SL5377-2021 — Corte Suprema

SL5377-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, salvo que se trate de la aplicación del principio de condición más beneficiosa Tesis: «[…] respecto del tema de la condición más beneficiosa en pensión de vejez esta Sala de Casación, ha sostenido de forma pacífica y reiterada que los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, sin que el juzgador pueda apartarse de la norma pertinente, salvo que se trate de la aplicación del principio de condición más beneficiosa, como excepción al axioma de restrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente a la materia estudiada en esta oportunidad, pues está reservado a los casos de falta de un régimen de transición y acá lo que se discute es precisamente la preservación de dicho régimen (CSJ SL3585-2020)». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Procede el principio de la condición más beneficiosa en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas -procedencia de la suma de tiempos- Tesis: «Esta Corporación sostuvo, que, a quien, apoyado en el régimen de transición busca la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial, sin aportes al ISS, con las cotizaciones realizadas a dicho instituto, por cuanto esta normatividad no prevé ese cómputo; de tal suerte que debe satisfacer la densidad de 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, sufragadas (CSJ SL4119-2019). Sin embargo, tal posición fue replanteada en recientes pronunciamientos y la Corte estableció que en el marco del Acuerdo 049 de 1990 es procedente la sumatoria de tiempos de servicios en los sectores público y privado, con o sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y SL2557-2020). En la primera de ellas se dijo: “No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas. Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador. Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador. Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio. En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado. Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna. En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad. Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens” [...] Igualmente, en la aclaración de voto de la mencionada providencia, que fue suscrita por todos los magistrados, al hacer referencia a la aplicación de la sentencia CC SU-769-2014, que permite la sumatoria de tiempos en el sector público junto con las cotizaciones en el sector privado para acceder a la prestación de vejez en virtud del régimen de transición, precisa: “Bajo el contexto que antecede, es pertinente indicar que la sentencia CC SU-769 de 2014, según la cual es posible computar los tiempos de servicios prestados en el sector público para el estudio de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, justamente, en el decurso de sus consideraciones, siempre que menciona el régimen de transición previsto en el canon 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia, precisamente, al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el peticionario de la prestación. Un ejemplo de ello es el siguiente aparte: […] Específicamente sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que, la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales. (Resalta de la original)”. Está por fuera de discusión que la demandante laboró en el Hospital Tunjuelito II Nivel ESE desde el 29 de julio de 1983 hasta el 17 de octubre de 2000, realizando aportes a Cajanal desde el 29 de julio de 1983 hasta el 30 de diciembre de 1995, para un total de 638,85 semanas, por lo que, en principio, el régimen anterior a preservar es la Ley 71 de 1988. Pero, de conformidad con la historia laboral (f.° 83) y lo señalado en la Resolución GNR 39455 de 2017 (f.° 89), es claro que la señora Rodríguez Noguera se afilió al ISS el 20 de diciembre de 1978, por lo que también le resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. En consecuencia, a la luz del nuevo criterio de la Sala, el Tribunal erró al no estudiar la prestación en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues como ya se dijo y es un hecho no discutido, la demandante satisface los requisitos para que el régimen de transición se extienda hasta diciembre de 2014, pues a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con 1025,76 semanas, incluidas las trabajadas en el Hospital Tunjuelito como las cotizadas al ISS. Las anteriores son razones suficientes para encontrar demostrados los errores jurídicos y fácticos achacados a la sentencia atacada y declarar la prosperidad de los ataques realizados. Sin costas en casación por la prosperidad del recurso. I. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron en sede de instancia bastan para confirmar la decisión proferida por el a quo, en especial para resolver el recurso de apelación formulado por Colpensiones, pues su inconformidad radicó en que Oliva Rodríguez Noguera no se le podía reconocer la pensión con base en la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición; tema que previamente fue resuelto, pues la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Por lo que hay suficientes razones para confirmar la sentencia emitida en primera instancia por el juez unipersonal que le concedió a la demandante la pensión de vejez a partir del 20 de noviembre de 2011 en la misma cuantía establecida, esto es $928.923, toda vez que si bien el a quo la reconoció con base en la Ley 71 de 1988, que tiene como tasa de reemplazo el 75%, es la misma que indica el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para las personas que tengan 1000 semanas de cotización, como acontece en el sub lite». