretaria general encargada del ISS en liquidación, no hace diferencia alguna en cuanto al objeto contractual, y lo ubica como uno solo: «INGENIERO DE SISTEMAS», luego es claro que la categoría del vínculo fue indistinta para la entidad, lo que permite entender que la continuidad entre los distintos contratos, denominados de prestación de servicios, quedó establecida sin diferenciación que resultara significativa para el ente contratante, a lo cual se agrega que, una vez encontrado ese error en la apreciación de tales documentos, también resulta evidente que, desde la contestación de la demanda la entidad fue evasiva en cuanto a cuál fue la fecha de finalización de lo que consideró que correspondía a diversas contrataciones del orden administrativo, a lo que se agrega que tampoco esgrimió durante el debate que el contrato terminara antes de la fecha indicada en la demanda inicial.

Además, no reparó el tribunal en que, con independencia de la variación en el objeto contractual, quedaron en pie las demostraciones de ausencia de independencia en las que laboraba la ahora impugnante, pues las hojas de «Registro hora de ingreso», que le sirvieron al ad quem para apalancar la condición subordinada del contrato analizado, son posteriores al 2 de diciembre de 2012, al menos en cuanto hace a los folios 35 a 40, que corresponden al mes de febrero de 2013, cuando el objeto contractual, en efecto, aludía a labores de liquidación de la entidad, pero desarrolladas bajo el esquema de subordinación que se pregonó de los pactos anteriores al signado el 3 de diciembre de 2012; también es posterior a esta última data la circular sobre asignación de turnos de descanso compensado para navidad y año nuevo 2012-2013 (f.º 43), que se emitió el 10 de diciembre de 2012.

De esa forma, las razones que emitió el tribunal para considerar que el contrato de trabajo no se extendió sino hasta el 2 de diciembre de 2012, quedan sin piso, dados los errores encontrados. De otra parte, conforme al alcance de la impugnación y a la forma en que fue propuesto y sustentado el cargo primero, le corresponde a la sala establecer si, además de lo anterior, se equivocó el tribunal respecto de que el contrato de trabajo, cuya existencia fue declarada en las instancias, terminó sin justa causa y, de otra parte, si se acreditó la buena fe de la conducta institucional en la celebración de los contratos de prestación de servicios vigentes entre el 20 de junio de 2008 y el 31 de marzo de 2013, de manera que proceda la exoneración de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Para resolver el asunto relacionado con la indemnización por despido sin justa causa, es preciso recordar que cuando el tribunal resolvió lo relativo a la terminación del contrato laboral, que dio por demostrado, expuso como argumento para negar el reconocimiento de la indemnización por la ruptura injusta del mismo, que no se arrimó prueba de la desvinculación arbitraria y unilateral por parte del ISS a la señora Díaz Páez, dado que los testigos que relacionó no fueron contundentes al deponer sobre ese aspecto.

En este sentido, la equivocación del fallador de la alzada se torna evidente, porque para llegar a esa conclusión desconoció que, al declararse la existencia del contrato de trabajo entre la accionante y el ISS, aquella adquirió la condición de trabajadora oficial y, por tanto, de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad y la agremiación Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001-2004, luego, a la demandante le eran aplicables las cláusulas 5ª, sobre estabilidad laboral, y 117, que regulaba las modalidades del contrato, pues mientras en esta se estableció que «Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido», en la parte pertinente de la primera se dispuso: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.

Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido.

El anterior, que es un criterio pacífico definido por esta corte, fue reiterado recientemente en la sentencia CSJ SL981-2019, así: […] en los procesos adelantados contra el ISS, cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el mismo se entiende a término indefinido. En efecto, con apego a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (Negrillas propias de la Sala).

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

De esa forma, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo.

Lo cierto es que, tanto el contrato n.º 5000031997, vigente hasta el 28 de febrero de 2013, como su otrosí, que extendió la duración hasta el 31 de marzo del mismo año, muestran que en realidad la terminación obedeció al cumplimiento del plazo, lo que también se corroboró en la respuesta al hecho 23 de la demanda, que hace alusión a que el contrato de prestación de servicios se terminó «[…] por vencimiento del servicios (sic)» (f.º 164), cuando en virtud del principio de primacía de la realidad, se trataba de un contrato de trabajo a término indefinido que se terminó bajo dicho pretexto, y no en razón de una de las justas causas contenidas en el Decreto 2127 de 1945.

