SL5374-2021 — Corte Suprema

SL5374-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 019 de 2012Decreto 1295 de 1994Decreto 1352 de 2013Decreto 2351 de 1965Decreto 2463 de 2001Ley 1562 de 2012Ley 361 de 1997Ley 95 de 1890

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - El fuero de estabilidad reforzada previsto en la Ley 361 de 1997 no se otorga con el solo resquebrajamiento de la salud, o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, sino que debe acreditarse la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, severa o profunda Tesis: «[...] la Sala se pronunció en un asunto de contornos similares, en la sentencia CSJ SL4689-2021, que se apoyó precisamente en la línea jurisprudencial expuesta por esta corporación como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social, en los siguientes términos: "Desde ya se avizora el quiebre de la sentencia impugnada, puesto que, ciertamente, no se aviene a los postulados jurisprudenciales de esta Corte, conforme a los cuales, el fuero de estabilidad reforzada previsto en la Ley 361 de 1997 no se otorga con el solo resquebrajamiento de la salud, o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, sino que debe acreditarse la “limitación” física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, severa o profunda. Recientemente, en la sentencia CSJ SL3145-2021, al abordar una problemática similar en la que el trabajador fue despedido sin justa causa en el año 2014, es decir, en vigencia de las leyes 1346 de 2009 y 1618 de 2013, la Corte reiteró el criterio en cuestión, en los siguientes términos: […] Así las cosas, la Corte ha sido clara a la hora de apartarse de la idea de que la protección de la Ley 361 de 1997 opera ante cualquier contingencia en la salud de los trabajadores, así como del concepto de estado de debilidad manifiesta, para insistir en que esta especial garantía está dirigida a ciertas personas determinadas, con verdaderos estados de discapacidad. Ahora bien, más recientemente, en la sentencia CSJ SL711-2021, esta sala de la Corte precisó algunos conceptos relacionados con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, emanada de la Ley 361 de 1997, y, específicamente en cuanto a los destinatarios de la garantía, insistió en que “[…] son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas […]” (Ver también las sentencias CSJ SL 058-2021 y CSJ SL572-2021). En ese sentido, ha dicho la Sala que los beneficiarios “[…] no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas […]”, todo por cuanto “[…] no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.” (CSJ SL711-2021). En la anterior decisión, la Corte también precisó que aunque existe libertad probatoria a la hora de acreditar los supuestos que dan lugar a esa discapacidad relevante, de manera que no existe una prueba solemne, lo cierto es que sigue siendo preciso el mantenimiento de ese parámetro objetivo, de una “[…] discapacidad [que] comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual […]” Lo anterior sin desconocer, eso sí, el carácter relevante que tienen para estos casos las evaluaciones técnicas construidas de acuerdo con las pautas de los manuales de calificación de la invalidez (CSJ SL572-2021). La Corte también ha optado por realizar un ejercicio de armonización de la normatividad interna con los estándares internacionales de derechos humanos, referidos a las personas con discapacidad, para entender que tal estado no es identificable con “[…] cualquier deficiencia, sino aquella que sea física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, y eso sólo es viable establecer con parámetros objetivos y ciertos, que permitan identificar esos rangos, y no queden al arbitrio interpretativo de cualquier persona […]” Finalmente, la Sala también ha optado por darle aplicación a estos criterios objetivos de identificación de las personas beneficiarias de la especial garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en periodos posteriores a la derogatoria del Decreto 2463 de 2001 (CSJ SL 711-2021 y CSJ SL572-2021). Conforme a lo anterior, el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico que se le endilga, al señalar que la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 era aplicable, de manera pura y simple, a todas aquellas personas en situación de debilidad manifiesta. Ahora, en el asunto que se analiza, tal como lo advirtió el Colegiado de instancia, de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora, sino que debe acreditarse que al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017 y SL11411-2017). Precisamente, en la primera providencia aludida se explicó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protecciónnecesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación (…). “Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo. Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997. Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; “severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50% (…) “Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada. De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social (Negrillas del texto original). Surge de lo expuesto que, desde lo jurídico, se equivocó el Tribunal en la intelección que le imprimió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues extendió la protección especial que ella dispensa a situaciones fácticas que, conforme a la jurisprudencia, no estaban comprendidas en su radio de cobertura"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE » PROCEDENCIA - Para que se active la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente padecer determinada enfermedad, sino que, de ella se derive una discapacidad relevante, de conformidad con los artículos 1 y 5 de la misma Ley Tesis: «[...], que esta corporación en múltiples providencias ha expuesto, que para que se active la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente padecer determinada patología, sino que, de la misma se derive una discapacidad relevante, con sustento en los artículos 1 y 5 (inciso 2), de la citada ley, donde claramente se aprecia que el legislador determinó para activar la acción afirmativa, la exigencia de algunos parámetros de severidad. Al respecto, en la sentencia CSJ SL711-2021, expresó lo siguiente: "Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas". En consecuencia, independientemente de lo regulado por el Decreto 1352 de 2013, atendiendo que es la misma Ley 361 de 1997, la normativa que desde el artículo 1, hace alusión a las personas con discapacidades severas y profundas, tal requerimiento sigue constituyendo parámetro válido, para activar la acción afirmativa; en consecuencia, el sentenciador plural no incurrió en el yerro jurídico alegado, por lo que el cargo no está llamado a prospera». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - Tratándose de indemnización plena de perjuicios derivada de la culpa patronal, surge cuando quien tiene el deber de seguridad no adopta las medidas necesarias para que el empleado no sufra lesión alguna durante el desarrollo de su labor o, en su lugar, disminuya los riesgos asociados a ella Tesis: «Frente a estos soportes puntuales de la decisión, de índole jurídico, no se dirigió reparo alguno; obviando la censura, que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad En esa perspectiva, corresponde inicialmente a la censora, identificar los verdaderos argumentos del fallo que se confronta y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la simplemente jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto En el presente evento, el embate (aunque se reitera, insuficiente por haberse planteado por la senda de los hechos) que más se aproxima a derruir la conclusión que llevó al juez de segundo grado a absolver a Colwagen SA de la culpa patronal prevista en el art. 216 del CST, es el relacionado en el numeral 4º, concerniente a “Dar por demostrado, sin estarlo, que por el hecho que, al demandante dentro del accidente de trabajo lo atropello (sic) un tercero, el empleador se exonera de la culpa, cuando al no haber entregado todos sus elementos de protección personal particularmente las botas, canilleras y rodilleras las lesiones que afectaron su pierna no hubieran ocurrido”, en todo caso, carente de soporte en las pruebas acusadas como dejadas de apreciar Aunado a lo anterior, considera pertinente agregar la Sala, que, en principio, la indemnización plena de perjuicios se genera en el derecho del trabajo cuando quien tiene el deber de seguridad no lo acata y no despliega una acción protectora, que se concreta en la adopción de todas las medidas necesarias para que el empleado no sufra lesión alguna durante el desarrollo de su labor o, en su lugar, disminuya los riesgos asociados a ella. En efecto, una de las formas de enervar tal condena, o más bien de impedir que no nazca a la vida jurídica, es la existencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito, con fundamento en los arts. 1 de la Ley 95 de 1890 y 64 del CC, la cual fue considerada por el ad quem en el sub judice, quien, como atrás se dijo, concluyó que el accidente de tránsito sufrido por el trabajador, obedeció a la imprudencia de un tercero, habiéndose presentado un hecho fortuito, definido como “el imprevisto a que no es posible resistir”, sin que se hubiere formulado ataque respecto de los elementos que lo configuran». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - La fuerza mayor o el caso fortuito impiden que no nazca a la vida jurídica la indemnización plena de perjuicios derivada de la culpa patronal SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO » CASO FORTUITO » CONCEPTO - El caso fortuito es el imprevisto al que no es posible resistir RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada CONSIDERACIONES I: En forma preliminar advierte la Sala que no avizora las falencias técnicas puestas de presente por la opositora, sino que, por el contrario, observa un cargo debidamente formulado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del art. 7 del Decreto 2463 de 2001, norma que, si bien no fue expresamente mencionada por el Tribunal en su decisión, lo fue en forma tácita. Dado que los censores soportan el embate por la senda jurídica, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Diego Alberto Alarcón Sierra prestó sus servicios a Colwagen SA a través de un contrato de trabajo del 14 de mayo de 2012 al 2 de febrero de 2015, fecha en que fue despedido sin autorización del Ministerio del Trabajo; (ii) que desempeñaba el cargo de mensajero; (iii) que el 30 de enero de 2013 sufrió un accidente de tránsito; y, (iv) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, por medio de dictamen 80826564-1909 del 29 de julio de 2016, lo calificó con una PCL del 12.38%, con fecha de estructuración del 19 de septiembre de 2015. El Tribunal consideró que Diego Alberto Alarcón Sierra no es sujeto de la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, en razón de que no se le había determinado ninguna incapacidad parcial de origen profesional o común, y ni siquiera existía prueba de estar