Radicación n.° 60890 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5378-2018 Radicación n.° 60890 Acta 042 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIELA EUGENIA TORRES LEAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso promovido en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Gabriela Eugenia Torres Leal, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin, de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su esposo, Jaime Enrique García Rozo, en cuantía mensual de $748.500, o en la suma que se demuestre en el proceso, efectiva a partir del 3 de septiembre de 2008, o en subsidio, a la devolución de saldos de la cuenta individual, en la suma de $32.324.797, más los rendimientos y la indexación; así como a la indexación de las sumas objeto de condena; y, las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que su cónyuge, Jaime Enrique García Rozo, nació el 25 de octubre de 1952, y falleció el 2 de septiembre de 2008; que él laboró para el sector privado, y efectuó cotizaciones al ISS desde 1978 hasta el 30 de noviembre de 2000, acumulando 904 semanas; que a partir del 1º de marzo de 2002, se afilió a la AFP; que en forma simultánea laboraba como docente oficial, realizando los aportes a la seguridad social, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como afiliado forzoso, en los términos de la Ley 91 de 1989, entidad que a través de la Resolución n.° 00113 del 26 de enero de 2009, le reconoció una pensión de invalidez, la cual ante su deceso, se le sustituyó a ella; que ellos convivieron, desde el 19 de junio de 1982 hasta el 2 de septiembre de 2008, relación en la cual procrearon dos hijos, ya mayores de edad, quienes no dependían económicamente de él; que el 29 de enero de 2009, solicitó a Porvenir la devolución de saldos de la cuenta individual pensional del causante, petición que fue atendida mediante la comunicación con radicado n.° 0190105012450700 del 16 de febrero de 2009, en la que se le informó, que una vez validada la documentación, se le daría respuesta.

Señaló que a través de la comunicación del 10 de marzo de 2009, insistió en la petición de devolución de saldos y solicitó la pensión de sobrevivientes; que el 18 de marzo de esa anualidad, Porvenir le entregó una relación completa de las cotizaciones realizadas, haciendo una liquidación provisional del saldo de la cuenta individual del afiliado en la suma de $32.324.797; que la AFP mediante comunicación con radicado n.° 0100222031473500 del 20 de marzo de 2009, le informó, que el afiliado no presentó ni un solo aporte en pensiones obligatorias o voluntarias, y que según la información del Ministerio de Hacienda, el bono no era emitible, porque aquel era pensionado del Magisterio, y en oficio complementario con radicado n.° 0190100011571700, se le rechazó la solicitud de pensión de sobrevivientes, por no haber cumplido el causante, con los requisitos de semanas y fidelidad al sistema establecidos en el art. 12 de la Ley 797 de 2003, ratificando, que aquel no tenía aportes a ese fondo; que ante la negativa de la AFP, el 27 de julio de 2009, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue atendida mediante la Resolución n.° 000158 del 29 de enero de 2010, en la que se le resolvió, que de acuerdo con el Decreto 3800 de 2003, el competente para decidir sobre la petición de pensión, era Porvenir.

Agregó que el 27 de mayo de 2010, imprimió de la web del ISS, el reporte de semanas cotizadas por el asegurado entre 1967 y mayo de 2010, en el cual aparecían cotizadas un total de 904; que el 15 de junio de 2010, interpuso acción de tutela con el fin de que el ISS y Porvenir cruzaran información, que el primero girara los aportes recibidos y el segundo quedara como la última entidad afiliadora, la cual se le negó en primera instancia, pero una vez impugnada, el Tribunal Superior de Bogotá D. C., mediante sentencia del 11 de agosto de 2010, tuteló el derecho, y le ordenó a Porvenir dar respuesta a la solicitud pensional dentro de los dos meses siguientes, en la cual se tuviera en cuenta, el bono pensional causado por las cotizaciones de su cónyuge al ISS, entre 1978 y 2000; y, que la AFP en cumplimiento del fallo de tutela, con oficio del 20 de octubre de esa anualidad, con radicado n.° 0100222037229300, informó, que el afiliado no cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años, por lo cual, no había lugar a la pensión de sobrevivientes.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Aceptó la fecha de deceso de Jaime Enrique García Rozo, su afiliación al fondo a partir del 1º de marzo de 2002, la no realización de cotizaciones de su parte, la pensión de invalidez reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sustitución de la misma a su cónyuge ante su deceso; la solicitud elevada de devolución de saldos; la acción de tutela impetrada; y, la respuesta dada por la entidad en cumplimiento de la misma.

