SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5370-2021 Radicación n.º 78663 Acta 044 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por JOHANNA PATRICIA SÁNCHEZ SIERRA y EFICACIA SA, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso promovido por la primera en contra de la segunda y de UNE EPM TELECOMUNICACIONES SA.

I.

ANTECEDENTES Johanna Patricia Sánchez Sierra demandó a UNE EPM Telecomunicaciones SA y a Eficacia SA, pretendiendo, en lo que concierne al recurso, que se declarara que sostuvo con la primera un contrato de trabajo a término indefinido desde el 2 de enero de 2009; que es beneficiaria en forma íntegra, de la convención colectiva de trabajo suscrita entre dicha Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 2 entidad y Sintraemsdes; y, que carece de efecto jurídico el despido realizado por la empleadora, por encontrarse en estado de embarazo al momento de la terminación del contrato.

En consecuencia, que se condenara a UNE EPM Telecomunicaciones SA, a reintegrarla al cargo que venía desempeñando al momento del despido ilegal, o a uno de mejores condiciones de trabajo. Así mismo, que se condenara a esa sociedad y a Eficacia SA, al pago de los siguientes beneficios legales y convencionales indexados, causados durante la relación laboral, y en el tiempo posterior al despido y hasta su reintegro, con base en el salario debidamente incrementado, de conformidad con la cláusula novena del texto extralegal: las primas legales y las especiales de junio, de navidad, de vacaciones y por embarazo, y el auxilio escolar semestral y de transporte; la reliquidación del auxilio de cesantías, e intereses sobre las mismas, causados durante el tiempo de servicios, con base en todos los factores salariales de origen convencional, incluidos los incrementos establecidos en su cláusula novena; todo debidamente indexado, incluyendo los conceptos salariales.

También pidió que se reliquidara el ingreso base de los aportes a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, por todo el tiempo de servicios, con base a todos los factores salariales convencionales aplicables, y los incrementos salariales causados por los períodos 2011, 2012 Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 3 y 2013; las sanciones moratorias por la no consignación de las cesantías en un fondo, y por no pago íntegro de los salarios incrementados y las prestaciones legales y extralegales a que tenía derecho; la indexación de las sumas objeto de condena; y la indemnización por perjuicios morales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió de manera ininterrumpida y continua varios contratos de trabajo con Eficacia SA, desde el 2 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2012; que se desempeñó en el cargo de asistente comercial de crédito y cartera, devengando como último salario promedio mensual la suma de $1.571.000; que acordó con la referida empresa, que los contratos de trabajo tendrían como término, el de la duración de la obra o labor, en las instalaciones físicas de UNE EPM Telecomunicaciones SA; que siempre estuvo bajo la continuada subordinación y dependencia de Zenilda Otero Mastrascuza, funcionaria directa de la última persona jurídica citada, quien de manera permanente le impartió órdenes de obligatorio cumplimiento, es decir, ejerciendo claros actos de subordinación jurídica, además debía cumplir el reglamento de trabajo impuesto por dicha entidad, y en ocasiones ante la ausencia del lugar de trabajo de su jefe directo, debía cumplir las funciones de esta, por disposición directa de su superior, atender toda una serie de funciones previstas y otras impuestas en forma repentina; que estando con más de 30 semanas de embarazo, el 23 de diciembre de 2012, se le notificó por la señora Otero Mastrascuza, que su contrato terminaba a partir del día 31 del mismo mes y año, «que hasta ese día dejara de venir a Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 4 trabajar a las instalaciones de UNE TELECOMUNICACIONES».

Narró que, ante la ilegal terminación del contrato, en pleno estado de gravidez, presentó según valoración realizada por la doctora Colombia Narváez, las siguientes conclusiones diagnósticas: «trastorno depresivo mayor moderado, recidivante, con respuestas de ansiedad y de angustia», como reposa en el informe psicológico, constituyéndose en un daño moral indemnizable que ha surgido como consecuencia de la ruptura ilegal del contrato de trabajo, generando en ella toda clase de angustias, con una clara alteración en sus condiciones normales de existencia, especialmente en su núcleo social y familiar.