incapacitado, al momento del despido; y la posición jurisprudencial acogida por la Corte al respecto, parte de que, a dicho momento, debe existir la determinación del grado de discapacidad. Por su parte, la censura alega que como el despido del trabajador se produjo el 2 de febrero de 2015, y para esa fecha ya se encontraba vigente el Decreto 1352 de 2013, que en su art. 61 derogó el art. 7 del Decreto 2463 de 2001, existía un vacío legal al momento de determinar las limitaciones físicas, que debió llenarse como lo ordena el art. 19 del CST, con la jurisprudencia expuesta por la Corte Constitucional en las sentencias CC C531-2001, T1040-2001, C744-2012, SU049-2017 y SU040-2018. Así las cosas, el problema jurídico que debe resolverse, se orienta a determinar si el juez plural incurrió en el error jurídico alegado al proferir el fallo. Al respecto debe decirse, que la Sala se pronunció en un asunto de contornos similares, en la sentencia CSJ SL4689-2021, que se apoyó precisamente en la línea jurisprudencial expuesta por esta corporación como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social, en los siguientes términos: Desde ya se avizora el quiebre de la sentencia impugnada, puesto que, ciertamente, no se aviene a los postulados jurisprudenciales de esta Corte, conforme a los cuales, el fuero de estabilidad reforzada previsto en la Ley 361 de 1997 no se otorga con el solo resquebrajamiento de la salud, o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, sino que debe acreditarse la «limitación» física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, severa o profunda. Recientemente, en la sentencia CSJ SL3145-2021, al abordar una problemática similar en la que el trabajador fue despedido sin justa causa en el año 2014, es decir, en vigencia de las leyes 1346 de 2009 y 1618 de 2013, la Corte reiteró el criterio en cuestión, en los siguientes términos: […] Así las cosas, la Corte ha sido clara a la hora de apartarse de la idea de que la protección de la Ley 361 de 1997 opera ante cualquier contingencia en la salud de los trabajadores, así como del concepto de estado de debilidad manifiesta, para insistir en que esta especial garantía está dirigida a ciertas personas determinadas, con verdaderos estados de discapacidad. Ahora bien, más recientemente, en la sentencia CSJ SL711-2021, esta sala de la Corte precisó algunos conceptos relacionados con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, emanada de la Ley 361 de 1997, y, específicamente en cuanto a los destinatarios de la garantía, insistió en que «[…] son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas […]» (Ver también las sentencias CSJ SL 058-2021 y CSJ SL572-2021). En ese sentido, ha dicho la Sala que los beneficiarios «[…] no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas […]», todo por cuanto «[…] no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.» (CSJ SL711-2021). En la anterior decisión, la Corte también precisó que aunque existe libertad probatoria a la hora de acreditar los supuestos que dan lugar a esa discapacidad relevante, de manera que no existe una prueba solemne, lo cierto es que sigue siendo preciso el mantenimiento de ese parámetro objetivo, de una «[…] discapacidad [que] comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual […]» Lo anterior sin desconocer, eso sí, el carácter relevante que tienen para estos casos las evaluaciones técnicas construidas de acuerdo con las pautas de los manuales de calificación de la invalidez (CSJ SL572-2021). La Corte también ha optado por realizar un ejercicio de armonización de la normatividad interna con los estándares internacionales de derechos humanos, referidos a las personas con discapacidad, para entender que tal estado no es identificable con «[…] cualquier deficiencia, sino aquella que sea física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, y eso sólo es viable establecer con parámetros objetivos y ciertos, que permitan identificar esos rangos, y no queden al arbitrio interpretativo de cualquier persona […]» Finalmente, la Sala también ha optado por darle aplicación a estos criterios objetivos de identificación de las personas beneficiarias de la especial garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en periodos posteriores a la derogatoria del Decreto 2463 de 2001 (CSJ SL 711-2021 y CSJ SL572-2021). Conforme a lo anterior, el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico que se le endilga, al señalar que la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 era aplicable, de manera pura y simple, a todas aquellas personas en situación de debilidad manifiesta. Ahora, en el asunto que se analiza, tal como lo advirtió el Colegiado de instancia, de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora, sino que debe acreditarse que al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017 y SL11411-2017). Precisamente, en la primera providencia aludida se explicó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protecciónnecesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación (…). “Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo. Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997. Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; “severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50% (…) “Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada. De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social (Negrillas del texto original). Surge de lo expuesto que, desde lo jurídico, se equivocó el Tribunal en la intelección que le imprimió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues extendió la protección especial que ella dispensa a situaciones fácticas que, conforme a la jurisprudencia, no estaban comprendidas en su radio de cobertura. A lo anterior se suma, que esta corporación en múltiples providencias ha expuesto, que para que se active la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente padecer determinada patología, sino que, de la misma se derive una discapacidad relevante, con sustento en los artículos 1 y 5 (inciso 2), de la citada ley, donde claramente se aprecia que el legislador determinó para activar la acción afirmativa, la exigencia de algunos parámetros de severidad. Al respecto, en la sentencia CSJ SL711-2021, expresó lo siguiente: Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas. En consecuencia, independientemente de lo regulado por el Decreto 1352 de 2013, atendiendo que es la misma Ley 361 de 1997, la normativa que desde el artículo 1, hace alusión a las personas con discapacidades severas y profundas, tal requerimiento sigue constituyendo parámetro válido, para activar la acción afirmativa; en consecuencia, el sentenciador plural no incurrió en el yerro jurídico alegado, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES II: Para soportar la infracción denunciada, plantean cinco errores de hecho, relacionados, de un lado, con no haber dado por demostrado, estándolo, el incumplimiento de la empleadora en la falta de capacitación en prevención de riesgos y salud en el trabajo, el no suministro de los elementos de protección personal propios para la labor de mensajería, y la falta de un sistema de Salud Ocupacional y de Seguridad Industrial; y de otro, en dar por demostrado, sin estarlo, que, como al trabajador lo atropelló un tercero, «el empleador se sustrae de la obligación de haber capacitado al trabajador en programas de prevención y salud en el trabajo relacionada con la actividad de mensajería en moto» y «el empleador se exonera de la culpa, cuando al no haber entregado todos sus elementos de protección personal particularmente las botas, canilleras y rodilleras las lesiones que afectaron su pierna no hubieran ocurrido». El Tribunal pese a establecer que el accidente de tránsito sufrido por Diego Alberto Alarcón Sierra el 30 de enero de 2013, fue de naturaleza profesional, estimó que quien pretende el pago de la indemnización prevista en el art. 216 del CST, debe demostrar la inobservancia injustificada de los deberes por parte del empleador, y la plena incidencia de aquella en la ocurrencia del siniestro, atendiendo a la naturaleza de la tarea, el riesgo en su realización, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente (sentencia CSJ SL7216-2014). Y que en el presente evento se configuró un caso fortuito, eximente de responsabilidad, debido a que el suceso ocurrió por la imprudencia de un tercero. Frente a estos soportes puntuales de la decisión, de índole jurídico, no se dirigió reparo alguno; obviando la censura, que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad. En esa perspectiva, corresponde inicialmente a la censora, identificar los verdaderos argumentos del fallo que se confronta y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la simplemente jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. En el presente evento, el embate (aunque se reitera, insuficiente por haberse planteado por la senda de los hechos) que más se aproxima a derruir la conclusión que llevó al juez de segundo grado a absolver a Colwagen SA de la culpa patronal prevista en el art. 216 del CST, es el relacionado en el numeral 4º, concerniente a «Dar por demostrado, sin estarlo, que por el hecho que, al demandante dentro del accidente de trabajo lo atropello (sic) un tercero, el empleador se exonera de la culpa, cuando al no haber entregado todos sus elementos de protección personal particularmente las botas, canilleras y rodilleras las lesiones que afectaron su pierna no hubieran ocurrido», en todo caso, carente de soporte en las pruebas acusadas como dejadas de apreciar. Aunado a lo anterior, considera pertinente agregar la Sala, que, en principio, la indemnización plena de perjuicios se genera en el derecho del trabajo cuando quien tiene el deber de seguridad no lo acata y no despliega una acción protectora, que se concreta en la adopción de todas las medidas necesarias para que el empleado no sufra lesión alguna durante el desarrollo de su labor o, en su lugar, disminuya los riesgos asociados a ella. En efecto, una de las formas de enervar tal condena, o más bien de impedir que no nazca a la vida jurídica, es la existencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito, con fundamento en los arts. 1 de la Ley 95 de 1890 y 64 del CC, la cual fue considerada por el ad quem en el sub judice, quien, como atrás se dijo, concluyó que el accidente de tránsito sufrido por el trabajador, obedeció a la imprudencia de un tercero, habiéndose presentado un hecho fortuito, definido como «el imprevisto a que no es posible resistir», sin que se hubiere formulado ataque respecto de los elementos que lo configuran. Lo expuesto impone desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes, y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5374-2021 Radicación n.º 83967 Acta 044 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIEGO ALBERTO ALARCÓN SIERRA y ANA FELISA SIERRA VECINO, contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovieron en contra de COLWAGEN SA y la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA COLMENA SA.