Expresó, que de conformidad con el reporte de la Oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el señor García Rozo, cotizó al ISS un total de 907 semanas desde el año 1978 hasta el año 2000; que por la falta de cotizaciones durante todo el tiempo posterior al 1º de marzo de 2002, y hasta la fecha del fallecimiento del causante, es que no se acreditan los requisitos legales del art. 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que tampoco tiene derecho la demandante a la devolución de saldos, debido a que el causante no posee aportes en pensiones en la AFP Porvenir, y su cuenta de ahorro pensional se encuentra en ceros; y, que lo que ordenó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 11 de agosto de 2010, fue, que dentro de un término de 2 meses siguientes a la notificación de la providencia, resolviera la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta, el bono pensional causado por las cotizaciones efectuadas al ISS entre los años 1978 y 2000.

En su defensa planteó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; falta de causa para pedir; buena fe; y, prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante sentencia del 16 de agosto de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones del libelo introductorio; declaró probadas las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes y de inexistencia de la obligación; y, condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., mediante sentencia del 14 de diciembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la decisión de primer grado. Dijo el Tribunal que, según la recurrente, de haberse aplicado el art. 46 de la Ley 100 de 1993, hubiera adquirido el derecho a la pensión de sobrevivientes sin discusión alguna, porque dicha norma es menos rigurosa que la Ley 797 de 2003.

Indicó que de la sentencia de primer grado se extrae, que la decisión se fundó en que la parte actora no acreditó suficientemente el cumplimiento del requisito de las 50 semanas cotizadas en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 2005 y el 2 de septiembre de 2008, pues la entidad demandada certificó que no registraba ni una sola semana cotizada en ese tiempo.

Luego expresó: La Sala observa que se ha realizado una sustentación del Recurso bastante lacónica e imprecisa y que en ningún momento el fallo de instancia se basó en la falta del 20% de fidelidad al Sistema General de Pensiones, el Juez simplemente analizó las normas aplicables, hizo relación a los artículos respectivos de la Ley 797 de 2003 y concluyó diciendo que no demostró la interesada que la decisión de la Entidad fuera infundada.

Cabe aclarar, que es completamente errónea la precisión que hace el impugnante respecto de que la norma aplicable no es la utilizada, por no haberse realizado ni una sola cotización desde su entrada en vigencia, pues este aspecto lo tiene plenamente decantado la Ley y la Jurisprudencia ha sido abundante al respecto. En consecuencia, si se determinó claramente que el señor JAIME ENRIQUE GARCIA ROZO afiliado a PORVENIR S.A. falleció el 2 de septiembre de 2008 (Folio 10), la Ley aplicable, es la 797 de 2003, tal y como lo hizo el Juez A-quo.

Y frente a que se debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990, esto no surge de un capricho normativo como lo prende el opositor, es la misma Ley la que nos indica a que ordenamiento debemos remitirnos en cada caso y debe aplicarse de manera completa por aplicación del principio de Inescindibilidad de la Ley, pues tampoco se puede, so pretexto de proteger derechos constitucionales, aplicar apartes de cada norma en lo que se considere favorable y desechar las demás. Resulta importante indicar que la sustentación del mismo como requisito formal para su concesión no surge de un antojo o de un acto inconsulto, sino de una marcada necesidad que impone al inconforme con las decisiones judiciales, argumentar de forma precisa y detallada los motivos de su insatisfacción respecto de lo decidido por el a quo, pues sólo así es dable delimitar el campo de acción de la función jurisdiccional sobre metodologías de proposición rigurosas, ni de formalismos preestablecidos, simplemente porque no existen, si se requiere de una argumentación jurídica y lógica sobre los medios de prueba, los preceptos normativos y las circunstancias fácticas controvertidas.