Agregó que UNE EPM Telecomunicaciones SA y el sindicato de trabajadores Sintraemsdes celebraron con vigencia de 3 años, a partir del 1º de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, convención colectiva de trabajo, en la cual se pactaron las siguientes prestaciones: primas de navidad, de vacaciones, de servicios de junio, de maternidad u aborto, de antigüedad, y subsidio de transporte y ayuda escolar, así como incremento salarial por cada año de servicios.

Continuó diciendo que el ente sindical se encontraba conformado durante la vigencia del vínculo laboral, por más de las dos terceras partes de los trabajadores de UNE, razón por la cual los beneficios convencionales referidos, los cobijan a todos; que a pesar de que siempre estuvo bajo la Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 5 continuada subordinación de la citada entidad, recibiendo el mismo trato que el resto de los trabajadores de nómina, con cumplimiento de horario, asignación de funciones de obligatorio cumplimiento impartidas por su jefe directo, nunca se le reconocieron las prestaciones extralegales, como al resto de trabajadores por contratación directa de la empleadora, siendo privada de un trato igualitario sin un fin justificable; y que elevó reclamación administrativa ante la entidad pública, la cual negó la relación de trabajo mencionada, y por ende, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales extralegales adeudadas, como aquellos pedimentos relacionados con la estabilidad en el empleo.

Las accionadas, al dar respuesta a la demanda, se opusieron a las pretensiones. Eficacia SA, en cuanto a los hechos, aceptó los contratos de trabajo celebrados con la demandante, aclarando que el último finalizó por terminación de la labor contratada. Respecto de los demás, expresó que la actora desempeñó diferentes cargos y devengó diferentes salarios; y que la notificación de terminación del último contrato se efectuó el 7 de mayo de 2013.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, compensación y prescripción. UNE EPM Telecomunicaciones SA, sobre los hechos, expresó que no le constaban los hechos, ya que no sostuvo Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 6 con la demandante relación laboral alguna, y la vinculación de aquella con Eficacia SA constituyen supuestos ajenos a ella.

En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de derecho para pedir o inexistencia de las obligaciones pretendidas, cobro de lo no debido, improcedencia de la solidaridad pretendida, prescripción, compensación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 26 de febrero de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARENSE (sic) NO PROBADAS la (sic) excepciones de merito (sic) incoadas por la parte demandada atendiendo las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: SE ORDENA EL REINTEGRO solicitado como pretensión principal en la demanda en el sentido de que deberá ser reintegrada al cargo que venía ejerciendo o a uno igual o superior (sic) categoría y a que se le reconozca los salarios y prestaciones sociales durante la terminación de su contrato de trabajo atendiendo las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: SE CONDENA a la demanda (sic) UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. a que las prestaciones sociales sean las señaladas en la convención colectivas (sic) de trabajo 2012-2013, por tener derecho la demandante a la aplicación de dicha convención colectiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver los recursos de apelación Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 7 interpuestos por las partes, excepto por Eficacia SA., a través de sentencia del 15 de marzo de 2017, decidió: 1º MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada de fecha 26 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, en el sentido de establecer que la orden de reintegro que ésta Sala confirma, conlleva al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales ordenadas por el juez de instancia y, además el de las prestaciones y prerrogativas convencionales vigentes y aplicables a los trabajadores de UNE-EPM TELECOMUNICACIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2º MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada de fecha 26 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, en el sentido de CONDENAR a UNE-EPM TELECOMUNICACIONES de manera principal y solidariamente a EFICACIA S.A. re liquidar (sic) las prestaciones sociales de la demandante por los períodos 1º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2012.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenará pagar la suma de $16.063.875, valor sobre el cual el demandado podrá compensar la suma de $2.275.213. La presente condena incluye la orden para que sea re liquidada (sic) la base salarial y pagar las diferencias a que haya lugar en los aportes a la seguridad social en riesgos profesionales, pensión y salud durante el mismo período, teniendo en cuenta el salario para 2011 por valor de $1.371.520 y 2012 por valor de $1.436.393, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 3º CONDENAR a UNE-EPM TELECOMUNICACIONES de manera principal y solidariamente a EFICACIA S.A. al reconocimiento y pago de una indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías de los períodos 2009 y 2010 por valor de $29.697.044, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Partió de que los problemas jurídicos a dilucidar, eran los siguientes: si entre la demandante y UNE EPM Telecomunicaciones SA se configuró un contrato de trabajo, comportándose Eficacia SA como una simple intermediaria; si le asiste derecho a la demandante a ser reintegrada; si debe ordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales por la no inclusión de factores convencionales; y, si le asiste Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 8 derecho a la actora a la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo, prevista en la Ley 50 de 1990.