ANTECEDENTES Diego Alberto Alarcón Sierra y Ana Felisa Sierra Vecino demandaron a Colwagen SA y a la Compañía de Seguros de Vida Colmena SA, pretendiendo, en lo que interesa al recurso, que se declarara que el primero sostuvo con la primera persona jurídica mencionada, un contrato de trabajo Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 2 desde el 14 de mayo de 2012; que aquel sufrió un accidente de trabajo el 13 de enero de 2013; que fue despedido el 2 de febrero de 2015, encontrándose en estado de debilidad manifiesta, sin el lleno de los requisitos legales; y, que la Compañía de Seguros de Vida Colmena SA actuó en forma negligente, y no le brindó las prestaciones médicas y asistenciales.

En consecuencia, que se condenara a Colwagen SA a reintegrar al señor Alarcón Sierra, con el pago de los salarios y las prestaciones dejadas de percibir desde el 2 de febrero hasta el 29 de mayo de 2015; y al pago de la indemnización de 180 días, prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997. Así mismo, que se condenara a ambas demandadas, al pago de los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación, causados a ellos por los perjuicios sufridos por el accidente de trabajo; y sus intereses.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que Diego Alberto Alarcón Sierra nació el 30 de enero de 1983; antes de ingresar a laborar en Colwagen SA, se le hicieron exámenes el 11 de mayo de 2012, encontrándose apto para laborar; el 14 de mayo de 2012 inició una relación laboral con la citada sociedad, a través de un contrato de trabajo, para desempeñar el cargo de mensajero en moto, correspondiéndole como funciones, entregar la correspondencia y entregarla ante los distribuidores; se acordó un salario ordinario de $577.700, mas un auxilio de Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 3 rodamiento, que era de $470.000; y que fue afiliado a la EPS Salud Total, a la AFP Colfondos SA y a la ARL Colmena.

Señalaron que el 30 de enero de 2013 a las 7:30 a. m., sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba en la moto realizando labores de mensajería, el cual le ocasionó fractura de tibia; que el suceso se presentó desempeñando funciones propias del cargo para el cual fue contratado; que la empresa no lo incluyó dentro de sus programas de salud ocupacional, ni tampoco le garantizó las condiciones de seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo; que no se realizaron inducciones y capacitaciones, ni se le brindó información permanente para la prevención de los riesgos a los que estaría expuesto como mensajero, tampoco se le suministraron los elementos de protección personal (chaleco, canilleras, coderas, rodilleras, casco, guantes y tapabocas) que requería en su trabajo como mensajero; que la empleadora le asignaba trabajos y rutas un día antes, o el mismo día de la labor, indicándole cómo debía hacer las entregas de mensajería. Narraron que, a raíz del accidente sufrido, le realizaron procedimientos quirúrgicos, le expidieron incapacidades, y le ordenaron tratamiento de rehabilitación; que le fueron generadas sendas incapacidades entre el 9 de noviembre de 2013 y el 25 de enero de 2014, sin embargo, la empleadora no pagó lo correspondiente al subsidio de incapacidad; que el 26 de enero de 2013 se reincorporó a sus funciones laborales, siendo remitido el 5 de febrero de 2014, a realizarse los exámenes ocupacionales post incapacidad, en Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 4 los cuales se plasmó «MIEMBROS INFERIORES - Anormal - LEVE DEFORMIDAD PERMANENTE PIERNA IZQUIERDA POR ANTECEDENTE QUIRURGICO (sic), LEVE LIMITACION (sic) EN MOVIMIENTOS ACTIVOS EN CONTROL POR ORTOPEDIA»; que en el año 2014 continuó asistiendo a trabajar a la empresa, y a los controles médicos para lograr su rehabilitación y mejorar su estado de salud; que en la historia clínica se señaló que el ingreso y la atención médica recibida por el accidente sufrido, se prestó a cargo del contrato de Liberty SOAT, y no, de la ARL Colmena; que la empresa reportó el accidente de trabajo en forma extemporánea, el 12 de febrero de 2013, además no realizó investigación del mismo, como tampoco la entidad de seguridad social; que desde el reporte del accidente y hasta la fecha de presentación de la demanda, la ARL no le ha prestado los servicios de salud, no le ha pagado las prestaciones, ni le ha realizado la calificación de pérdida de capacidad laboral (PCL).