Transcribió apartes de sentencia de esta Corporación, CSJ SL 26936, 29 jun. 2006. Afirmó que la demandante presentó recurso de apelación, pero sin efectuar una seria confrontación entre los supuestos fácticos y los elementos de prueba hallados por el juez de primer grado, con el fin de derrumbar las argumentaciones de la providencia; luego observó: Nótese que el sustento plasmado, aduce una imposición inexistente del juez del 20% de fidelidad, no confronta de manera seria y razonada los motivos por los cuales considera desenfocada la decisión. Los demás esbozos anotados, refieren a cuestiones generales de la aplicación de artículos de la Constitución que considera violados, sin tener en cuenta que la jurisprudencia Nacional, es amplia y clara en cuanto a los alcances que se le puede dar a la Norma Constitucional, y sobre el precedente de la condición mas beneficiosa su sustento al caso concreto.

Siendo así, es claro que los razonamientos del a quo se mantienen indemnes, por cuanto no existe ninguna argumentación en la réplica del demandante (sic) en el escrito de apelación, pues la sentencia emitida está ajustada a derecho. Corresponde a la parte que recurre mostrar con serios y argumentados fundamentos en dónde recae el error jurídico de su conclusión, o en el mejor de los casos indicar qué razonamiento del juez haya equivocado, lo que no ocurrió en el presente asunto.

De manera que en sede de apelación, y por lo explicado más arriba, resulta imposible realizar un estudio de fondo contra la sentencia proferida por el juez de conocimiento y objeto de apelación por parte de la activa. Esa circunstancia deja a esta Instancia Superior sin mayores elementos de juicio para modificar, variar o revocar la decisión del A-quo, con lo cual se ratifica la inexistencia argumentativa del escrito referente a los razonamientos del fallador de primer grado y el incumplimiento de los mismos parámetros establecidos por la ley para habilitar el conocimiento en sede Apelación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, acceda a las súplicas de la demanda y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron replicados, y que se resolverán en forma conjunta, en la medida en que atacan similar grupo normativo.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia «[…] en la modalidad DE APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY SUSTANCIAL, al aplicar en forma indebida el numeral 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, con su modificación del artículo 12 de la ley 797 de 2003». En el desarrollo del cargo adujo, que el Tribunal cometió el mismo error del a quo, al remitirse al registro civil de defunción de Jaime Enrique García Rozo, y al verificar que éste falleció el 2 de septiembre de 2008, concluir de manera tajante, sin mayores reflexiones, que la norma aplicable era la Ley 797 de 2003, por cuanto era un imperativo legal aplicar la que regía en el momento del suceso.

Señaló que resulta equivocada la aplicación del numeral 2º del art. 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del art. 12 de la Ley 797 de 2003, por ser regresiva, ya que va en contravía del principio legal del propio Sistema de Seguridad Social colombiano, que pretende, que cada vez haya mayor población protegida por el sistema. Afirmó que, frente al tema específico de la pensión de sobrevivientes, según la abundante jurisprudencia nacional, no se puede aplicar una norma que así esté vigente quebrante otros principios legales, como el de la progresividad, o constitucionales, como el de la condición más beneficiosa.

Indicó que ha enseñado esta Corporación, que en temas tan sensibles como el de la seguridad social, y especialmente respecto de la pensión de sobrevivientes, debe darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa, bajo el cual, el operador judicial debe someter el caso específico al escrutinio de la norma que rige para el momento del suceso, y de no cumplirse con la totalidad de los requisitos allí establecidos, debe consultar otras normas que podrían aplicarse al caso en estudio, y si cumple con el conjunto de exigencias establecidas en una de ellas, debe aplicar ésta, siempre y cuando se someta a la totalidad de dicha norma, para no quebrantar el principio de inescindibilidad de la ley.