Señaló que se probó que, entre Johana Patricia Sánchez Sierra, de un lado, y Eficacia SA, de otro, quien fungió como un tercero de suministro de personal, se celebraron cuatro contratos de trabajo por labor u obra, siendo la beneficiaria UNE EPM Telecomunicaciones SA, así: el primero el 2 enero de 2009 (f.° 17), el segundo el 1° de diciembre 2009 (f.° 119), el tercero el 8 noviembre de 2010 (f.° 120), y el cuarto el 1° diciembre de 2011 (f.° 122).

También, que se evidencian los pagos realizados a la demandante, correspondientes a salarios y prestaciones sociales percibidas durante la vigencia del último contrato, con su respectiva liquidación (f.° 128 a 138); así como el salario devengado a la fecha de la terminación del contrato, en la suma de $1.506.746. Indicó que según la actora, Eficacia SA fue una simple intermediaria que se usó para disfrazar un contrato realidad con la verdadera empleadora UNE EPM Telecomunicaciones SA; finalizando su último contrato el 31 de diciembre de 2012, y no el 7 de mayo de 2013, cuando en las oficinas de la entidad, su superiora le informó de manera verbal, el 23 de diciembre, que terminaría el día 31 siguiente, destacando, además, que era de entero conocimiento de aquella, su estado de embarazo, pues se encontraba en la semana 33 de gestación (aproximadamente 8 meses de embarazo).

Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 9 Afirmó que, de los testimonios y las pruebas documentales se colige, que durante toda la relación laboral, mediante un tercero, la señora Sánchez Sierra, en su calidad de trabajadora, se obligó a prestar sus servicios para UNE EPM Telecomunicaciones SA, sucursal de Cartagena, en el cargo de asistente comercial de crédito y cartera, siendo dicha entidad quien ejercía subordinación sobre ella, pues le asignaba sus funciones, le suministraba los materiales de trabajo y los uniformes, encontrándose su jefe directa vinculada a la misma.

En forma concreta precisó, que de los folios 67 a 68, se pueden corroborar los intercambios de correos entre Zenilda Otero, su jefe, y la demandante, apreciando una relación entre superiora y subordinada. Así mismo, que la testigo Nelfi Martínez, quien compartía lugar de trabajo con ella, manifestó que entre cada período de trabajo tenían una semana de descanso, y luego retornaban a las mismas labores; que la actora trabajó hasta el 31 de diciembre de 2012, debido a que llegó un comunicado UNE EPM Telecomunicaciones SA, que ordenaba que dicha dependencia debía prescindir de una de las dos trabajadoras, expresándole su jefe inmediata, la señora Otero, que sería Johana Sánchez, por su estado de embarazo; y, que cuando se recibió la orden de Medellín, la demandante se encontraba incapacitada, pues su embarazo era de alto riesgo, estando aproximadamente en el octavo mes de gestación. Consideró que Eficacia SA actuó como una empresa de servicios temporales, sin estar autorizada para ello, pues Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 10 según su certificado de existencia y representación legal, no está constituida para tal fin (f.° 103 a 105); y que si aún se considerara que su razón social la autorizaba para tercerizar mano de obra, quedó probado que utilizó sus servicios con terceros, con el único fin de minimizar las vinculaciones laborales y defraudar a los trabajadores respecto de quienes eran sus verdaderos empleadores, convirtiéndose así en una simple intermediaria que responde solidariamente, mientras que la beneficiaria de la mano de la obra, es la verdadera y directa empleadora, con sus respectivas consecuencias económicas.