Agregaron que el 2 de febrero de 2015 se le dio por terminado en forma unilateral el contrato de trabajo al señor Alarcón Sierra, sin solicitar la respectiva autorización ante el Ministerio del Trabajo, pese a que se encontraba en proceso de recuperación en curso, con material de osteosíntesis en su tibia, en condición de indefensión y con una debilidad manifiesta; que el 4 de febrero de 2015 se le realizaron exámenes ocupacionales de retiro en la IPS, donde se indicó que debía seguir con controles de ortopedia; que el 12 de febrero de 2015, el citado señor le solicitó a Colwagen SA que lo reintegrara, con el pago de los salarios, además, que se le afiliara al Sistema General de Seguridad Social Integral, se le Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 5 valorara por la junta regional, y se le entregara copia del informe del accidente de trabajo; que el 7 de mayo de 2015 acudió a la Clínica de Ortopedia y Accidentes Laborales, a control, para definir la cirugía de extracción del material de osteosíntesis que reposaba en su tibia izquierda.

Además, dijeron que el trabajador presentó acción de tutela contra la ARL Colmena y Colwagen SA, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales, y mediante providencia del 26 de mayo de 2015, el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ordenó a la empleadora reintegrarlo, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, al igual que los salarios y las prestaciones de seguridad social integral, así mismo, acatar las recomendaciones médico laborales, y pagar una indemnización equivalente a 180 días de salario, y a la ARL Colmena, que valorara y cubriera las prestaciones médicas asistenciales y económicas a su favor, para conseguir su rehabilitación médica con relación a la afectación física generada con el accidente de trabajo, al igual que adoptar las determinaciones correspondientes para realizar una calificación integral de su estado de salud; que mediante documento del 29 de mayo de 2015, se avala el reintegro entre el señor Alarcón Sierra y Colwagen SA y el pago salarios dejados de percibir, junto con la indemnización de 180 días de salario, entregándosele como elementos de protección canilleras, rodilleras y coderas; que el 1º de junio de 2015 acudió a la IPS para la realización de unos exámenes ocupacionales de ingreso, habiéndose plasmado que requería Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 6 continuar con seguimiento estricto semestral por ortopedista, entre otras cosas.

Indicaron que con posterioridad, él acudió a su IPS para la realización de exámenes, y que el actuar «negligente» de las demandadas, no han permitido que se le haya realizado una calificación de PCL; que este no tiene propiedad alguna, y vive en arriendo, además conforma su núcleo familiar con su madre, Ana Felisa Sierra Vecino, también demandante, quien depende económicamente de él; que el accidente de trabajo y las enfermedades laborales sufridas por el trabajador, produjeron aflicción, llanto y tristeza en su núcleo familiar, debido a que se disminuyó su capacidad económica y la de su grupo; que a él le gustaba practicar deportes como jugar fútbol y montar en bicicleta, las cuales no ha podido desempeñar; y que las secuelas sufridas, le han limitado a futuro el bienestar y la vida en relación de su núcleo familiar.

Las accionadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. La Compañía de Seguros de Vida Colmena SA, en lo referente a los hechos, aceptó la acción de tutela incoada por el actor, y la sentencia proferida el 26 de mayo de 2015 por el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y lo ordenado en ella. Señaló que no se acreditó que el accidente de tránsito padecido por Diego Alberto Alarcón Sierra, el 30 de enero de 2013, hubiera ocurrido por causa o con ocasión del trabajo;

Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 7 que la prestación de la atención a cargo del contrato de Liberty SOAT, reitera que el citado accidente no fue laboral; que le solicitó en varias oportunidades a Colwagen SA, información necesaria para calificar el origen del evento, la cual nunca fue suministrada; que calificó el evento como de origen común, y dicha calificación se encuentra en controversia ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, no obstante, en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 26 de mayo de 2015, le reconoció al demandante las prestaciones asistenciales, y le calificó su PCL; que en modo alguno existió actuar negligente de su parte, toda vez que no se acreditaron las circunstancias, órdenes u otros elementos que permitieran colegir que el accidente de tránsito tuvo causa u origen laboral.

Agregó que los demás, no le constaban. Como medios exceptivos formuló los que denominó inexistencia de la obligación y falta de causa, prescripción y compensación. Colwagen SA aceptó lo concerniente a los exámenes ocupacionales de ingreso realizados por Diego Alberto Alarcón Sierra; el contrato de trabajo celebrado con aquel, su fecha de inicio, el cargo desempeñado y las sumas acordadas por salario ordinario y auxilio de rodamiento; su afiliación a salud, pensiones y riesgos profesionales; el accidente de tránsito sufrido por el trabajador el 30 de enero de 2013, y la fecha en que lo reportó a la ARL; las incapacidades expedidas; su reincorporación a laborar el 26 de enero de 2014; los exámenes ocupacionales post incapacidad y las Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 8 recomendaciones plasmadas al respecto; la terminación del contrato el 2 de febrero de 2015; el derecho de petición elevado por el actor el día 12 del mismo mes y año; la acción de tutela promovida por aquel, la sentencia proferida al respecto y lo ordenado en ella; el documento expedido el 29 de mayo de 2015, y lo avalado en él; y, el examen médico ocupacional de reingreso del 1º de junio de 2015, y lo anotado allí. Expresó que ha cumplido cabalmente con sus obligaciones como empleador, particularmente con las concernientes a salud ocupacional y seguridad industrial, pues contaba con un programa al respecto, y con el correspondiente Copasst, practicaba los exámenes correspondientes y realizaba la entrega de vestido y calzado de labor, así como los elementos de protección personal para que el trabajador los utilizara durante la jornada laboral.

Agregó que el accidente sufrido por el actor, fue consecuencia del hecho de un tercero, es decir, ocurrió por causas ajenas y no imputables a ella; que sí efectuó investigación del suceso; que aquel no se encontraba en situación de indefensión y debilidad manifiesta al momento del despido, pues no estaba incapacitado, ni existía dictamen emitido por autoridad competente respecto a su PCL, por lo que no tenía que seguir un procedimiento para hacerlo; que no actuó de manera negligente, pues cumplió a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones como tal, conforme a lo cual realizó los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en favor del trabajador, para que las entidades Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 9 que lo componen, le proporcionaran la cobertura integral de las prestaciones requeridas.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa, buena fe, cobro de lo no debido, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 23 de octubre de 2017, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa, y cobro de lo no debido, propuestas por las demandadas según las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante Sr. DIEGO ALBERTO ALARCÓN SIERRA, como trabajador, y la sociedad COLWAGEN S.A., como empleadora, existe una relación laboral regida por contrato de trabajo de duración indefinida, el cual inició el 14 de mayo de 2012, y que se encuentra vigente.

TERCERO: DECLARAR que el auxilio de rodamiento reconocido al trabajador, no constituye factor salarial, y por ende no es factor a incluirse en la base para liquidar las acreencias sociales ni aportes a seguridad social, conforme las razones expuestas en precedencia.

CUARTO: DECLARAR que el accidente que involucró al demandante el 30 de enero de 2013, configuró un accidente de trabajo, pero sin culpa de la empleadora, conforme las razones expuestas en precedencia.