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión de vejez se establece con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere haber estado afiliado a un régimen pensional a la entrada en vigencia de dicha ley Tesis: «Pero para poder aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad en virtud del régimen de transición es necesario que la persona se encontrara afiliada al ISS con antelación de la Ley 100 de 1993, y así lo reiteró esta Corporación en la sentencia CSJ SL3971-2021, en donde mantuvo su posición pacífica y explicó, ante una orden de tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, el por qué no era posible aplicarlo a quien no cumpliera con esa condición. Al respecto indica: “Así las cosas, sería del caso dar alcance a las consideraciones vertidas en la referida acción constitucional, no obstante, previo a verificar la acumulación reprochada, verifica esta Sala que el actor trabajó para el Departamento de Boyacá, y cotizó a la Caja de Previsión Social de Boyacá y al ISS, hoy Colpensiones; y que, frente a ésta última, se afilió tan solo el 1 de abril de 1996 (f.° 43). Sobre el particular, esta Sala de la Corte ha insistido en memorar su criterio vigente y pacífico, según el cual para favorecerse del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente el actor debe haber estado afiliado al sistema anterior con el que pretenda pensionarse, ya que es el que genera una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es, por demás, la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal, y así, precisamente, fue recientemente recordado en sentencia CSJ SL3045-2021, la cual resolvió un caso con similares contornos. Así, pues, de cara a lo antes dicho, mal haría esta Sala inobservar el precedente traído a colación, y consecuentemente, dar una solución a la controversia, exclusivamente, acudiendo a la anhelada sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para acceder a la prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990, pues, se insiste, ello solo es posible si el demandante, en efecto, realizó cotizaciones al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que en el sub lite no acontece. De otro lugar, se tiene que al señor Maximino Parra Mancipe, el régimen anterior que lo cobijaba no era precisamente el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, puesto que su afiliación al ISS se produjo en 1996, lo que hace evidente que, en realidad lo favorecía, de acuerdo con los tiempos públicos cotizados a la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, y los sufragados al ISS, es el establecido en la Ley 71 de 1988, sistema pensional al que sí se encontraba afiliado y el que, en todo caso, permite la sumatoria de dichos periodos”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «Efectuadas las operaciones pertinentes, la suma adeudada por la accionada, como retroactivo pensional, entre el 20 de junio de 2011 y el 31 de octubre de 2021, totaliza $146.774.215, de conformidad con el siguiente cuadro. A partir del 1 de noviembre de 2021 deberá cancelar una mesada pensional equivalente a $1.334.066, sin perjuicio de los incrementos de ley: […]». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios son viables en todas las pensiones legales reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, en atención a que: i) El pago oportuno de la prestación es un derecho con fundamento constitucional y legal; ii) El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 define y clarifica las pautas para la liquidación de todas las pensiones legales y iii) Las pensiones derivadas del régimen de transición hacen parte del sistema general de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, de ahí que sus beneficiarios tienen derecho a recibir las prestaciones previstas en éste Tesis: «Igualmente se confirma la condena de los intereses moratorios, pues el artículo 53 de la Constitución Política obliga al Estado y a las entidades de previsión social a garantizar “el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”, premisa que no distingue la fuente legal o el tipo de pensión y, por tanto, no hay una razón objetiva y plausible para excluir a los pensionados del régimen de transición del derecho a percibir los intereses moratorios, con mayor razón si se tiene en cuenta que, sin distinción alguna, todos ellos pueden ver comprometido su mínimo vital y sufrir perjuicios con ocasión de la dilación injustificada en el pago de las pensiones». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la Corte tiene el deber legal de considerar que el juez acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, en tanto no se desvirtúe la presunción de legalidad y acierto de la providencia Tesis: «Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Presunción que puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso extraordinario, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades, mediante un ejercicio que debe comenzar por la identificación de los pilares sobre los que se encuentra construida el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerá la vía y modalidad de ataque que deberá seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «Por lo extraordinario del recurso de casación, se debe orientar a enjuiciar la sentencia que ataca, para así establecer, si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello es que en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación son de orden legal y jurisprudencial Tesis: «[…] los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que en el numeral 1 del artículo 235 de la Constitución Política, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como “tribunal de casación”». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así se ha dicho de forma reiterada, en sentencias como las CSJ SL713-2018 y CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde precisó: “Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación”. La Corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia Tesis: «[…] los cargos contienen deficiencias de orden técnico pues el casacionista incurrió en una mixtura de vías que deberían comprometer su prosperidad, dado que mezcla las formalidades requeridas para el planteamiento correcto de las sendas por las cuales se dirigen los ataques a la sentencia recurrida, además de otras fallas como se pasa a explicar: Encuentra la Sala que la sustentación del recurso parece más un alegato de instancia que una demanda de casación. En este punto, es necesario recordar que al juez de la casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. Así, en esta sede se enfrenta la sentencia gravada y la ley, de cara a los errores jurídicos o fácticos que la censora imputa para lograr el quiebre de la decisión bajo análisis, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Dicha acusación a la sentencia de segunda instancia debe ser clara, racional y lógica, y además debe existir una demostración efectiva y real de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, porque el fin de la casación, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal sino en acreditar sus yerros de la manera antedicha». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la prosperidad del cargo no depende de la discordancia o inconformidad del recurrente, sino de la demostración de la trasgresión de la ley sustancial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «- De la proposición jurídica: Dentro de las exigencias se encuentra la relativa a la expresión de los motivos de casación, tal como lo hace notar el numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, donde, además, se debe indicar “el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado”, así como el concepto de la vulneración, siendo estos, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida. De ahí, que el censor, al momento de formular su demanda, debe tener especial cuidado al integrar su proposición jurídica, ya que, no cualquier artículo la puede conformar, sino solo aquel, que contenga los derechos reclamados y que además sea de orden nacional. Son innumerables las providencias de esta Corte en las que se advierte que, en el evento de inexistencia de proposición jurídica, no puede acometerse el estudio de fondo de la acusación. Así se dijo, por ejemplo, en la CSJ SL853-2019: “Se hacen las anteriores precisiones porque el cargo acusa la insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo”. Aunque se ha admitido que basta con que se precise al menos una norma sustancial de alcance nacional, otorgándose a las constitucionales esa naturaleza para efectos de flexibilizar la rigidez del recurso (CSJ SL4339-2020), tal y como se hizo en el presente caso, pues a lo largo de los cargos enunció algunas de las normas que estimó violadas de carácter nacional, a pesar de que en el primero citó el Acta de Creación de la OIT y la Constitución Política de 1991, que si bien se ha aceptado su acusación, ello siempre y cuando contenga derechos sustanciales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONSTITUCIONALES - Las normas constitucionales tienen carácter sustancial porque la CN goza de fuerza normativa vinculante y de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «- De las vías y submotivos: Los cargos los encauzan por la directa, lo que quiere decir que la inconformidad es de pleno derecho y no fáctica, sin embargo, acude al material probatorio para demostrar los yerros del Tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - En la especialidad laboral y de la seguridad social no se admite la casación de oficio Tesis: «- En punto al argumento del impugnante, referente a que es procedente la aplicación de la figura de la casación oficiosa consagrada en el artículo 336 del CGP, debe decirse, que esta no es permitida en la especialidad laboral y de la seguridad social, según se explicó en la sentencia SL250-2020, que decanta: “[…] resulta oportuno subrayar a la censura que en la especialidad laboral y de la seguridad social no se admite la casación oficiosa. De hecho, la naturaleza dispositiva y formal del recurso extraordinario riñe con tal posibilidad, pues en él se exige al interesado el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, el cual no puede obviarse para acometer un estudio oficioso, por cuanto el legislador no contempló tal posibilidad”. Así las cosas, cada uno de los cargos, por sí solos, estarían llamados al fracaso, por incumplir el mandato legal que establece los requisitos para configurar un recurso extraordinario de casación laboral, en los términos de los artículos 87 y 90 del CPTSS, interpretados a través de la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala sobre ese punto. Dicho lo anterior, si bien la demanda exhibe faltas como las enunciadas, resulta necesario, en este caso específico, llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión, que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las normas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. De esa manera, y con la finalidad de verificar si los requisitos de estructuración de la prestación pensional fueron debidamente analizados por el Tribunal, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por el impugnante, en los términos que se determinan a continuación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Si se acusa la trasgresión de un derecho fundamental, se debe examinar el cargo sin más preámbulos, así las modalidades de violación de la ley alegadas sean equivocadas -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5377-2021 Radicación n.° 89242 Acta 044 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLIVA RODRÍGUEZ NOGUERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Oliva Rodríguez Noguera llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición, por tener más de 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, a partir del 20 de noviembre de 2011, Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 2 de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación de las condenas.