Precisó que de la lectura de los documentos contractuales arrimados al plenario, se desprende que el acuerdo laboral celebrado entre la demandante y Eficacia SA fue por duración de la obra o labor contratada; sin embargo, ello no fue así, pues no se especificó cuál era la labor a desarrollar, por el contrario, el término de duración del contrato jamás fue especificado de modo alguno, estando sometido a la interpretación caprichosa y ambigua de que se terminaría cuando se realizara la obra descrita en la parte primera del mismo, en donde, se repite, no se especificó ninguna.

Así, ante dicha indeterminación, estimó que el contrato se pactó a término indefinido, y al haberse verificado su terminación sin ninguna causa legal que lo justificara, este devino en injusto. Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 11 Expresó que comparte la decisión del a quo, en el sentido de que al contratarse una trabajadora en misión, sin existir autorización para ello, y excediendo en todo caso, la prórroga máxima y los parámetros establecidos de la Ley 50 de 1990, se generó un contrato realidad entre la demandante y UNE EPM Telecomunicaciones SA; por consiguiente, al ser considerada la primera como trabajadora de la referida entidad, se hace acreedora de los beneficios establecidos en la convención colectiva suscrita entre el sindicato Sintraemsdes y la misma.

En cuanto a la sanción por la no consignación de las cesantías, relacionó el art. 99 de la Ley 50 de 1990; dijo que en el plenario quedó probado que el contrato de trabajo de la demandante inició el 2 de enero de 2009 y finalizó el 31 de diciembre de 2012, y que, sin embargo, esta al absolver interrogatorio aceptó que Eficacia SA le pagó la totalidad de las prestaciones sociales causadas del 1º de enero de 2011 hasta su terminación, por ello absolvió de aquella respecto de las cesantías causadas en los años 2011 y 2012, y precisó, que de las de los años 2009 y 2010 no existe constancia de pago o consignación. Sostuvo que acorde con la jurisprudencia de la Corte, dicha sanción no es de aplicación automática, sino que debe derivar de una conducta patronal carente de buena fe; y que en el presente evento resulta procedente, porque lo que quedó demostrado, es que se pretendió cubrir la real existencia de la relación laboral, acudiendo a un tercero para que le suministrara a la demandante un cargo que no tenía Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 12 vocación de temporalidad, además, aquella fue despedida estando en estado de embarazo, lo que no es indicativo de buena fe.

Por ello impuso su pago, así: respecto de las causadas en el año 2009, en la suma diaria de $38.716, desde el 15 de febrero de 2010 hasta el 14 de febrero de 2011, que asciende a $13.928.044; y tratándose de las causadas en el año 2010, en la suma diaria de $43.773, desde el 15 de febrero de 2011 al 14 de febrero de 2012, que asciende a $15.759.000, para un total de $29.697.044.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la demandante y Eficacia SA, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEMANDANTE Pretende la recurrente que la Corte: CASE de manera parcial la sentencia de segunda instancia proferida por la sala (sic) quinta (sic) laboral (sic) de decisión (sic) del tribunal (sic) de Cartagena en virtud del cual (sic) no hubo pronunciamiento expreso respecto de la pretensión de una sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo hasta el día del obedecimiento de lo ordenado sobre dicha condena, por el no pago de prestaciones sociales convencionales a la terminación del contrato de trabajo la sanción moratoria por el pago deficitario de las cesantías por la no inclusión de todos los incrementos y factores salariales convencionales para su pago, pretensión incluida en el escrito de demanda y en la solicitud de adición de sentencia complementaria omitida por Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 13 dicho tribuna (sic).

Para que en efecto como tribunal de instancia descienda a la primera instancia y condene a las demandadas UNE EPM TELECOMUNICACIONES SA-ESP y EFICACIA SA, a título de sanción moratoria de un día de salario por cada día de trabajo por el no pago de las prestaciones sociales convencionales a la terminación hasta el pago efectivo de todas las pretensiones convencionales objeto de condenas de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 del decreto 797 de 1949.