QUINTO: DECLARAR que el demandante no es sujeto de estabilidad laboral reforzada, según lo pretendido al tenor de la Ley 361 de 1997, por las razones expuestas en precedencia.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, según las razones anotadas en precedencia. Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 10 SEPTIMO (sic): CONDENAR en costas a los demandantes. […]

OCTAVO: SE DISPONE LA CONSULTA de esta providencia con la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a favor únicamente del trabajador demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, a través de sentencia del 13 de junio de 2018, confirmó la providencia de primer grado.

Estableció, en lo que concierne al recurso, que los problemas jurídicos que debía determinar, consistían en establecer, si Diego Alberto Alarcón Sierra tenía o no estabilidad laboral reforzada; si el accidente sufrido por el trabajador fue o no de origen laboral; si existió culpa por parte de la empleadora; y en caso afirmativo, si hay lugar a la indemnización del art. 216 del CST; y, al pago de perjuicios por parte de la ARL Colmena como consecuencia de la negligencia, al aportar un documento para la calificación del actor, en forma tardía. En lo que respecta a la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, dijo que esa norma, modificada por el Decreto 019 de 2012, prevé que en ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que esta sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, que ninguna Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 11 persona «limitada» puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su «limitación», salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo. Expresó que sobre el tema se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte en sendas decisiones, como en las sentencias CSJ SL, «35606 de 2009», «36115 de 2010», «41845 de 2012», «42451 de 2016» y «46842 de 2017», señalando que dicha estabilidad no se otorga con el solo quebrantamiento de la salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad, pues debe acreditarse que la limitación física, psíquica o sensorial corresponde a una pérdida de capacidad, para lo cual enseña una serie de requisitos que se exigen para que pueda tener lugar esa protección, tales como que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad o en estado de debilidad manifiesta, que el empleador tenga conocimiento de esa situación, y que de tenerlo y estar acreditada esa limitación, se despida sin acudir al ministerio.

Afirmó que la Corte en la sentencia CSJ SL1360-2018 unificó y recogió la posición anterior, abandonando el criterio sentado en la CSJ «SL36115-2016», en la que se había adoctrinado que en la Ley 361 de 1997 no se consagraba una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad, que el despido había obedecido a un móvil sospechoso, y señaló que, en su lugar, se postulaba que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presumía discriminatorio, a menos que el empleador demostrara en juicio la ocurrencia real de la causa Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 12 alegada, y allí prevé las consecuencias a las que hay lugar, si se demuestra en juicio que efectivamente no fue por la discapacidad.

Indicó que en el caso concreto, una vez valoradas las pruebas arrimadas al proceso, se tiene, que al momento en que Colwagen SA le dio por terminado el contrato al señor Alarcón Sierra, sin justa causa, con el pago de la indemnización, aunque posteriormente fue reintegrado en virtud de una sentencia de tutela, a aquel no se le había determinado ninguna incapacidad parcial de origen profesional o común, ni siquiera existe prueba de incapacidad alguna, ni tampoco de debilidad manifiesta; siendo claro que las sentencias de la Corte, todas, incluso la última, parte de que al momento del despido aquella debe existir.

Por último, advirtió que, si bien no se desconoce que el trabajador sufrió un accidente el 30 de enero de 2012, para el momento en que se le terminó el contrato (2 de febrero de 2015), aquel no se encontraba en curso de incapacidad y/o discapacidad declarada, por lo que, al no existir limitación, no podía ser esa la razón para dar por terminado el contrato.

De otra parte, en cuanto a la indemnización plena de perjuicios, en primer lugar, respecto del origen del accidente sufrido por el trabajador, rememoró lo expuesto por el art. 3 de la Ley 1562 de 2012, que define lo que se entiende por accidente de trabajo; y señaló que la justicia ordinaria sí puede variar el origen y la fecha de la calificación. Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 13 En el caso concreto, tuvo como pruebas, la historia clínica del demandante y los informes de la ARL Colmena, así como el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá 80826564-1909 del 29 de julio de 2016, que estableció como fecha de estructuración de la PCL el 12 de septiembre de 2015, y definió secuela definitiva derivada de accidente de trabajo (f.° 662).

Precisó que, aunque el origen del suceso no fue determinado en el referido dictamen, aquel es de naturaleza laboral, pues sobrevino con ocasión de la labor desempeñada por el trabajador, produjo una lesión orgánica en él y ocurrió durante su labor como mensajero. En segundo lugar, en lo referente a la culpa patronal, dijo que debe tenerse en cuenta que en Colombia desde 1915 se reguló lo concerniente a los accidentes de trabajo, y se estableció que el empleador era responsable de lo ocurrido a los operarios por las tareas encomendadas; y que el art. 216 CST contempla algunas consecuencias, siempre que se demuestre la culpa del empleador en estos casos.

Sostuvo que el art. 57 del CST prevé una serie de obligaciones, como las de poner a disposición de los empleados los instrumentos adecuados, y las materias primas necesarias, y procurarles sus elementos, para así garantizarles en forma razonable su seguridad y su salud; no obstante, dijo que quien pretende el pago de la indemnización prevista en el art. 216 del CST, debe demostrar la inobservancia injustificada de los deberes por parte del Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 14 empleador, y la plena incidencia de aquella en la ocurrencia del siniestro, atendiendo a la naturaleza de la tarea, el riesgo en su realización, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente.

Al respecto referenció la sentencia CSJ SL7216-2014. Sin embargo, dijo que, en el presente evento, el mismo demandante relató cómo ocurrió el accidente, señalando que fue y acaeció por la imprudencia de un tercero, ya que su labor era de mensajero, estaba en la moto, y aquel dio un giro prohibido y lo arrolló; es decir, no hay prueba que indique que la empleadora tuvo culpa en la ocurrencia de tal hecho fortuito.

Finalmente, en cuanto a la condena a la ARL Colmena por los perjuicios, expuso que, si bien se demostró con las pruebas documentales aportadas, que hubo varias solicitudes efectuadas por el demandante para que determinara su porcentaje de PCL, además de que también hubo retraso para allegar ciertos documentos para que la calificación se le efectuara, no se probó que por ello aquel hubiere sufrido los perjuicios reclamados, los cuales deben estar plenamente acreditados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, «revocar parcialmente el fallo de primer grado, confirmando los numerales segundo y tercero (frente a este último que se declare que si (sic) existió culpa patronal) y en relación a los demás numerales que sean revocados)».

Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación; objeto de réplica por Colwagen SA. VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del art. 7 del Decreto 2463 de 2001, derogado por el Decreto 1352 de 2013, en relación con los arts. 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, 16 del Decreto 2351 de 1965, 19 y 64 del CST, y 2, 13, 47, 53 y 54 de la CP; e infracción directa (falta de aplicación) de los arts. 19 del CST, y de las sentencias de la Corte Constitucional CC C744-2012, SU049-2017, SU040-2018, C531-2011 y T1040-2001, en relación con el art. 53 de la CP.

En su desarrollo expresan que consideró el Tribunal que, en el presente caso, al momento en que se le dio por terminado el contrato de trabajo a Diego Alberto Alarcón Sierra, este no se encontraba con ningún grado de discapacidad declarada, y que por no existir la limitación Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 16 señalada en el art. 7 del Decreto 2463 de 2001, no era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, no siendo entonces esa, la razón de su despido.