De manera subsidiaria, solicitó el reconocimiento y pago de la prestación según lo señalado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones en que nació el 20 de noviembre de 1956, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y a la del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía más de 750 semanas, y resaltó que su última cotización fue para el ciclo de enero de 2001, momento en el que contaba con 7389 días.

Indicó que Colpensiones mediante la Resolución SUB232517 de 2017 negó la prestación bajo los siguientes argumentos: a. Pensión especial de hijo inválido: La señora Oliva Rodríguez Noguera a la fecha no acredita un numero (sic) de 1.275 semanas de cotización para ser acreedora de esta prestación. b. Pensión de vejez: La Señora Oliva Rodríguez Noguera no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1993, por no acreditar 750 semanas de cotización a la entrada en vigencia el (sic) Acto Legislativo No. 01 de 2005, por consiguiente debe acreditar 1.300 semanas de cotización conforme al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación, que le fue resuelto de manera desfavorable a través de la Resolución DIR 20074 de 2017. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 3 menos el relativo con el número de semanas, pues dijo que ese no era el indicado en la historia laboral.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y presunción de legalidad de los actos administrativos. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de septiembre de 2019, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez a Oliva Rodríguez Noguera, a partir del 20 de noviembre de 2011, en cuantía de $928.923, según lo normado en la Ley 71 de 1988 en virtud del régimen de transición, junto con los intereses moratorios a partir del 9 de septiembre de 2014.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2019, revocó la decisión proferida por el a quo y absolvió a Colpensiones de las pretensiones formuladas en su contra.

El Tribunal estableció como problema jurídico a resolver, determinar si la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 4 Tuvo como hecho probado que Oliva Rodríguez Noguera a 1 de abril de 1994, tenía 37 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición, porque nació el 20 de noviembre de 1956.

Al analizar la situación pensional con la Ley 71 de 1988, que exige 55 años de edad a las mujeres y 20 de aportes, se refirió a la limitación del Acto Legislativo 01 de 2005 en su aplicación hasta junio de 2010, excepto para quienes tuvieran 750 semanas cotizadas a su entrada en vigencia, para quienes iría hasta diciembre de 2014. De acuerdo con el certificado laboral que obra en el expediente administrativo (f.° 86), concluyó que: […] la demandante laboró en el Hospital Tunjuelito II Nivel ESE desde 29 de julio de 1983 hasta el 17 de octubre de 2000, realizando aportes a Cajanal desde el 29 de julio de 1983 hasta el 30 de diciembre de 1995, para un total de 638,85 semanas, mientras que el tiempo restante […] efectuó cotizaciones a Colpensiones, las que sumadas a otros tiempos de cotización realizados en el año de 1978 a 1981, logró reunir un total de 386,71 semanas cotizadas a la entidad convocada a juicio.

Los anteriores tiempos arrojan un total de 1025,76 semanas, aportes que fueron efectuados antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que se concluye que la demandante conservó su régimen de transición hasta el año 2014. Dijo que la edad de 55 años la alcanzó el 20 de noviembre de 2011, mientras que no cumplió con los 20 años de aportes, porque 1025,76 semanas equivalen a 19 años 11 meses y 9 días.

