CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n.° 45842 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL5371-2014 Radicación n.° 45842 Acta n.° 14 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARGARITA CARDONA DE ECHAVARRIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de Octubre de 2009, en el proceso ordinario que adelantó la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES MARGARITA CARDONA DE ECHAVARRIA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenada a reajustar su pensión de sobrevivientes con base en los artículos 36 y 21 de la ley 100, y como consecuencia de ello se condenara al « REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE VEJEZ, según los promedios de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS », y a las costas del proceso.

En sustento de las anteriores pretensiones, afirmó que disfruta de una pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo GABRIEL JAIME ECHAVARRIA DUQUE, quien fue pensionado por el riesgo de vejez, mediante resolución número 9659 de 2004, a partir del 11 de septiembre de 2003, en cuantía de $534.335, con un IBL de $593.706 y 1634 semanas cotizadas; la entidad demandada le aplicó una tasa del 85%, cuando por tener una densidad de cotizaciones superior a 1250, le correspondía una del 90%; que por tener 1634 semanas y un IBL de $738.040, su mesada debió ser de 664.236 y no de $534.335.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos dijo que no le constaban, pero que los aceptaba si aparecían en la resolución que se aportó como prueba. Propuso las excepciones de buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación por las condenas, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho y prescripción (folios 39 y 40).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de julio de 2008, y en ella, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al demandado de las pretensiones, e impuso costas a la demandante (folios 46 a 49). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte actora, que terminó con la sentencia atacada en casación, en la cual se confirmó la de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada (folios 58 a 63).

Para ello, el Tribunal adujo que con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el cual regula la liquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, el legislador garantizó a un número de personas que aún no habían adquirido el derecho a la pensión, la posibilidad continuar cobijados por el régimen pensional al que se encontraran afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, con los mismos requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior.

Se remitió a algunos pasajes del artículo antes mencionado, en cuanto dispone que « Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en esta ley », razón por la cual dijo que, era aplicable la ley 100 de 1993 en su totalidad, salvo para los aspectos que fueron exceptuados en la norma comento.

Frente al ingreso base de liquidación, concluyó que es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el aplicable para liquidar la pensión de vejez de quienes no son beneficiarios del régimen de transición, y para aquellos que les faltare 10 o más años para adquirir el derecho a 1º de abril de 1994, pues destacó que solo los beneficiarios del régimen de transición a quienes a la citada fecha les faltare menos de 10 años para adquirir en derecho pensional, se les aplica el inciso 3 del artículo 36 para determinar el IBL.

Por lo anterior consideró, que el demandante al ser beneficiario del régimen de transición y faltarle menos de 10 años a 1º de abril de 1994 para adquirir el derecho a la pensión de vejez, la base para liquidar tal prestación económica se debía integrar en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para lo cual indicó que no comparte el criterio del A quo, ya que con él se « Está cercenando la doble opción que regulo el legislador para los beneficios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ».

En punto a la pretensión de la demandante, esto es de reliquidar el IBL de la pensión de vejez de su cónyuge « según los promedios de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez, opción consagrada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 », decidió confirmar la sentencia del juez de primer grado, toda vez que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora no se rige por el artículo 21 de la citada ley, ni tampoco es con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, ya que esa no es una alternativa que se regule en el inciso 3º del artículo 36 de la referida ley.

En ese sentido consideró: Que la recurrente pretende incorporar una nueva pretensión en el escrito de apelación, pues variando lo inicialmente solicitado – IBL integrado con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años y 90%-, ahora busca que se ordene la reliquidación de la pensión con base en lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio del tiempo que le faltaba entre la entrada en vigencia de la Ley 100 y la fecha del cumplimiento de requisitos o con el promedio de toda la vida.

Así las cosas, en tanto lo que busca con el recurso es que se revoque la decisión para que se ordenara una reliquidación en términos distintos a los inicialmente pedidos, mal podría la Sala acceder a ello, pues conllevaría a una vulneración del derecho de contradicción de la demandada. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandante y concedido por el Tribunal fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case totalmente la sentencia del ad quem, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado y se acceda a las pretensiones iniciales. Así mismo solicita que para mejor proveer se decrete « prueba de perito contador a fin de que calcule el IBL del demandante con el promedio de los últimos diez años ».

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que oportunamente fueron replicados. VII. PRIMER CARGO Textualmente reza: «Denuncio en la sentencia gravada infracción directa del artículo 288 de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 1, 2, 13 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional.» En la demostración del cargo, luego de plasmar los argumentos del Tribunal, y de hacer referencia a los artículos 21 y 288 de la ley 100 de 1993, advierte que discrepa sobre el alcance dado a la última de las disposiciones legales citadas, pues destaca que en este se contempla de manera prístina el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 58 de la Constitución Nacional, y de otras normas como el artículo 21 de la citada ley, el cual también se aplica a las pensiones del régimen de transición, por lo que el IBL puede obtenerse con el promedio de los últimos diez.

Considera que no se viola el principio de inescindibilidad «porque es la misma ley, según la interpretación que se hace, la que permite que ese IBL se le aplique el 21 de la ley 100 de 1993. Esa tesis, la de la inescindibilidad, es la que se violenta cuando la corte aplica la tesis de que los servidores públicos también los abriga la figura del IBL, esta figura se reglada en el artículo 21 de C.S. del T., según la cual «en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad», y en el caso visto, se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la ley 33 de 1985 en armonía con la ley 6ta de 1945, y el monto de la ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho laboral.» Añade que « En todo caso, si existiere duda de la norma aplicable y del respectivo calculo, el artículo 53 de la Constitución política consigna que el estatuto del trabajo, que aún no se ha expedido, pero cuya norma los jueces aplican, contendría entre otros «… situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…» como acaece en que la juez duda en cual fue la norma con que se sustentó la pretensión.».