Frente al aspecto relativo a dilucidar si el tribunal erró al dar por probado que, en punto del pago de las acreencias laborales reclamadas, el actuar omisivo del ISS estuvo revestido de buena fe, también es evidente el desacierto del juez de segundo grado, cuando consideró que no le asistía ninguna obligación laboral al ISS, por haber hecho uso de las facultades que le deparaba el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y porque, según su parecer, existía una duda razonable sobre el carácter subordinado del vínculo.

Recuérdese que esta corte ha analizado el tema de la buena fe en casos similares al presente, donde actúa como demandada la entidad convocada a este proceso. En tal ejercicio, en la sentencia CSJ SL390-2019, citada en la sentencia CSJ SL3409-2019, expresó: Antes de abordar el análisis del punto en cuestión, vale recordar que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede cuando quiera que, en el curso del proceso, el empleador demandado no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta.

Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables.

De igual modo, la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Sobre el tema, en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, al analizar casos similares contra el mismo instituto accionado, la Sala expuso que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no eran prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

En el caso bajo examen, como lo afirma la censura, los contratos escritos, por sí solos, no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente demandado; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia, dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista eran inherentes a la actividad misional del ISS, incluso cuando su objeto se limitó a la mera liquidación. Tampoco se advierte que el ISS estuviera realmente convencido de la independencia de su contratista porque, además de cumplir con los horarios establecidos por la entidad, con la intensidad diaria fijada en los formatos de folios 35 a 42, las labores eran desarrolladas por la trabajadora dentro del instituto, con los elementos que este le suministraba y acatando los reglamentos y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos, las que también están documentadas en el expediente.

Lo precedente, a no dudarlo, acredita un estado de precariedad laboral en la contratación de la actora, generado por el ISS, entidad que, consciente de su conducta, acudió a una figura jurídica en apariencia legítima, para encubrir, bajo un manto de engañosa legalidad, una relación jurídica que inequívocamente era subordinada y, en tal medida, se itera, erró el tribunal al considerar que el actuar de la demandada estuvo revestido de buena fe.

No sobra recordar que se han proferido contra el ISS innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Con anterioridad, en la sentencia CSJ SL14651-2014, ya la corte había efectuado la siguiente reflexión: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.

Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. La sola convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta corte –CSJ SL 40067, 22 en. 2013– que: […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.

En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.

Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Tampoco serviría de excusa el hecho de que la ahora recurrente no hubiera objetado con anterioridad a la demanda la modalidad contractual y ofreciera, incluso, su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que presentara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se tiene que este cargo es fundado y como el segundo y el tercero perseguían el mismo propósito, respecto de la indemnización moratoria, se hace innecesario su estudio. CARGO CUARTO Expuso que la sentencia violó directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 8, 10 y 41 del Decreto 3135 de 1968.

Dicha violación habría consistido en que el tribunal modificó el monto de la condena al pago de vacaciones para disminuirla de $4.620.985.49 a $992.499.29; sin embargó advirtió que para efectos del cargo aceptaba que los extremos temporales hallados por el fallador de segundo grado eran, el inicial, el 20 de junio de 2008 y el final, el 30 de noviembre de 2012, así como también, que la fecha de la reclamación administrativa con efectos de interrupción de la prescripción, correspondió al 29 de abril de 2013 y que el salario fue de $2.165.453.

Dijo entonces que la cabal aplicación de las normas acusadas le imponía al tribunal la fijación de los valores causados para cada año, teniendo en cuenta que la fecha hasta la cual operó la prescripción extintiva fue el 28 de abril de 2009, pues las vacaciones se hacen exigibles un año después de haberse causado. De allí, señaló que el valor de condena correspondía, según su cálculo, a la suma de $4.812.116.

RÉPLICA Indicó que desconocía las normas a las que se refería este ataque, por no estar mencionadas en su sustentación. Enseguida dijo que las liquidaciones del tribunal eran correctas y que las argumentaciones de la recurrente eran incoherentes, pues ahora acepta que el contrato terminó el 30 de noviembre de 2012, cuando en el cargo anterior aludió a otra fecha.