Así mismo, que el tiempo laborado en el Hospital Tunjuelito II Nivel ESE, fue computado de manera simultánea entre los periodos de abril de 1979 y octubre de Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 5 esa misma anualidad, equivalente a 211 días, de esta manera se obtiene un total de 1025,76 semanas. Por lo que no, concluyó, no cumplió con las exigencias de la Ley 71 de 1988 y en consecuencia revocó la decisión de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no son replicados y se resuelven de manera conjunta, por merecer igual decisión. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por haber violado directamente por falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Política y del numeral 8 del artículo 19 del Acta de Constitución de la OIT. Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 6 Para la demostración del cargo transcribe el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para decir que cumple lo exigido en ella: 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se debe reconocer la pensión con base en la norma mencionada, en virtud del régimen de transición. Afirma que: Dando alcance al anterior marco normativo del Principio de la Condición más Beneficiosa, debe precisarse los alcances del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia que dispone: […] Conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política, los acuerdos, convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo OIT forma parte del bloque de constitucionalidad y por ende son de obligatorio cumplimiento por parte de la autoridades del Estado miembro, hecho que no ocurrió en el presente caso, como quiera que el ad quem al determinar que no se cumplían los presupuestos normativos de la Ley 71 de diciembre de 1988, debió verificar si era aplicables los previsto, teniendo en cuenta el tránsito de legislación a saber: a. El artículo 12 literal b del Acuerdo № 049 de febrero 1 de 1990 aprobado por el Decreto № 758 de abril 11 de 1990. b. El artículo 33 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1993.

Ambas normas prevén 1.000 semanas de cotización y 55 años mínimos de edad por su condición de mujer. El Tribunal Superior de Bogotá, D.C. – Sala Laboral, procedió a dejar de aplicar las más favorable, existiendo dos normas tal como se citó anteriormente. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de haber violado la ley nacional por la vía directa en la modalidad de «NO APLICACIÓN» del Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 7 artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y del texto original del 33 de la Ley 100 de 1993.

Desarrolla el cargo señalando que el Tribunal debió reconocer el derecho pensional en aplicación del principio de la condición más beneficiosa pues ella realizó todas las cotizaciones al ISS, motivo por el cual se le debe aplicar lo previsto en el artículo 12 literal b del Acuerdo 049 de 990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por consiguiente acredita cabalmente los requisitos mínimos para acceder a la prestación, por acreditar 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo así como también 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa por «APLICACIÓN INTERPRETACIÓN ERRÓNEA» de la Ley 71 de 1988. Lo argumenta así: Tomado en cuenta los expresado claramente por el ad-quem en donde acredita 1.025 semanas de cotización descontando 211 semanas sin justificación, tanto así que la demandada nunca argumento simultaneidad de cotizaciones, motivo por el cual claramente que se tiene cotizados 20 años toda vez, que 1.025 semanas de cotización superan cabalmente, razón por la cual si se acreditan los 20 años de cotización que lo hacen acreedor a percibir la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley de diciembre 19 de 1988, como quiera que el ad-quem desconoció que los años tienen 365 días y cuando es año bisiesto son 366 días y haciendo la sumatoria del tiempo de servicio cotizados, la Señora Oliva Rodríguez Noguera si tiene los 20 años de servicio Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 8 para poder tener derecho a la pensión de jubilación por aportes que fue desconocido por parte del Tribunal Superior de Bogotá, D.C. – Sala Laboral, como quiera que los 211 días descontados no tiene justificación alguna en razón que la misma pasiva no alego tal circunstancia Por último, presenta la solicitud de casación oficiosa de acuerdo con lo señalado en el artículo 366 del CGP.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Presunción que puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso extraordinario, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades, mediante un ejercicio que debe comenzar por la identificación de los pilares sobre los que se encuentra construida el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerá la vía y modalidad de ataque que deberá seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Por lo extraordinario del recurso de casación, se debe Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 9 orientar a enjuiciar la sentencia que ataca, para así establecer, si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello es que en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Así mismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que en el numeral 1 del artículo 235 de la Constitución Política, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

Recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así se ha dicho de forma reiterada, en sentencias como las CSJ SL713-2018 y CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 10 que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. La Corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. Visto lo anterior, en el caso en concreto, los cargos contienen deficiencias de orden técnico pues el casacionista incurrió en una mixtura de vías que deberían comprometer su prosperidad, dado que mezcla las formalidades requeridas para el planteamiento correcto de las sendas por las cuales se dirigen los ataques a la sentencia recurrida, además de otras fallas como se pasa a explicar: Encuentra la Sala que la sustentación del recurso parece más un alegato de instancia que una demanda de casación. En este punto, es necesario recordar que al juez de la casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 11 se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

Así, en esta sede se enfrenta la sentencia gravada y la ley, de cara a los errores jurídicos o fácticos que la censora imputa para lograr el quiebre de la decisión bajo análisis, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Dicha acusación a la sentencia de segunda instancia debe ser clara, racional y lógica, y además debe existir una demostración efectiva y real de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, porque el fin de la casación, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal sino en acreditar sus yerros de la manera antedicha. - De la proposición jurídica: Dentro de las exigencias se encuentra la relativa a la expresión de los motivos de casación, tal como lo hace notar el numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, donde, además, se debe indicar «el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado», así como el concepto de la vulneración, siendo estos, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida.