Con tal propósito formula un cargo, replicado por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por directa, «en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación de los artículos 280, 281, inciso segundo del artículo 287 del código general del proceso como violación de medio que condujo a la falta de aplicación del artículo 1 del decreto 797 de 1949».

En su desarrollo relaciona el art. 280 del CGP, y señala que con el libelo genitor solicitó que se condenara a las demandadas a la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales convencionales y la inaplicación de los incrementos salariales al momento de la terminación ilegal del contrato; pretensión de la cual se absolvió a las accionadas, sin pronunciamiento expreso por el a quo, siendo dicha decisión confirmada por el ad quem.

Luego expresa: La negativa del tribunal de pronunciarse en sentencia complementaria respecto de los pedimentos planteados no motivados por el AQUO (sic), constituye en esencia una violación Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 14 flagrante al debido proceso si se tiene en cuenta en primer lugar, que la falta de motivación expresa de las decisiones judiciales fustigadas genera un boquete entre el sentido de la decisión y la relación procesal con las partes ante la imposibilidad de contradecirlas en su contenido frente al juicio de raciocinio lógico empleado por el dispensador judicial en la debida aplicación de la norma sustancial que rige el caso y de la correspondencia de sus enunciados fácticos con los hechos probados en el proceso con su análisis contextual argumentativo, de suerte que la omisión descobija la efectividad de la decisión por cuanto al ubicarse en una esfera abstracta de motivación, el mismo destino sigue la contradicción; por esta razón y toda vez que fue apelada, se le solicitó al AD QUEM su complementación, porque nadie más que el superior es el llamado a enmendar los resquicios notables en la decisión de primera instancia, no en vano la norma procesal le impone imperativamente complementarla como a continuación se cita: […] En tal sentido la decisión de ADQEM (sic) de absolver respecto de la pretensión de la sanción moratoria implorada, es espuria por las razones ya indicadas más aun cuando respecto de la sanción moratoria por la no consignación integra (sic) de las cesantías sí encontró mérito para emitir condena, siendo este un punto del cual el AQUO (sic) absolvió sin fundamentar su decisión; en ese orden donde asiste la misma razón debió operar la misma determinación. Indica que si el sentenciador de segundo grado hubiera atendido la solicitud de sentencia complementaria, la decisión hubiera sido controvertida en la oportunidad legal; sin embargo, al no hacerlo, alteró el plano de discusión de aspectos no tratados en ella, «[…] que colocan de cara a que en el presente asunto se materialicen por medio de este instrumento la finalidad de la casación de salvaguarda del imperio de la ley a ejercer un control de las garantías de los derechos fundamentales al debido proceso y a la unificación de la jurisprudencia».

VII. RÉPLICA UNE EPM Telecomunicaciones SA ESP asegura que el Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 15 Tribunal no incurrió en la infracción endilgada, al considerarse incompetente para resolver la solicitud de aclaración de la sentencia y proferir una sentencia complementaria, así como para resolver la pretensión de la indemnización moratoria contemplada en la ley: cuando se han consignado las cesantías en la fecha indicada y año tras año, el Tribunal consideró que se le habían reconocido las cesantías a la demandante y que no había lugar a la condena por indemnización moratoria por cuanto la doctrina de la Honorable Corte Suprema de Justicia en reiteradas sentencias había señalado que la condena por indemnización moratoria se impone cuando la conducta patronal es de mala fe y en el presente caso no existió dicha mala fe.

Eficacia SA plantea que el recurso de casación no tiene posibilidad de éxito, al desconocer la exigencia del art. 60 del Decreto 528 de 1964 que modificó el 87 del CPTSS, respecto de su procedencia en materia laboral, según el cual, la sentencia recurrida debe ser violatoria de la ley sustancial, o contener decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta.

En el hipotético caso de considerar en la integración de la proposición jurídica, las normas del Código General del Proceso, con el art. 1 del Decreto 797 de 1949, en parte alguna de la sustentación, se encuentra una explicación que permita entender la afirmación de la censura respecto de la falta de aplicación de dicha norma. Afirma que en su demostración se señala que el ad quem se negó a pronunciarse en sentencia complementaria sobre pretensiones del libelo introductorio, no motivadas en Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 16 la decisión del a quo, en particular, sobre la procedencia de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías; no obstante, al remitirse a la providencia impugnada, se encuentra pronunciamiento al respecto.