CONSIDERACIONES Considera la recurrente que el tribunal aplicó indebidamente la prescripción de las vacaciones destinadas a los trabajadores oficiales, como la accionante, pues no contempló que la norma indica que ese descanso obligatorio se causa para el trabajador después de un año de servicios, pero solo se hace exigible un año después de causado.

Al respecto esta corte se ha pronunciado, en casos similares al presente, por involucrar a la misma entidad demandada y con similares pretensiones, específicamente en lo relativo a las vacaciones de los servidores del ISS. Al respecto, viene al caso recordar lo enseñado en la sentencia CSJ SL981-2019: […] para liquidar las vacaciones compensadas y delimitar su prescripción, es necesario tener en cuenta lo siguiente: […] (ii) Con arreglo al artículo 45 del Decreto 1848 de 1969 «causado el correspondiente derecho a las vacaciones, deben concederse por quien corresponda, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho», premisa que indica que luego de causadas, el empleador oficial tiene un año para concederlas.

(iii) A su turno, y luego de transcurrido el año de gracia con que cuenta la entidad para conceder las vacaciones, el empleado tiene un plazo de 30 días para solicitarlas, a partir del cual «comenzará a correr el término de prescripción de las mismas» (art. 46 D. 1848 de 1969), el cual es de 3 años (art. 10 D.L. 3135/1968). De lo anterior se puede deducir que el término trienal de prescripción de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se cuenta luego de transcurrido 1 año y 1 mes (1 año de periodo de gracia del empleador y 1 mes de periodo de gracia en favor del trabajador).

Bajo esa intelección procede la sala a verificar que, para el tribunal, interpuesta la reclamación administrativa el 29 de abril de 2013 y la demanda inicial el 14 de agosto de 2013 –hechos indiscutidos para el cargo– las prestaciones sociales y las vacaciones prescribieron en el lapso de tres años, esto es, para todo derecho reclamado con anterioridad al 29 de abril de 2010, circunstancia que denota el errado proceder del juez colegiado, pues, de haber aplicado el razonamiento jurídico de la corte, expuesto en precedencia, habría definido un monto diferente para las vacaciones, en tanto estas, conforme a las normas indicadas, prescriben, en el caso bajo examen, para aquellos periodos anteriores al 29 de marzo de 2009, pues es la fecha que resulta de contar un año y un mes, antes del término trienal establecido en el artículo 151 del CPTSS.

En todo caso, cabe advertir que, al resultar próspero el cargo inicial, respecto de la fecha de terminación del contrato de trabajo, el cálculo de las vacaciones se hará en armonía con ese resultado. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las expuestas al resolver el recurso extraordinario, sirven como consideraciones de instancia las siguientes: En cuanto a la fecha de terminación del contrato de trabajo, debe decirse que, como existe prueba de que la señora Páez Díaz estuvo sometida a subordinación, en cumplimiento de horarios y bajo asignación de turnos de descanso, ya para la fecha de vigencia del último contrato de prestación de servicios que ocultaba un verdadero vínculo subordinante, conforme a la prueba analizada en precedencia, deberá confirmarse el fallo del a quo en cuanto a que el contrato laboral terminó el 31 de marzo de 2013, pues, de contera, la misma demandada reconoció, al contestar el hecho 23 del escrito inicial del proceso, que la terminación del objeto contratado se dio por cumplimiento de lo pactado, luego la última fecha indicada es la que debe tenerse en cuenta para los efectos pertinentes, conforme a lo que se comprometieron las partes al firmar el contrato n.º 5000031997 y su otrosí. Sobre las pretensiones indemnizatorias es preciso recordar la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo, respecto del cual, en diferentes ocasiones esta sala se ha pronunciado explicando lo siguiente (CSJ SL10414-2016): Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral.

De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.

No cabe duda, en el caso de autos, que la contratación aparentemente civil de la demandante quedó desvirtuada con las pruebas allegadas al proceso, pues en ellas se observa que durante los extremos temporales siempre estuvo subordinada a exigencias, reglamentos, horarios y demás manifestaciones de dependencia por parte de sus superiores inmediatos.