De ahí, que el censor, al momento de formular su demanda, debe tener especial cuidado al integrar su proposición jurídica, ya que, no cualquier artículo la puede conformar, sino solo aquel, que contenga los derechos reclamados y que además sea de orden nacional. Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 12 Son innumerables las providencias de esta Corte en las que se advierte que, en el evento de inexistencia de proposición jurídica, no puede acometerse el estudio de fondo de la acusación. Así se dijo, por ejemplo, en la CSJ SL853-2019: Se hacen las anteriores precisiones porque el cargo acusa la insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

Aunque se ha admitido que basta con que se precise al menos una norma sustancial de alcance nacional, otorgándose a las constitucionales esa naturaleza para efectos de flexibilizar la rigidez del recurso (CSJ SL4339- 2020), tal y como se hizo en el presente caso, pues a lo largo de los cargos enunció algunas de las normas que estimó violadas de carácter nacional, a pesar de que en el primero citó el Acta de Creación de la OIT y la Constitución Política de 1991, que si bien se ha aceptado su acusación, ello siempre y cuando contenga derechos sustanciales. - De las vías y submotivos: Los cargos los encauzan por la directa, lo que quiere decir que la inconformidad es de pleno derecho y no fáctica, sin embargo, acude al material probatorio para demostrar los yerros del Tribunal. - En punto al argumento del impugnante, referente a que es procedente la aplicación de la figura de la casación oficiosa consagrada en el artículo 336 del CGP, debe decirse, que esta no es permitida en la especialidad laboral y de la Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 13 seguridad social, según se explicó en la sentencia SL250- 2020, que decanta: […] resulta oportuno subrayar a la censura que en la especialidad laboral y de la seguridad social no se admite la casación oficiosa.

De hecho, la naturaleza dispositiva y formal del recurso extraordinario riñe con tal posibilidad, pues en él se exige al interesado el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, el cual no puede obviarse para acometer un estudio oficioso, por cuanto el legislador no contempló tal posibilidad.

Así las cosas, cada uno de los cargos, por sí solos, estarían llamados al fracaso, por incumplir el mandato legal que establece los requisitos para configurar un recurso extraordinario de casación laboral, en los términos de los artículos 87 y 90 del CPTSS, interpretados a través de la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala sobre ese punto.

Dicho lo anterior, si bien la demanda exhibe faltas como las enunciadas, resulta necesario, en este caso específico, llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión, que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las normas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso.

De esa manera, y con la finalidad de verificar si los requisitos de estructuración de la prestación pensional fueron debidamente analizados por el Tribunal, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por el impugnante, en los términos que se determinan a continuación. Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 14 El ad quem fundamenta su decisión, en que no procede el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en la Ley 71 de 1988, porque el recurrente no acreditó los requisitos exigidos para su cumplimiento, toda vez que 1025 semanas, corresponden a algo más de 19 años.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal debió reconocer la pensión con base en el principio de la condición más beneficiosa y conceder la pensión con lo normado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Por lo tanto, la Sala establece como problema jurídico a resolver, determinar si el Tribunal erró al no reconocer y ordenar el pago de la pensión, en virtud del régimen de transición, dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, teniendo en cuenta tiempos cotizados en el sector privado y las semanas laboradas al sector público.

Es necesario advertir que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Oliva Rodríguez Noguera nació el 20 de noviembre de 1956; (ii) que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con 1025,76 semanas, teniendo como último ciclo de cotización el mes de enero de 2001.

Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora bien, respecto del tema de la condición más beneficiosa en pensión de vejez esta Sala de Casación, ha sostenido de forma pacífica y reiterada que los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, sin que el juzgador pueda apartarse de la norma pertinente, salvo que se trate de la aplicación del principio de condición más beneficiosa, como excepción al axioma de restrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente a la materia estudiada en esta oportunidad, pues está reservado a los casos de falta de un régimen de transición y acá lo que se discute es precisamente la preservación de dicho régimen (CSJ SL3585-2020).