Sostuvo que la aplicación indebida del numeral 2 del art. 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del art. 12 de la Ley 797 de 2003, condujo al fallador de segundo grado, a no aplicar los arts. 48 y 53 de la Constitución Política, que establecen, la garantía de la seguridad social y el principio de favorabilidad o condición más beneficiosa, respectivamente.

Expresó que el yerro que cometió el ad quem, lo conminó a ignorar uno de los objetivos del Sistema de Seguridad Social, conocido como el principio de progresividad, previsto en el art. 6 de la Ley 100 de 1993, que propende por la mayor inclusión de la población al mismo, para que las garantías establecidas en él no se menoscaben, y que las nuevas normas no sean más gravosas o exigentes que las ya existentes.

Agregó que esa misma equivocación, condujo al Tribunal, a someter el caso al escrutinio de otras disposiciones que han regulado la pensión de sobrevivientes, como es el texto original de la norma modificada, esto es, el literal b) del numeral 2 del art. 46 de la Ley 100 de 1993 primigenia, disposición que es aplicable al caso, por ser la norma que inicialmente introdujo los requisitos para otorgar la pensión de sobrevivientes en el nuevo Sistema de Seguridad Social.

Expuso que la equivocación del Tribunal, lesiona sus intereses económicos, de seguridad social y sobrevivencia, por la violación de la ley sustancial que le consagra un derecho legítimo, el cual se le arrebata, al aplicarle al caso demandado, una normativa de manera fría e insensible, existiendo otras que se pueden aplicar al tema, por estar vigentes, que recobran su vigencia y regulan el mismo tema, y que se han aplicado a casos idénticos al presente.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia «[…] en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL, por falta de aplicación del literal b) del numeral 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, de los artículo, (sic) 46, 48 y 53 de la Constitución Política, […]». En la demostración del cargo dijo, que el Tribunal contaba con una amplia gama de normas, con las cuales podía resolverse la litis planteada, sin embargo, las ignoró, inclinándose por la que era menos beneficiosa para ella.

Afirmó que se olvidó de verificar el ad quem, que según la jurisprudencia nacional, no solo de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sino de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para el caso de la pensión de sobrevivientes, también se debe aplicar el principio constitucional de favorabilidad en la modalidad de la condición más beneficiosa, según el cual, el supuesto debe someterse al supuesto normativo que regía en el momento de la defunción, y si no se cumplen con los requisitos allí establecidos, debe buscarse en las normas inmediatamente anteriores para establecer bajo qué ley se cumplen a cabalidad sus requisitos, y aplicar dicha disposición, siempre y cuando se someta a la totalidad de las exigencias consagradas allí, para no quebrantar el principio de inescindibilidad de la ley, es decir, que cada caso concreto debe ser objeto de análisis frente a diversas normas aplicables en el tiempo, y decidir la controversia con la norma más favorable, siempre y cuando se someta a todo su articulado.

Señaló que el principio de favorabilidad previsto en el art. 53 de la CN, es compatible y coexistente con el de progresividad del Sistema General de Seguridad Social, establecido desde su mismo preámbulo, donde cada día se debe buscar que más colombianos se vean beneficiados con sus disposiciones. Añadió que el fallo del Tribunal violó la ley sustancial por la no aplicación del literal b) del num. 2 del art. 46 de la Ley 100 de 1993 primigenio, en el cual el legislador del nuevo Sistema de Seguridad Social, plasmó de manera sencilla, diáfana, didáctica y precisa, las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando fallece un afiliado, señalando las condiciones mínimas que debían observarse en cuanto al número y la densidad de cotizaciones al sistema.