Afirman que, si bien efectivamente el trabajador no tenía una PCL moderada del 15% al momento del despido, como lo ha exigido la Corte Suprema de Justicia en su abundante jurisprudencia, y lo tuvo en cuenta el ad quem, el error consistió en aplicar el art. 7 del Decreto 2463 de 2001, pues dicha norma ya había sido derogada por el art. 61 del Decreto 1352 de 2013.

Sostienen que el referido decreto entró en vigencia el 26 de junio de 2013, y el trabajador fue despedido el 2 de febrero de 2015, es decir, ya no tenía efectos jurídicos, lo que significa que existe un vacío legal al momento de determinar las limitaciones físicas; situación que no fue tenida en cuenta por el juez colegiado, quien debió buscar la norma correcta que supliera dicho vacío, conforme lo consagra el art. 19 del CST y la jurisprudencia. Relacionan la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, concerniente a la ausencia de disposición que determine la limitación, en ejercicio del poder hermenéutico del art. 26 de la Ley 361 de 1997; así como el art. 19 del CST, y afirman que, acorde con ello, salta a la vista el yerro del juez colegiado, al utilizar el art. 7 del Decreto 2463 de 2001, norma que se encontraba derogada, debiendo acoger el art. 19 del CST, y como no existía una disposición que regulara Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 17 los porcentajes de limitación, debió aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional que para la fecha sí llenaba dicho vacío normativo, como se puede apreciar en la sentencia CC C744-2012, criterio imperante en las sentencias SU049- 2017 y SU040-2018, siendo expuesto con antelación en las sentencias C531-2000 y T040-2001.

Concluyen que, con la aplicación dada por el sentenciador de segundo grado, se omitió considerar el art. 19 del CST, así como las sentencias de la Corte Constitucional antes referidas, que, de haberse estimado, conllevaban a la revocatoria de la sentencia de primer grado, y al reconocimiento de lo previsto en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

VII. RÉPLICA Asegura la opositora, que, dada la orientación del cargo, se observa que los censores aceptaron los supuestos de hecho sobre los cuales se edificó la decisión de primer grado, los cuales mantienen inalterable la decisión acusada. Indica que no se aprecia que el Tribunal hubiere realizado alguna referencia en torno a los niveles de incapacidad previstos en el art. 7 del Decreto 2463 de 2001, puesto que determinó que el señor Alarcón Sierra no tenía ninguna situación de protección al momento de la terminación del contrato de trabajo; además, se tiene, que el sentenciador buscó apoyo en las enseñanzas de la Corte Suprema de Justicia, fundamento que no fue criticado por la Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 18 impugnación, y que de haberlo hecho, debió dirigirse por el submotivo de interpretación errónea de la ley.

Además, se incluyen en la proposición jurídica sentencias de la Corte Constitucional, las cuales no tienen la condición de normas legales sustantivas de alcance nacional. VIII. CONSIDERACIONES En forma preliminar advierte la Sala que no avizora las falencias técnicas puestas de presente por la opositora, sino que, por el contrario, observa un cargo debidamente formulado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del art. 7 del Decreto 2463 de 2001, norma que, si bien no fue expresamente mencionada por el Tribunal en su decisión, lo fue en forma tácita.

Dado que los censores soportan el embate por la senda jurídica, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Diego Alberto Alarcón Sierra prestó sus servicios a Colwagen SA a través de un contrato de trabajo del 14 de mayo de 2012 al 2 de febrero de 2015, fecha en que fue despedido sin autorización del Ministerio del Trabajo;

(ii) que desempeñaba el cargo de mensajero; (iii) que el 30 de enero de 2013 sufrió un accidente de tránsito; y, (iv) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, por medio de dictamen 80826564-1909 del 29 de julio de 2016, lo calificó con una PCL del 12.38%, con fecha de estructuración del 19 de septiembre de 2015. Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 19 El Tribunal consideró que Diego Alberto Alarcón Sierra no es sujeto de la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, en razón de que no se le había determinado ninguna incapacidad parcial de origen profesional o común, y ni siquiera existía prueba de estar incapacitado, al momento del despido; y la posición jurisprudencial acogida por la Corte al respecto, parte de que, a dicho momento, debe existir la determinación del grado de discapacidad.

Por su parte, la censura alega que como el despido del trabajador se produjo el 2 de febrero de 2015, y para esa fecha ya se encontraba vigente el Decreto 1352 de 2013, que en su art. 61 derogó el art. 7 del Decreto 2463 de 2001, existía un vacío legal al momento de determinar las limitaciones físicas, que debió llenarse como lo ordena el art. 19 del CST, con la jurisprudencia expuesta por la Corte Constitucional en las sentencias CC C531-2001, T1040- 2001, C744-2012, SU049-2017 y SU040-2018.

Así las cosas, el problema jurídico que debe resolverse, se orienta a determinar si el juez plural incurrió en el error jurídico alegado al proferir el fallo. Al respecto debe decirse, que la Sala se pronunció en un asunto de contornos similares, en la sentencia CSJ SL4689-2021, que se apoyó precisamente en la línea jurisprudencial expuesta por esta corporación como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social, en los siguientes términos: Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 20 Desde ya se avizora el quiebre de la sentencia impugnada, puesto que, ciertamente, no se aviene a los postulados jurisprudenciales de esta Corte, conforme a los cuales, el fuero de estabilidad reforzada previsto en la Ley 361 de 1997 no se otorga con el solo resquebrajamiento de la salud, o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, sino que debe acreditarse la «limitación» física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, severa o profunda.

Recientemente, en la sentencia CSJ SL3145-2021, al abordar una problemática similar en la que el trabajador fue despedido sin justa causa en el año 2014, es decir, en vigencia de las leyes 1346 de 2009 y 1618 de 2013, la Corte reiteró el criterio en cuestión, en los siguientes términos: […] Así las cosas, la Corte ha sido clara a la hora de apartarse de la idea de que la protección de la Ley 361 de 1997 opera ante cualquier contingencia en la salud de los trabajadores, así como del concepto de estado de debilidad manifiesta, para insistir en que esta especial garantía está dirigida a ciertas personas determinadas, con verdaderos estados de discapacidad.

Ahora bien, más recientemente, en la sentencia CSJ SL711- 2021, esta sala de la Corte precisó algunos conceptos relacionados con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, emanada de la Ley 361 de 1997, y, específicamente en cuanto a los destinatarios de la garantía, insistió en que «[…] son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas […]» (Ver también las sentencias CSJ SL 058-2021 y CSJ SL572-2021).

En ese sentido, ha dicho la Sala que los beneficiarios «[…] no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas […]», todo por cuanto «[…] no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.» (CSJ SL711-2021).

En la anterior decisión, la Corte también precisó que aunque existe libertad probatoria a la hora de acreditar los supuestos que dan lugar a esa discapacidad relevante, de manera que no existe una prueba solemne, lo cierto es que sigue siendo preciso el mantenimiento de ese parámetro objetivo, de una «[…] discapacidad [que] comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 21 fenecimiento contractual […]» Lo anterior sin desconocer, eso sí, el carácter relevante que tienen para estos casos las evaluaciones técnicas construidas de acuerdo con las pautas de los manuales de calificación de la invalidez (CSJ SL572-2021).