Esta Corporación sostuvo, que, a quien, apoyado en el régimen de transición busca la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial, sin aportes al ISS, con las cotizaciones realizadas a dicho instituto, por cuanto esta normatividad no prevé ese cómputo; de tal suerte que debe satisfacer la densidad de 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, sufragadas (CSJ SL4119-2019).

Sin embargo, tal posición fue replanteada en recientes pronunciamientos y la Corte estableció que en el marco del Acuerdo 049 de 1990 es procedente la sumatoria de tiempos de servicios en los sectores público y privado, con o sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL1947- 2020, CSJ SL1981-2020 y SL2557-2020). En la primera de ellas se dijo: Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 16 No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 17 En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 18 Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

Pero para poder aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad en virtud del régimen de transición es necesario que la persona se encontrara afiliada al ISS con antelación de la Ley 100 de 1993, y así lo reiteró esta Corporación en la sentencia CSJ SL3971-2021, en donde mantuvo su posición pacífica y explicó, ante una orden de tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, el por qué no era posible aplicarlo a quien no cumpliera con esa condición. Al respecto indica: Así las cosas, sería del caso dar alcance a las consideraciones vertidas en la referida acción constitucional, no obstante, previo a verificar la acumulación reprochada, verifica esta Sala que el actor trabajó para el Departamento de Boyacá, y cotizó a la Caja de Previsión Social de Boyacá y al ISS, hoy Colpensiones; y que, frente a ésta última, se afilió tan solo el 1 de abril de 1996 (f.° 43).

Sobre el particular, esta Sala de la Corte ha insistido en memorar su criterio vigente y pacífico, según el cual para favorecerse del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente el actor debe haber estado afiliado al sistema anterior con el que pretenda pensionarse, ya que es el que genera una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es, por demás, la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal, y así, precisamente, fue recientemente recordado en sentencia CSJ SL3045-2021, la cual resolvió un caso con similares contornos. Así, pues, de cara a lo antes dicho, mal haría esta Sala inobservar el precedente traído a colación, y consecuentemente, dar una solución a la controversia, exclusivamente, acudiendo a la anhelada sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para acceder a la prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990, pues, se insiste, ello solo es posible si el demandante, en efecto, realizó Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 19 cotizaciones al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que en el sub lite no acontece.

De otro lugar, se tiene que al señor Maximino Parra Mancipe, el régimen anterior que lo cobijaba no era precisamente el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, puesto que su afiliación al ISS se produjo en 1996, lo que hace evidente que, en realidad lo favorecía, de acuerdo con los tiempos públicos cotizados a la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, y los sufragados al ISS, es el establecido en la Ley 71 de 1988, sistema pensional al que sí se encontraba afiliado y el que, en todo caso, permite la sumatoria de dichos periodos.

Igualmente, en la aclaración de voto de la mencionada providencia, que fue suscrita por todos los magistrados, al hacer referencia a la aplicación de la sentencia CC SU-769- 2014, que permite la sumatoria de tiempos en el sector público junto con las cotizaciones en el sector privado para acceder a la prestación de vejez en virtud del régimen de transición, precisa: Bajo el contexto que antecede, es pertinente indicar que la sentencia CC SU-769 de 2014, según la cual es posible computar los tiempos de servicios prestados en el sector público para el estudio de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, justamente, en el decurso de sus consideraciones, siempre que menciona el régimen de transición previsto en el canon 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia, precisamente, al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el peticionario de la prestación. Un ejemplo de ello es el siguiente aparte: […] Específicamente sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que, la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales.

(Resalta de la original). Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 20 Está por fuera de discusión que la demandante laboró en el Hospital Tunjuelito II Nivel ESE desde el 29 de julio de 1983 hasta el 17 de octubre de 2000, realizando aportes a Cajanal desde el 29 de julio de 1983 hasta el 30 de diciembre de 1995, para un total de 638,85 semanas, por lo que, en principio, el régimen anterior a preservar es la Ley 71 de 1988.

