Radicación n.° 76279 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5375-2019 Radicación n.° 76279 Acta 44 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CONSUELO MOSQUERA DE VOLVERÁS contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de agosto de 2016, en el proceso que instauró la recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES María Consuelo Mosquera de Volverás, llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le condenara al pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge, junto con las mesadas retroactivas desde el 13 de junio de 2008, indexadas a esa fecha; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y lo que resultara probado en aplicación de los criterios extra y ultra petita, y las costas.

(folios 1-69). Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que Luis Emilio Volverás Cuchimba nació el 1 de julio de 1956, fue afiliado a Colpensiones, su primer empleador fue Seguridad Patrol de Colombia y el último, el Municipio de San Martín, que contrajo matrimonio con aquel el 17 de febrero de 1979 y convivio hasta la fecha de su deceso ocurrido el 13 de junio de 2008; que efectuó la respectiva reclamación ante el ISS el 29 de septiembre de 2010, entidad que el 22 de abril de 2013 negó la prestación bajo el argumento de que no acreditó el número de semanas requeridas de conformidad con la norma vigente, decisión frente a la que interpuso recursos que fueron resueltos desfavorablemente y finalmente el 30 de noviembre de 2013, mediante Resolución GNR 326936, se le concedió indemnización sustitutiva por valor de $4.487.551.

La entidad accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos refirió que la fecha de nacimiento del causante, de acuerdo con la cédula de ciudadanía era el 13 de julio de 1956, aceptó los hechos relativos a la reclamación y el parentesco de la accionada, y que la convivencia y dependencia con el afiliado debía ser probada en el proceso.

En su defensa propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción trienal, compensación y la que denominó « innominada». (folios 35-39). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 16 de febrero de 2015, absolvió a la Administradora demandada de las pretensiones e impuso costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, en fallo del 11 de agosto de 2016, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso de casación, se definió por el Juez de alzada que el problema jurídico era determinar « si la actora le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de conformidad con el acuerdo 049 de 1990 de la mano con la ley 797 del 2003 por resultarle más beneficiosa la primera norma y en la medida en que el de cuyos dejó causado el derecho antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993».

Precisó el Colegiado que no era objeto de discusión que el señor Luis Emilio Volverás Cuchimba falleció el 13 de junio de 2008, que la accionada negó la pensión solicitada el 30 de noviembre de 2012 por cuanto el causante no acreditó las semanas exigidas por la Ley 797 de 2003, y que a la actora se le otorgó una indemniza sustitutiva de pensión de sobrevivientes.

Aclaró el Tribunal que la norma llamada regular la pensión de sobrevivientes era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto era la vigente a la fecha del deceso, como lo había sostenido esta Corte en la Sentencia CSJ SL 7358 – 2014; y que bajo los parámetros de dicha norma se debían cumplir 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento.

Acotó que del reporte de semanas aportado, el cual no fue tachado de falso, se evidenciaba que el causante cotizó en toda su vida laboral 462.14 semanas y que dentro de los 3 años anteriores a la fecha del siniestro no cotizó ninguna, por lo que no dejó causado el derecho. Recordó lo referido por esta Corte respecto del origen y alcance del principio de la condición más beneficiosa, que dijo permitía aplicar la norma anteriormente vigente a la de la fecha en que se produjo la muerte, y encontró que no era posible su aplicación al caso bajo su escrutinio por cuanto le era aplicable el literal b) de la Ley 100 de 1993 cuya exigencia de por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte, esto es, entre el 13 de junio de 2007 y la misma fecha de 2008 el causante cotizó cero semanas.

En suma de su argumento, dejó asentado que el principio en comento no permitía hacer « un rastreo histórico normativo para buscar la norma que hubiese podido regular tal situación hasta encontrar la que mejor se acomode a los intereses de la demandante, pues ese fenómeno ultractivo no es posible predicarlo sino de la norma inmediatamente anterior, dado que se parte del hecho que bajo su vigencia quedaron derogadas todas las demás que le precedieron.» con apoyo en la Sentencia SL2203-2016, dijo que no era viable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente, en cuanto al parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 797 determinó: (…) tampoco aparece acreditado que con el número de semanas cotizadas por el afiliado en toda la vida laboral (462,14) se cumpla con la exigencia establecida en el Parágrafo 1°del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita que "Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley", pues, ni son equivalentes a las 1.125 semanas de cotización exigidas por el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 9o de la misma Ley 797 de 2003, para accederse a la pensión del régimen de prima media al 13 de Junio de 2008; ni a las 1000 semanas en cualquier tiempo o las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, que preveía el literal b) del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para la pensión de vejez de hallarse el causante amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, no parece serlo toda vez que el afiliado nació el día 13 de Julio de 1956 (F1.8) contando para el 01 de Abril de 1994 con 37 años.

Así, confirmó la decisión de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituida en sede de instancia « REVOQUE en su integridad la sentencia prenda por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, reconociendo a la señora María Consuelo Mosquera de Volverás, la pensión de sobreviviente conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios, a partir del 29 de septiembre de 2010, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y dado que se dirigen por la misma vía y pretenden la misma finalidad se estudiaran de manera conjunta. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos los artículos 11 y 46 de la Ley 100 de 1993; artículo 53 de la Constitución política y los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del 1990».

Refiere que la trasgresión se dio por cuanto el Tribunal aplica la norma que regula el caso, pero « al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias». Indica que el afiliado fallecido no cumplía con ninguna de esas condiciones, ni con las 26 semanas de que trata la Ley 100 de 1993, artículo 46 en su redacción inicial.