Para ello citó los artículos 20 y 21 del Código sustantivo al trabajo, referentes al conflicto de leyes y a la norma más favorable. Agrega que «aunque el presente caso sea una mixtura de tiempos, ello no es óbice para que se liquide el IBL de la pensión con 10 años o toda la vida laboral, pues de conformidad con lo que disponen los decretos 1474 de 1994, 1748 de 1995 y 1513 de 1998, para certificar los tiempo en que se gana bono pensional, deben certificarse los salarios con su IBC y así hacer el cálculo actuarial, de tal manera que cuando el asegurado pida el reajuste con la norma de la ley 100 de 1993 se pueda calcular y de paso esté financiada con el pago completo del bono pensional por parte de la entidad al ISS.

Entonces, contrario a lo que el Ad quem considera, es claro que en este caso si es posible pedir el reajuste pensional. » VIII. CARGO SEGUNDO Lo planteó así: « Denuncio en la sentencia gravada, por vía directa, interpretación errónea de los artículos 21 y 288 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional. » Destacó que la conclusión del Tribunal es equivocada en cuanto dedujo que como al actor le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, no era pertinente pedir que se le aplicara el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que aun cuando el pensionado se encontraba inmerso en el régimen de transición, puede pedir, en atención al principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política y 288 de la cita ley 100, que se le aplique otra norma que considere más favorable.

Aseguró, que aun cuando la opción de liquidar la pensión con los 10 últimos años, la contempla el artículo 21 de la referida ley, ello también es posible aplicar a los beneficiarios del régimen de transición. Indicó que no se viola el principio de la inescindibilidad por las mismas razones que se expusieron en la anterior acusación, lo cual se hace innecesario volver a trascribir.

IX. LA RÉPLICA Aduce el opositor que la exegesis que realizó el Tribunal frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está acorde con la jurisprudencia de la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia, ya que sobre el tema se ha dicho que la citada norma es absolutamente diáfana « con relación a cuáles son los aspectos que hacen parte del régimen de transición: (i) la edad o tiempo de servicios; ii) el número de semanas cotizadas, iii) y el monto de la pensión de vejez, dentro del cual no se incluyó el ingreso base de liquidación (IBL) ».

Que tan es así, que el propio artículo 36 regula ese tema, esto es el referente al IBL, en un párrafo aparte y especifico, para lo cual destaca lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30065. X. SE CONSIDERA Conforme a la vía directa por la que se dirigen las dos acusaciones planteadas, son supuestos fácticos indiscutidos que la actora disfruta de una pensión de sobrevivientes reconocida por la entidad demandada, a raíz de la muerte de su esposo Gabriel Jaime Echavarría Duque, quien era pensionado por el riesgo de vejez mediante la Resolución 9659 de 2004, a partir del 11 de septiembre de 2003, y a quien se le aplicó el régimen de transición que le correspondía, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Tampoco existe discusión en torno a que el asegurado había nacido el 11 de septiembre de 1943; que su pensión de vejez para el mes de enero de 2003 se fijó en la suma de $534.335,oo, atendiendo 1634 semanas de cotización, un IBL de $593.706,oo y una tasa de remplazo del 90%; al igual que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la ley 100 de 1993.

Es así como, la única discusión que se genera en el recurso extraordinario y que propone el recurrente, está circunscrita a cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del asegurado fallecido y que luego se trasmitió a su cónyuge supérstite, esto es, si es el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, o el de toda la vida si este fuere superior, según las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o con el artículo 21 de la citada ley, tomando « el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión », como lo pretende la demandante.

Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada.

En el sub judice, no es objeto de controversia que el asegurado estaba cobijado por el régimen de transición y que le faltaban menos de diez (10) años al 1º de abril de 1994, esto es, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que es claro que para calcular el ingreso base de liquidación debe tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 y no el 21 de la citada ley, precepto que prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Lo advertido, por cuanto ese es el criterio que de tiempo atrás ha mantenido la Corte, en tanto que al fijar el alcance de las referidas disposiciones legales, en lo que al ingreso base de liquidación se refiere, en sentencia CSJ SL 725 - 2013, al reiterar otras en el mismo sentido, precisó: Dada esa situación fáctica, el ingreso base de liquidación en este caso se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, que contempla dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes encontrándose en régimen de transición, a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Esta ha sido la hermenéutica impartida por la Sala respecto de la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se asentó el criterio en los siguientes términos: Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Ahora bien, se ha de advertir que no es procedente acudir al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del sub examine con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque esa forma de fijarlo en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada, o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem, se acojan a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición. De conformidad con lo dicho en precedencia, el actor con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión se calcule teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación, en caso de ser superior al promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho.

En consecuencia, como el Tribunal en la sentencia fustigada acogió el criterio jurisprudencial que ha mantenido la Corte para establecer los parámetros a seguir en aras de determinar el ingreso base de liquidación, no incurrió en el desacierto hermenéutico del que se le acusa al fijar el alcance a las normas denunciadas en los dos cargos propuestos.

Por lo visto, las acusaciones no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARGARITA CARDONA DE ECHAVARRÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se reconoce como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, según el documento que obra a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C. aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C. de P.L y de la S.S. Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.150.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15