Indicó que el ad quem debió advertir, que el afiliado fallecido había dejado cotizadas más de 900 semanas, y que la ley solo le exige para la pensión de sobrevivientes un mínimo de 50 semanas en el caso de la Ley 797 de 2003, y 26 semanas tratándose de la Ley 100 de 1993, es decir, que estando en su condición de afiliado al sistema, dejó aportes al sistema casi para financiar la pensión de vejez, y ampliamente financiaría la pensión de sobrevivientes, que requiere un menor número de cotizaciones, ya que la filosofía es proteger a los causahabientes.

Manifestó que la sola confrontación del art. 46 de la Ley 100 de 1993 primigenio, con el material probatorio recaudado, hubiera llevado al Tribunal, a una conclusión muy diferente a la que arribó al aplicar la Ley 797 de 2003, ya que es muy distinto exigir 50 semanas en los tres últimos años anteriores al deceso, que 26 semanas en cualquier época, condición que sí reunía el causante, ya que la primera densidad de cotizaciones no es posible acreditarla, pues entre el 2005 y el 2008 aquel no hizo aporte alguno al sistema, pues su condición era la de afiliado no cotizante, y los aportes se hicieron entre 1978 y el 2000.

Arguyó que también respalda la aplicabilidad del art. 46 de la Ley 100 de 1993 primigenia, el art. 4 de la Constitución Nacional, ya que establece su primacía sobre cualquier otra ley, y de manera inequívoca, que en caso de incompatibilidad de una ley con la Carta, se aplicarían las segundas; situación que se evidencia en este proceso, ya que el art. 12 de la Ley 797 de 2003, es incompatible con los principios fundamentales de la carta magna, como la protección de la población más vulnerable, el derecho a las pensiones y el principio de favorabilidad en la modalidad de condición más beneficiosa.

Concluyó, que todas las normas constitucionales de garantía de derechos económicos y sociales de la población, y de favorabilidad, fueron ignoradas por el fallador de segunda instancia, llegando a la convicción errada, de aplicar el art. 12 de la Ley 797 de 2003, y no hacerlo con el 46 de la Ley 100 de 1993 primigenia, el cual se encontraba vigente, siendo de obligatoria aplicación cuando se trata de una pensión de sobrevivientes.

RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., frente al primer cargo, transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL 42353, 5 jun. 2012. Aseguró que es indiscutible que el asegurado no dejó cumplidos los requisitos para que su cónyuge pudiera beneficiarse de la pensión, pues conforme quedó probado, no alcanzaba el lleno del requisito legal previsto en el num. 2º del art. 12 de la Ley 797 de 2003, concerniente a reunir al menos 50 semanas aportadas en el trienio que precedió a su muerte, es decir, al 2 de septiembre de 2008, exigencia ésta, que se encontraba en pleno vigor a la fecha, y que se conservó intacta aun después del examen de exequibilidad practicado por la Corte Constitucional.

Transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL 38674, 25 jul. 2012; y dijo, que para analizar si el causante cumplía con los dos requisitos previstos en la providencia para que pudiera concederse la pensión de sobrevivientes reclamada, al tenor de lo previsto en los arts. 46 y 73 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa, es fácil colegir, que el causante de ninguna manera satisfacía las 26 semanas dentro del período comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003 (fecha en la que entró a regir la Ley 797 de 2003), como tampoco las reunía en el año anterior al día de su deceso, pues ni estaba efectuando aportes a Porvenir, ni hizo una sola cotización en dicho año, como consta en su historial de aportes que obra en folio 51 del cuaderno n.° 1, lo que permite concluir, que no le asiste derecho a la demandante a la pensión, ya que su cónyuge no alcanzaba el lleno de las exigencias contempladas tanto en el num. 2º del art. 12 de la Ley 797 de 2003, como en los arts. 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que le viene dando la Sala, al principio de la condición más beneficiosa con respecto a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes.