Pero, de conformidad con la historia laboral (f.° 83) y lo señalado en la Resolución GNR 39455 de 2017 (f.° 89), es claro que la señora Rodríguez Noguera se afilió al ISS el 20 de diciembre de 1978, por lo que también le resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. En consecuencia, a la luz del nuevo criterio de la Sala, el Tribunal erró al no estudiar la prestación en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues como ya se dijo y es un hecho no discutido, la demandante satisface los requisitos para que el régimen de transición se extienda hasta diciembre de 2014, pues a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con 1025,76 semanas, incluidas las trabajadas en el Hospital Tunjuelito como las cotizadas al ISS.

Las anteriores son razones suficientes para encontrar demostrados los errores jurídicos y fácticos achacados a la sentencia atacada y declarar la prosperidad de los ataques realizados. Sin costas en casación por la prosperidad del recurso. Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 21 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron en sede de instancia bastan para confirmar la decisión proferida por el a quo, en especial para resolver el recurso de apelación formulado por Colpensiones, pues su inconformidad radicó en que Oliva Rodríguez Noguera no se le podía reconocer la pensión con base en la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición; tema que previamente fue resuelto, pues la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Por lo que hay suficientes razones para confirmar la sentencia emitida en primera instancia por el juez unipersonal que le concedió a la demandante la pensión de vejez a partir del 20 de noviembre de 2011 en la misma cuantía establecida, esto es $928.923, toda vez que si bien el a quo la reconoció con base en la Ley 71 de 1988, que tiene como tasa de reemplazo el 75%, es la misma que indica el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para las personas que tengan 1000 semanas de cotización, como acontece en el sub lite.

Efectuadas las operaciones pertinentes, la suma adeudada por la accionada, como retroactivo pensional, entre el 20 de junio de 2011 y el 31 de octubre de 2021, totaliza $146.774.215, de conformidad con el siguiente cuadro. A partir del 1 de noviembre de 2021 deberá cancelar Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 22 una mesada pensional equivalente a $1.334.066, sin perjuicio de los incrementos de ley: Igualmente se confirma la condena de los intereses moratorios, pues el artículo 53 de la Constitución Política obliga al Estado y a las entidades de previsión social a garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», premisa que no distingue la fuente legal o el tipo de pensión y, por tanto, no hay una razón objetiva y plausible para excluir a los pensionados del régimen de transición del derecho a percibir los intereses moratorios, con mayor razón si se tiene en cuenta que, sin distinción alguna, todos ellos pueden ver comprometido su mínimo vital y sufrir perjuicios con ocasión de la dilación injustificada en el pago de las pensiones.

Costas en ambas instancias, a cargo de la parte demandada. INICIO FIN 20/11/2011 31/12/2011 2,37 928.923$ 2.198.451$ 1/01/2012 31/12/2012 13 963.572$ 12.526.434$ 1/01/2013 31/12/2013 13 987.083$ 12.832.079$ 1/01/2014 31/12/2014 13 1.006.232$ 13.081.021$ 1/01/2015 31/12/2015 13 1.043.060$ 13.559.786$ 1/01/2016 31/12/2016 13 1.113.676$ 14.477.784$ 1/01/2017 31/12/2017 13 1.177.712$ 15.310.257$ 1/01/2018 31/12/2018 13 1.225.880$ 15.936.446$ 1/01/2019 31/12/2019 13 1.264.863$ 16.443.225$ 1/01/2020 31/12/2020 13 1.312.928$ 17.068.068$ 1/01/2021 31/10/2021 10,0 1.334.066$ 13.340.664$ 146.774.215$ RETROACTIVO PENSIÒN DE VEJEZ FECHAS Nº DE PAGOS VALOR MESADA VALOR TOTAL MESADAS ADEUDADAS Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 23 XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLIVA RODRÍGUEZ NOGUERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación por la prosperidad del recurso. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de septiembre de 2019 en cuanto reconoció la pensión de vejez a OLIVA RODRÍGUEZ NOGUERA a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de septiembre de 2019 en cuanto al retroactivo pensional, ordenando cancelar la suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS ($146.774.215) causada Radicación n.° 89242 SCLAJPT-10 V.00 24 hasta el 31 de octubre de 2021, y a continuar cancelando una mesada equivalente a $1.334.066, sin perjuicio de los incrementos de ley.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