La Corte también ha optado por realizar un ejercicio de armonización de la normatividad interna con los estándares internacionales de derechos humanos, referidos a las personas con discapacidad, para entender que tal estado no es identificable con «[…] cualquier deficiencia, sino aquella que sea física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, y eso sólo es viable establecer con parámetros objetivos y ciertos, que permitan identificar esos rangos, y no queden al arbitrio interpretativo de cualquier persona […]» Finalmente, la Sala también ha optado por darle aplicación a estos criterios objetivos de identificación de las personas beneficiarias de la especial garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en periodos posteriores a la derogatoria del Decreto 2463 de 2001 (CSJ SL 711-2021 y CSJ SL572-2021).

Conforme a lo anterior, el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico que se le endilga, al señalar que la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 era aplicable, de manera pura y simple, a todas aquellas personas en situación de debilidad manifiesta. Ahora, en el asunto que se analiza, tal como lo advirtió el Colegiado de instancia, de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora, sino que debe acreditarse que al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017 y SL11411-2017).

Precisamente, en la primera providencia aludida se explicó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protecciónnecesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 22 el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación (…).

“Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;

“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50% (…) “Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social (Negrillas del texto original). Surge de lo expuesto que, desde lo jurídico, se equivocó el Tribunal en la intelección que le imprimió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues extendió la protección especial que ella Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 23 dispensa a situaciones fácticas que, conforme a la jurisprudencia, no estaban comprendidas en su radio de cobertura.

A lo anterior se suma, que esta corporación en múltiples providencias ha expuesto, que para que se active la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente padecer determinada patología, sino que, de la misma se derive una discapacidad relevante, con sustento en los artículos 1 y 5 (inciso 2), de la citada ley, donde claramente se aprecia que el legislador determinó para activar la acción afirmativa, la exigencia de algunos parámetros de severidad.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL711-2021, expresó lo siguiente: Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas.

En consecuencia, independientemente de lo regulado por el Decreto 1352 de 2013, atendiendo que es la misma Ley 361 de 1997, la normativa que desde el artículo 1, hace alusión a las personas con discapacidades severas y profundas, tal requerimiento sigue constituyendo parámetro válido, para activar la acción afirmativa; en consecuencia, el sentenciador plural no incurrió en el yerro jurídico alegado, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

IX. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 24 Acusan la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 56, 216, 230 y 348 del CST; 1604, 1613, 1614, 1615, 1617, 2342, 2359 y 2360 del CC; 5, 10 y 11 de la Resolución 1016 de 1989; artículo 62 del Decreto 1295 de 1994; y, 3 y 7 de la Resolución 1401 de 2007, en consonancia con los arts. 25, 48 y 53 de la CP.

Indicaron que ello tuvo lugar por la ocurrencia de los siguientes errores de hechos: 1. No dar por demostrado, estándolo hasta la saciedad, que al demandante antes y después del accidente, nunca recibió por parte de Colwagen SA, capacitación en prevención de riesgos de riesgos y salud en el trabajo relacionada con la actividad de mensajería en moto. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que al demandante entre la fecha de ingreso a la empresa demandada y el día del accidente laboral, Colwagen SA, no le realizo (sic) la entrega de elementos de protección personal, propios para la labor de mensajería en moto, tales como (botas largas, canilleras, coderas, casco, chaleco, guates (sic), ni tapabocas). 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que por el hecho que, al demandante dentro del accidente de trabajo lo atropello (sic) un tercero, el empleador se sustrae de la obligación de haber capacitado al trabajador en programas de prevención y salud en el trabajo relacionada con la actividad de mensajería en moto. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que por hecho que, al demandante dentro del accidente de trabajo lo atropello (sic) un tercero, el empleador se exonera de la culpa, cuando al no haber entregado todos sus elementos de protección personal particularmente las botas, canilleras y rodilleras las lesiones que afectaron su pierna no hubieran ocurrido. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que entre la fecha en que el demandante ingreso (sic) a laborar y el día del accidente de trabajo de fecha 30 de enero de 2013, la demandada Colwagen SA, no contaba con un sistema de Salud Ocupacional y de Seguridad Industrial. Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo que se produjo por la no apreciación de las siguientes pruebas: a) Respuesta a oficio RSADE-16041 por parte de Colwagen SA a Colmena Seguros de fecha 06 de octubre de 2015 (folio 501 a 502) b) Entrega de dotación de fecha 04 de julio de 2012; 31 de agosto de 2015; 08 de febrero de 2016 (folio 503 a 505) c) Programa General de Salud Ocupacional y Manejo Ambiental realizado por Colmena de fecha 12 de septiembre de 2013 (folio 506 a 522) d) Acta General de Reuniones del Copaso de fechas 14 de diciembre de 2015, 13 de noviembre de 2015, 16 de octubre de 2015, 15 de julio de 2015, 14 de abril de 2015, 11 de febrero de 2015, 28 de enero de 2015, 27 de noviembre de 2014, 28 de octubre de 2014, 02 de octubre de 2014, 04 de marzo de 2014 (folios 525 a 545). e) Informe de accidente de trabajo No 2350918 realizado por Colmena (Folio 551 a 552). f) Informe de investigación de accidente o incidente realizado por Colmena de fecha 04 de febrero de 2013 (folio 553 a 555).

En su desarrollo exponen que la falta de apreciación y valoración de las pruebas arrimadas al plenario, fue incompleta, y, por ende, condujo a los evidentes errores de hecho enrostrados, que produjeron la mencionada violación. Afirman que se dejaron de apreciar los documentos que militan de folios 501 a 502, en los que Colwagen SA al referirse a la contestación al numeral 9º, aceptó que el formato de investigación de accidente o incidente no contaba con las firmas del personal idóneo y capacitado para realizar esta función, este último, visible de folios 553 a 555, que tampoco fue tenido en cuenta por el ad quem, pero que de haberse valorado en conjunto con las demás pruebas dejadas Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 26 de estimar, se hubiera llegado a la conclusión de que sí existió culpa del empleador.

De igual forma, tampoco se apreció los documentos de folios 506 a 522, denominado Programa General de Salud Ocupacional y Manejo Ambiental elaborado por Colmena el 12 de septiembre de 2013, en el que en forma clara se evidencia, que antes del accidente no se cumplía con este requisito al interior de la empleadora; situación que también se observa con las pruebas de actas generales de reuniones del Copaso del 4 de marzo, 2 y 28 de octubre y 27 de noviembre de 2014, así como las del 28 de enero, 11 de febrero, 14 de abril, 15 de julio, 16 de octubre, 13 de noviembre y 14 de diciembre de 2015, que se encuentran de folios 527 a 545, realizadas únicamente después del deceso que le ocasionó las lesiones al trabajador.

Señalan que el ad quem dejó de apreciar pruebas documentales mucho más contundentes, que sin duda alguna permiten concluir la negligencia de Colwagen SA para contrarrestar el factor de riesgo al que estaba expuesto el trabajador, y que corroboran que sí existió culpa de su parte, como la entrega de dotación del 4 de julio de 2012 (f.° 503), en la que se aprecia que antes del accidente aquella no le había proporcionado los elementos de protección personal propios de la labor de mensajería en moto, tales como, botas largas, canilleras, coderas, casco, chaleco, guantes ni tapabocas, que de haberlas tenido, hubieran evitado la lesión sufrida; que lo único que le suministraron, fue una camisa, pantalón y chaqueta, que no era la adecuada para la labor, Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 27 incluso después del accidente tampoco cumplieron con dicho requisito, ya que lo único que aumentaron fueron las botas, y la chaqueta era acolchada (f.° 504 a 505), pese a que la dotación debe estar acorde con la función que cumple la persona en su labor, y ser adecuada para la actividad realizada.