En lo concerniente al segundo cargo, alegó que es inviable, porque a pesar de que el ataque se formuló por la vía del derecho, dentro de su desarrollo, se emplearon indistintamente argumentaciones de orden jurídico y tesis de origen probatorio; motivo suficiente para rechazarlo. CONSIDERACIONES Encauzó la recurrente ambos cargos, por la vía directa, acusando la aplicación indebida del literal b) del numeral 2º del art. 46 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto, la infracción directa de la misma, la cual, en su sentir, debió aplicársele en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Debe precisar la Sala, que ambos cargos se encuentran debidamente estructurados, en la medida en que finalmente se soportan en inconformidades de orden jurídico, y la alusión que en ellos se hace de aspectos probatorios, es en aras de reforzar aquellas, sin que implique una mixtura indebida de aspectos jurídicos con fácticos, como lo dijo la réplica en relación con el cargo segundo. El Tribunal partió, de que la norma aplicable, dada la fecha de deceso del causante, que tuvo lugar el 2 de septiembre de 2008, era la Ley 797 de 2003, y no se refirió al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Empieza la Sala por advertir, que no se equivocó el Tribunal en su razonamiento, como quiera que esta Corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, ha señalado, que la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación, será la que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del causante, en razón de que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra, que las normas del trabajo y de la seguridad social son de efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Así lo ha adoctrinado en sentencias CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ 3769-2018, entre muchas otras. Entonces, es evidente que la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante; de modo que, en el presente evento, en que el causante falleció el 2 de septiembre de 2008, en efecto le era aplicable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto, debía acreditar un total de 50 semanas sufragadas en los tres años interiores a su estado, es decir, entre el 2 de septiembre de 2005 y ese mismo día y mes del año 2008.

Ahora, es cierto, que tratándose de pensiones de invalidez y de sobrevivientes, ante la falta de un régimen de transición entre los reglamentos del ISS y el Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, se ha acuñado jurisprudencialmente, el principio de la condición más beneficiosa con fundamento en el art. 53 de la CN, el cual, según la sentencia de esta Corporación CSJ SL 7781-2017, se caracteriza, por ser una excepción al principio de la retrospectividad; que se aplica en la sucesión o tránsito legislativo; por proceder cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro; por entrar en vigor solamente a falta de un régimen de transición; no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas-; y, por respetar la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Al citado principio, inicialmente se le dio aplicación entre el tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y la Ley 100 de 1993 primigenia, y posteriormente, entre ésta y la Ley 797 de 2003; sin embargo, a partir de la sentencia CSJ SL4650-2017, la Sala analizó nuevamente la procedencia de este principio, trazando una nueva orientación a fin de extender los efectos de temporalidad para su aplicación en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, advirtiendo además, que si bien la regla general es que la norma que gobierna este tipo de asuntos es la vigente al momento para la fecha del deceso del causante, por excepción se aplica dicho principio, siempre y cuando el afiliado cumpla las condiciones que allí se señalan.

En dicha providencia se dijo: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). […] Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.

Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. De acuerdo con esta nueva orientación jurisprudencial, y como el causante falleció el 2 de septiembre de 2008, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2006, no resulta viable la aplicación de la condición más beneficiosa entre el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 primigenia y la Ley 797 de 2003, por ende, no dejó causado el derecho a la pensión reclamada.

De manera que, el juzgador de alzada no pudo equivocarse en la conclusión emitida en su sentencia, ya que la norma aplicable a la fecha de fallecimiento del causante era la Ley 797 de 2003, respecto de la cual no alcanzó el mínimo de semanas requeridas en su art. 12, como quiera que encontró, que dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, no contabilizó ninguna semana; incluso tampoco dejó el asegurado causado el derecho bajo el supuesto previsto en el parágrafo 1º de la citada disposición, que exige, haber dejado cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media con prestación definida en tiempo anterior a su fallecimiento, porque para ello en los términos del art. 9 de la Ley 797 de 2003, el señor García Rozo, debió tener cotizadas 1.125 semanas al momento de su muerte, y solo contaba con 904, como se colige de la prueba documental de folios 30 a 34.

Por lo tanto, no pudo incurrir el colegiado, en infracción alguna. En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABRIELA EUGENIA TORRES LEAL, en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00