No obstante erró en su interpretación el Colegiado cuando interpretó que en el caso bajo su estudio se estaba buscando en el tiempo la norma que le favoreciera a los beneficiarios para acceder a pensión de sobrevivientes, desacierto que en voces del actor se materializa en que el artículo 53 de la Carta Política en armonía con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 protegen a quienes « bajo un determinado régimen cumplieron con un número de semanas que les daba derecho a una determinada prestación».

Para el recurrente el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes y no solo se protegen los derechos adquiridos, sino los beneficios establecidos, los derechos en vía de adquisición, « razón por la cual, no es cierto como lo entendió el tribunal que se trate de una búsqueda hacía el pasado hasta encontrar la norma habilitante del derecho».

Sustenta su dicho en sentencias de la Corte constitucional. Afirma el casacionista que el principio de la condición más beneficiosa: 1. no puede entenderse como una simple sucesión normativa, que habilita la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la nueva, puesto que el principio lo que busca es preservar las condiciones, en este caso pensionales más favorables frente a los cambios normativos posteriores que no tengan una justificación razonada; 2. que lo determinante para su procedencia a una situación particular, se centra en determinar si « quedaron aseguradas esas condiciones que por el tránsito legislativo son merecedoras de alguna protección legal»; 3. que no es una búsqueda hacia el pasado para encontrar la norma habilitante, sino de « identificar la norma que ha dejado cubierto un régimen de beneficios que la nueva norma no puede desconocer» para lo que se deben dejar causados los exigidos por la norma más beneficiosa en el tiempo de su vigencia para el caso el Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente considera que: aceptando que la condición más beneficiosa se aplica respecto a la norma inmediatamente anterior, resulta desacertada la interpretación del tribunal, al creer que el Acuerdo 049 de 1990 no es una norma inmediatamente anterior al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación hecha por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues, se olvida que, dicha reforma es una simple modificación, no una derogatoria del Sistema Integral de Seguridad Social, de donde se infiere que permaneciendo dicho sistema (arts. 1 y 5 de la Ley 100 de 1993), resulta entendible que dentro de las normas inmediatamente anteriores se encuentra el Acuerdo 049 de 1990, (específicamente para el caso, los artículos 6 y 25), aprobado por el Decreto 758 de 1990,pues, la reforma aludida se inserta en el Sistema Integral de Seguridad Social.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por vía directa, en la modalidad de infracción directa « del inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993». Argumenta la Casacionista que el error del Tribunal se concretó en que omitió aplicar el inciso final de la norma acusada, pues de haberlo considerado habría concluido que por disposición legal de manera directa podía acudir a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 que para la pensión de sobrevivientes, establecen los requisitos de las 300 semanas en cualquier tiempo y como el fallecido tenía cotizadas 462.14 semanas, resulta claro que tenía derecho a la pensión deprecada, aun cuando con una tasa de remplazo del IBL del 65%, sin que la mesada pudiera ser inferior al mínimo legal mensual.

RÉPLICA La oposición en esencia señala que la providencia del Tribual referente al principio de la condición más beneficiosa se acompasa con la línea de pensamiento de esta Sala, por ende, es un caso de reiteración por lo que los cargos no cuentan con vocación alguna de prosperidad. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no hay discusión en las conclusiones fácticas del Tribunal respecto a que: i) el señor Luis Emilio Volverás Cuchimba falleció el 13 de junio de 2008, ii) que no acreditó las semanas exigidas por la Ley 797 de 2003, iii) que en toda su vida aportó 462.14, y iv) que a la accionante se le otorgó una indemniza sustitutiva de pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que el causante falleció en el año 2008. La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, en providencia SL3548-2018, se razonó: Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Así las cosas, como la censura persigue que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Entonces, retomando la idea sobre la cual viene discurriéndose, se exhibe patente que, en el asunto concreto el juzgador de alzada no se equivocó en cuanto no es dable frente a la pensión de sobrevivientes darle una aplicación plusultractiva de la Ley.

Por último, frente al inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, solo hay que advertir que simplemente regula los montos de las pensiones de sobrevivientes, en tratándose de afiliados o pensionados, así como la posibilidad especial de optar por un monto pensional equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, más elevado que el que se pudiera obtener en condiciones normales, pero, debe entenderse, dirigida a quienes ya tienen debidamente causado ese derecho con arreglo a la normatividad vigente, pues, es necesario insistir, la disposición simplemente regula el monto de la prestación sin establecer condiciones para la causación de la misma.

Esto es que, la norma contempla la posibilidad de superar el monto de la pensión en algunas condiciones en las que se cumplen simultáneamente los requisitos de la norma anterior y los de la Ley 100 de 1993, pero no una pensión de sobrevivientes diferente. Lo contrario implicaría reconocer la existencia expresa de un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes que no puede derivarse del contexto integral y sistemático de la Ley 100 de 1993 y de sus modificaciones, así como de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, pues, se repite, el querer del legislador siempre se ha orientado a circunscribir la causación de tal prestación a partir y con fundamento en las normas vigentes en el momento de la muerte Por lo dicho, los cargos no salen victoriosos.

Las costas correrán a cargo de la recurrente ya que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de agosto de 2016, en el proceso que instauró MARÍA CONSUELO MOSQUERA DE VOLVERÁS en contra de la ADMINISTRADORA DE PENSIONES DE COLOMBIA COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00