Manifiestan que al haber quedado demostrado el error de hecho con las pruebas calificadas, debe estudiarse el interrogatorio de parte y los testimonios; precisamente del absuelto por el demandante, dedujo el sentenciador de segundo grado una confesión, cuando al respecto expresó: «es el mismo accionante quien relata como (sic) ocurrió el accidente, fue y acaeció dice él, por la imprudencia de un tercero, su labor era de mensajero estaba en una moto, tercero que efectuó un giro prohibido y lo arroyo (sic), es decir, no hay una prueba que indique que el empleador, tuvo culpa en la ocurrencia de tal hecho fortuito (min 23:40)», lo cual es notoriamente errado, conforme a lo expuesto en forma precedente.

Aducen que también se dejó de apreciar el interrogatorio del representante legal de Colwagen SA, quien se contradijo al momento de aclarar una respuesta, según la cual, «la compañía les suministra otros elementos como son las botas los uniformes, camisa», y cuando se le preguntó qué otros elementos le suministraba, señaló «actualmente los de las rodillas, protectores para las rodillas, también la chompa, eso básicamente», y más adelante expresó: «en la documentación que he leído en la carpeta aparece una Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 28 constancia de entrega por la fecha más o menos del ingreso a la compañía, pero allí no precisaba el tema de los protectores, solo estaba botas uniforme, pantalón camisa»; prueba que demuestra que no se le suministró el equipo de protección adecuado para la conducción de la moto.

Igualmente exponen que se dejó de apreciar el testimonio de Mauricio Lemus, quien al preguntársele hacía cuánto tiempo el señor Sierra Alarcón utilizaba el equipo, precisó «hace aproximadamente dos años», lo que confirma que para la fecha del accidente no le brindaban aquellos elementos de protección. Por último, precisan, que la indebida apreciación del testimonio, la realizó conforme a la excepción que permite la Corte en la sentencia CSJ SL, 15 oct. 2012, rad. 38706.

X. RÉPLICA Sostiene que debe destacarse la conclusión del ad quem, en el sentido de que el demandante confesó que el accidente fue provocado por un tercero, quien realizó un giro prohibido y lo arrolló, razonando entonces que no hubo culpa de la empleadora en el accidente sufrido por el trabajador; soportes que no fueron discutidos por la censura.

Además, se equivoca la impugnación, cuando afirma que los supuestos errores de hecho se presentaron por haberse omitido la apreciación de las pruebas relacionadas en la denuncia, particularmente, cuando alega la falta de Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 29 estudio de la conclusión emitida por la ARL Colmena (f.° 551 a 555), puesto que ese medio de convicción sí fue examinado por el ad quem.

Manifestó que el juez colegiado precisó que no militaba en el informativo ninguna prueba sobre la culpa del empleador, y que la omisión, la negligencia y/o tardanza en haberle ofrecido respuesta a las peticiones del actor, no era el suceso que le había causado los perjuicios reclamados en el libelo introductorio; soportes que no fueron controvertidos.

Igualmente añade, que no se debatió la consideración de la sentencia impugnada, según la cual, no aparecen demostrados los supuestos perjuicios, razón por la cual yerra de forma manifiesta la impugnación en su planteamiento; por el contrario, se observa que, el sentenciador apegado a la ley, construyó el fallo en debida forma, brindándole la inteligencia que le corresponde al art. 216 del CST, incluso consideró las guías jurisprudenciales en las que la Corte ha enseñado la correcta comprensión del precepto legal.

Por último, en relación con el testimonio a que se hace alusión, expresa que no es un medio calificado en casación del trabajo. XI. CONSIDERACIONES Para soportar la infracción denunciada, plantean cinco errores de hecho, relacionados, de un lado, con no haber dado por demostrado, estándolo, el incumplimiento de la Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 30 empleadora en la falta de capacitación en prevención de riesgos y salud en el trabajo, el no suministro de los elementos de protección personal propios para la labor de mensajería, y la falta de un sistema de Salud Ocupacional y de Seguridad Industrial; y de otro, en dar por demostrado, sin estarlo, que, como al trabajador lo atropelló un tercero, «el empleador se sustrae de la obligación de haber capacitado al trabajador en programas de prevención y salud en el trabajo relacionada con la actividad de mensajería en moto» y «el empleador se exonera de la culpa, cuando al no haber entregado todos sus elementos de protección personal particularmente las botas, canilleras y rodilleras las lesiones que afectaron su pierna no hubieran ocurrido».

El Tribunal pese a establecer que el accidente de tránsito sufrido por Diego Alberto Alarcón Sierra el 30 de enero de 2013, fue de naturaleza profesional, estimó que quien pretende el pago de la indemnización prevista en el art. 216 del CST, debe demostrar la inobservancia injustificada de los deberes por parte del empleador, y la plena incidencia de aquella en la ocurrencia del siniestro, atendiendo a la naturaleza de la tarea, el riesgo en su realización, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente (sentencia CSJ SL7216-2014).

Y que en el presente evento se configuró un caso fortuito, eximente de responsabilidad, debido a que el suceso ocurrió por la imprudencia de un tercero. Frente a estos soportes puntuales de la decisión, de índole jurídico, no se dirigió reparo alguno; obviando la Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 31 censura, que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.

En esa perspectiva, corresponde inicialmente a la censora, identificar los verdaderos argumentos del fallo que se confronta y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la simplemente jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. En el presente evento, el embate (aunque se reitera, insuficiente por haberse planteado por la senda de los hechos) que más se aproxima a derruir la conclusión que llevó al juez de segundo grado a absolver a Colwagen SA de la culpa patronal prevista en el art. 216 del CST, es el relacionado en el numeral 4º, concerniente a «Dar por demostrado, sin estarlo, que por el hecho que, al demandante dentro del accidente de trabajo lo atropello (sic) un tercero, el empleador se exonera de la culpa, cuando al no haber entregado todos sus elementos de protección personal particularmente las botas, canilleras y rodilleras las lesiones que afectaron su pierna no hubieran ocurrido», en todo caso, carente de soporte en las pruebas acusadas como dejadas de apreciar.

Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 32 Aunado a lo anterior, considera pertinente agregar la Sala, que, en principio, la indemnización plena de perjuicios se genera en el derecho del trabajo cuando quien tiene el deber de seguridad no lo acata y no despliega una acción protectora, que se concreta en la adopción de todas las medidas necesarias para que el empleado no sufra lesión alguna durante el desarrollo de su labor o, en su lugar, disminuya los riesgos asociados a ella.

En efecto, una de las formas de enervar tal condena, o más bien de impedir que no nazca a la vida jurídica, es la existencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito, con fundamento en los arts. 1 de la Ley 95 de 1890 y 64 del CC, la cual fue considerada por el ad quem en el sub judice, quien, como atrás se dijo, concluyó que el accidente de tránsito sufrido por el trabajador, obedeció a la imprudencia de un tercero, habiéndose presentado un hecho fortuito, definido como «el imprevisto a que no es posible resistir», sin que se hubiere formulado ataque respecto de los elementos que lo configuran.

Lo expuesto impone desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes, y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 83967 SCLAJPT-10 V.00 33 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO ALBERTO ALARCÓN SIERRA y ANA FELISA SIERRA VECINO en contra de COLWAGEN SA y la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA COLMENA SA.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