La duración de los contratos, que se extendió por algo más de cuatro años, es una muestra clara de que no fueron ocasionales ni para atender una coyuntura especial de la entidad, sino que se efectuaron con la vocación de permanencia que prohíbe el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y con la intención fraudulenta de disfrazar la relación de trabajo.

De otra parte, como en verdad la terminación ocurrió por vencimiento del plazo pactado, que no encaja dentro de ninguna de las justas causas previstas en la ley, ha de concluirse que el despido fue injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, que en lo pertinente establece: Cuando el Instituto de (sic) por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. b) Si el Trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán treinta (30) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción. Lo anterior, por cuanto el contrato tuvo como extremos temporales el 20 de junio de 2008 y el 31 de marzo de 2013.

Así las cosas, para emitir una condena en concreto, se tendrá en cuenta el último salario demostrado en el plenario, esto es, $2.165.453 (f.º 32), y se condenará al ISS a pagar, por concepto de indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, la suma de $11.765.666, que corresponde a multiplicar 163 días de indemnización por $72.182 de salario diario, conforme al cálculo realizado por la oficina de actuaria asignada a esta sala de la corte, lo que implica la revocatoria de la absolución que por este concepto dispuso el a quo.

En cuanto a la indemnización moratoria, en armonía con las consideraciones de la sede casacional, se modificará la condena impuesta a la entidad demandada en la decisión de primer grado; en consecuencia, se dispondrá el pago de la suma de $72.182 diarios, desde el 1 de julio de 2013, hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015.

Esto, dado que, como se explicó en la sentencia CSJ SL390-2019, «[…] el Decreto 2127 de 1945 da al empleador oficial 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones, luego, es a partir del día 91 que opera la sanción por el no pago o retardo cuando haya mala fe». Bajo ese entendido, como en el sub lite la relación laboral finalizó el 31 de marzo de 2013, la sanción empezará a computarse desde el 1 de julio del mismo año. En la misma sentencia se explicó: Ahora, por tratarse de una entidad pública, la sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ese entonces el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, pues bien, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

Así las cosas, cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

Luego de realizar la respectiva liquidación por la dependencia ya señalada, se obtiene como resultado la suma de cuarenta y cinco millones cuatrocientos setenta y cuatro mil quinientos trece pesos ($45.474.513) por concepto de indemnización moratoria calculada desde el 1 de julio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015. Teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para preservar su valor real, hasta la fecha del pago efectivo.

En cuanto a las vacaciones, la suma de condena que se impuso en primera instancia se modificará, teniendo en consideración que los periodos vacacionales de las vigencias posteriores a aquella causada entre el 20 de junio de 2008 y el 20 de junio de 2009, no están prescritos, como tampoco la proporción que corresponde al período 20 de junio de 2012 al 31 de marzo de 2013.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta un último salario de $2.165.453, a la demandante se le adeudan $5.176.034 a título de vacaciones compensadas. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PILAR ROCÍO PÁEZ DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto a la fecha de terminación del contrato de trabajo que existió entre las partes y en relación con el no reconocimiento de las indemnizaciones por terminación injusta del contrato, moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales y vacaciones compensadas.

No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de junio de 2014, en cuanto dispuso que la fecha de terminación del contrato de trabajo corresponde al 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: REVOCAR dicha providencia en cuanto absolvió al demandado Instituto de Seguros Sociales en liquidación, respecto de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, y en su lugar, se condena a la parte pasiva a pagar a la demandante la suma de once millones setecientos sesenta y cinco mil seiscientos sesenta y seis pesos ($11.765.666).

TERCERO: MODIFICAR la decisión apelada en cuanto condenó a la parte pasiva de la litis a pagar la sanción moratoria, para, en su lugar, proferir condena por ese rubro, que asciende a cuarenta y cinco millones cuatrocientos setenta y cuatro mil quinientos trece pesos ($45.474.513), calculados desde el 1° de julio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, más la indexación que se cause sobre tal suma, hasta cuando opere su pago efectivo.

CUARTO: MODIFICAR la decisión de primera instancia, en cuanto al monto de las vacaciones compensadas, cuyo monto asciende a cinco millones ciento setenta y seis mil treinta y cuatro pesos ($5.176.034). En lo demás, se confirma la sentencia de primer grado. Las costas de las instancias serán de cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 49 SCLAJPT-10 V.00