Expone que, en la hipótesis de no haberse proferido condenas por las indemnizaciones moratorias reclamadas en el proceso, la proposición jurídica ha debido integrarse con los arts. 99 de la Ley 50 de 1990 y 29 de la Ley 789 de 2002, y en ningún caso, por el art. 1 del Decreto 797 de 1949. VIII. CONSIDERACIONES La infracción que en el embate le endilga la recurrente a la decisión impugnada, se soporta en una violación medio de los arts. 280 y 287, inc. 2º, del CGP, al negarse el Tribunal, a pronunciarse en sentencia complementaria, respecto de pedimentos solicitados en el libelo introductorio, que no fueron motivados por el a quo, como la indemnización moratoria consagrada en el art. 1 del Decreto 797 de 1949.

La violación medio en el recurso de casación, se configura, cuando se denuncian como violadas, normas instrumentales, que se constituyen en el vehículo para transgredir las de carácter sustantivo de alcance nacional que consagren el derecho reclamado (CSJ SL4536-2019, SL5066-2019 y SL5548-2019); por ello no se descarta su procedencia, contrario a lo expuesto por Eficacia SA.

En forma preliminar debe descartar la Sala la Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 17 pregonada violación por parte del ad quem, pues lo que al respecto ocurrió, conforme se desprende del trámite procesal desarrollado, es que, sobre el asunto de la sentencia complementaria, se pronunciaron los falladores de instancia, habiendo quedado definido por el a quo por medio de auto del 9 de noviembre de 2016, quien negó la misma, por no haberse radicado dentro de la ejecutoria (f.° 240 a 241); decisión que quedó en firme.

Ello obedeció, a que en la audiencia de trámite y juzgamiento celebrada el 26 de febrero de 2015 (f.° 242), la demandante no solicitó la adición de la sentencia, pese a haber observado desde ese momento, que se omitió resolver sobre algunas de las pretensiones del libelo genitor; solo lo vino a hacer el 22 de julio de esa anualidad, ante el juez colegiado (f.° 20 a 21 cuaderno del Tribunal), quien se declaró incompetente para resolver ello a través de auto del 25 de mayo de 2016 (f.° 35 del mismo cuaderno), ordenando su envío al juez de primer grado, quien por medio de auto del 9 de noviembre de 2016, negó la pretensión, por no haberse radicado dentro de la ejecutoria (f.° 240 a 241).

Es de precisar que el recurso extraordinario de casación no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asisten a las partes, como quiera que no puede ser usado para corregir la inactividad de los sujetos procesales, tal como acontece en el caso sub examine, en que la recurrente dejó precluir el remedio Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 18 procesal que tenía a su alcance, para obtener un pronunciamiento por parte del a quo, esto es, la adición de la sentencia, conforme a lo previsto en el art. 311 del CPC, hoy 287 del CGP, aplicable por remisión expresa del 145 del CPTSS.

Al respecto esta corporación en la sentencia CSJ SL2949-2015, expresó: Sobre el tema, valga reiterar lo que esta Corporación expuso en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895. Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 19 En consecuencia, al descartarse la infracción alegada, el cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR EFICACIA SA Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, con el fin de que, constituida en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado, y en su lugar la absuelva de las pretensiones del libelo introductorio, y condene en costas a la demandante. Con tal propósito formula dos cargos, replicados por la demandante.

X. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 34, 35 y 45 del CST; y, 71, 73, 74 y 77 de la Ley 50 de 1990. Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 20 Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, relaciona los siguientes: a) No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad EFICACIA S.A. tiene como objeto social principal "la externalización de procesos de negocio - Business Process Outsourcing (BPO, por sus siglas en inglés) enfocados en la implementación y desarrollo de soluciones especializadas relativas a la industria, el comercio y el sector servicios en calidad de contratistas independientes con autonomía técnica y directiva, tanto en Colombia como en el exterior”. b) No dar por demostrado, estándolo, que entre las operaciones sociales que desarrolla EFICACIA S.A., se encuentran las siguientes: a) BPO en mercadeo y ventas: Desarrollo de actividades de merchandising, ventas, promociones, fulfillment, generación de demanda, Up Selling (impulso a las ventas), procesamiento de pedidos y otros procesos similares o conexos; c) Dar por demostrado, contra la evidencia, que EFICACIA S.A. tiene la naturaleza jurídica de empresa de servicios temporales. d) Dar por demostrado, como consecuencia que fungió como un tercero de suministro de personal en la relación comercial existente con la sociedad UNE EPM TELECOMUNICACIONES. e) Dar por demostrado, contra la evidencia, que la sociedad EFICACIA S.A. debía declarar la calidad de "simple intermediario” e informar el nombre del empleador al trabajador, para no tener responsabilidad solidaria de las obligaciones originadas en el contrato de trabajo. f) No dar por demostrado, estándolo, que la señora JOHANA PATRICIA SÁNCHEZ SIERRA celebró cuatro contratos de trabajo de trabajo por duración de la obra o labor determinada con la sociedad EFICACIA S.A. los días el 2 enero de 2009, 1° de diciembre 2009, 8 noviembre de 2010 y 1° de diciembre de 2011, para desempeñar el cargo de "Asistente Comercial del Cenco”, en la ejecución del contrato comercial para el desarrollo de actividades de ventas suscrito con UNE EPM TELECOMUNICACIONES. g) No dar por demostrado, estándolo, que EFICACIA S.A., a la terminación de cada uno de esos contratos, liquidó y pagó a la señora JOHANA PATRICIA SANCHEZ (sic) SIERRA, los valores causados por concepto de prestaciones sociales. h) No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo celebrado el 1° de diciembre de 2011 en la modalidad de duración de la obra o labor contratada finalizó, mediante comunicación recibida por la demandante, el 7 de mayo de 2013.

Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 21 i) Dar por demostrado, contra la evidencia, que la señora Johana Patricia Sánchez Sierra fue despedida el 31 de diciembre de 2012, en forma unilateral e injustificada, por la señora Zenilda Otero. j) Dar por demostrado, contra la evidencia, que la señora Johana Patricia Sánchez Sierra debía ser considerada como trabajadora al servicio de UNE EPM TELECOMUNICACIONES. k) Dar por demostrado, pese a que la demandante se encontraba vinculada laboralmente a EFICACIA S.A., que era acreedora de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva suscrita entre los trabajadores del sindicato SINTRAESMDES y UNE EPM TELECOMUNICACIONES.

Los que, en su sentir, ocurrieron por la apreciación indebida apreciación de las siguientes pruebas: el interrogatorio de parte absuelto por la demandante en la audiencia celebrada el 26 de febrero de 2015 (f.° 242); la carta de terminación del contrato de trabajo por duración de la obra o labor contratada dirigida a la actora, del 7 de mayo de 2013 (f.° 124); el certificado de existencia y representación de Eficacia SA (f.° 32 a 33); los cuatro contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada, suscritos entre la señora Sánchez Sierra y Eficacia SA del 2 enero y 1 de diciembre de 2009, 8 noviembre de 2010 y 1 diciembre de 2011 (f.° 117 a 123); así como las declaraciones de Nelfi del Carmen Martínez Zabala y Haylin Pérez, rendidas en la audiencia celebrada el 26 de febrero de 2015 (f.° 242).

En su demostración afirma que, en relación con la naturaleza jurídica de Eficacia SA, aspecto concerniente a los cinco primeros yerros fácticos, basta con remitirse a lo consignado en el certificado de existencia y representación que se acompañó con la respuesta a la demanda, del cual no puede concluirse, como lo adujo el ad quem al confirmar lo Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 22 decidido por el a quo, que ostenta la naturaleza jurídica de empresa de servicios temporales.

Indica que los contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada celebrados en los años 2009, 2010 y 2011, fueron ejecutados por la trabajadora, sin que hubiese presentado objeción sobre la alegada subordinación real a UNE EPM Telecomunicaciones SA. Y que no controvierte aquella ninguno de sus pagos, ni solicita la aplicación de los beneficios convencionales a que tiene derecho el personal vinculado a UNE EPM Telecomunicaciones SA; por el contrario, obran en el expediente de folios 128 a 138, los comprobantes de nómina que acreditan que Eficacia SA cumplió a cabalidad con sus obligaciones respecto del pago de los derechos laborales causados a su favor.

Destaca el hecho de haber recibido la demandante el 7 de mayo de 2013, la comunicación mediante la cual se le informaba la finalización de la obra o labor contratada, no, la terminación unilateral del contrato de trabajo, como en forma equivocada lo entendió el ad aquem; al respecto, la demandante al absolver interrogatorio, en la audiencia celebrada el 26 de febrero de 2015, reconoció haber recibido esa carta (f.° 242).

Sostiene que esa realidad probatoria contradice la conclusión del juez de la apelación, de haber sido despedida la actora en forma verbal por la señora Zenaida Otero, quien no tiene vinculación alguna con Eficacia SA, ni estaba facultada para hacerlo a nombre de UNE EPM Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 23 Telecomunicaciones SA, como lo sostienen las declarantes Nelfi del Carmen Martínez Zabala y Haylin Pérez, también recibidas en la audiencia celebrada el 26 de febrero de 2015 (f.° 242); lo cual demuestra la improcedencia del reintegro ordenado y las consecuentes condenas originadas de esa decisión. Deduce que si la señora Sánchez Sierra no laboraba al servicio de UNE EPM Telecomunicaciones SA, no podía hacerse acreedora de los beneficios convencionales pactados por aquella con Sintraesmdes.

Concluye que queda así demostrado, que el sentenciador de alzada incurrió en los yerros fácticos denunciados, por la errónea valoración del material probatorio recaudado, incurriendo en consecuencia, en la aplicación indebida de las normas legales relacionadas. XI. RÉPLICA Asegura la demandante que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Frente al objeto social comercial de Eficacia SA, el Tribunal no afirmó que se tratara de una empresa de servicios temporales, como bajo su propia perspectiva lo pretende hacer valer la recurrente, todo lo contrario, lo que realmente concluyó, fue que, no teniendo aquella las calidades jurídicas de una empresa de servicios temporales, lo cual brota del objeto social, procedió como si las tuviera, y acudió a la modalidad de contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada, para enviar personal Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 24 aparentemente a su servicio hasta las instalaciones de una empresa usuaria, es decir, bajo los supuestos de hecho de los arts. 71 y 72 de la Ley 50 de 1990 y 10 del Decreto 4369 de 2006.

Sumado a ello, la responsabilidad solidaria de Eficacia SA atribuida por el ad quem, no surge solamente de haber contratado personal por la modalidad de duración o labor contratada, posibilidad privativa y reservada para las empresas de servicios temporales con licencia de funcionamiento para tales efectos, sino además, porque en su caso, lo fue para una misma usuaria, desempeñando idénticas labores durante todo el lazo contractual, desnaturalizando la esencia de dicha forma de vinculación laboral, para transmutarla en permanente; razones determinantes para inferir la intermediación para el caso de Eficacia SA, y la calidad de verdadera empleadora de UNE EPM Telecomunicaciones SA, así como el derecho de acceder a las prestaciones sociales convencionales reconocidas.

Respecto a la errónea apreciación de la carta de terminación del contrato de Eficacia SA y su supuesta confesión al absolver interrogatorio, indicó que de ninguna manera lo allí expresado tiene dicho alcance, pues lo que manifestó, fue que en diciembre de 2012, encontrándose en estado de embarazo, fue abordada por su jefe inmediata, Zenilda Otero, quien le expresó que le daba por terminado el contrato de trabajo, más allá de que con la formalización de terminación del vínculo previsto en la carta, se maquillara con apariencia de legalidad un despido ilegal y un acto Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 25 subordinante; ello guarda plena consonancia con lo narrado por la testigo Nelfi del Carmen Martínez Zabala.

XII. CONSIDERACIONES Como el cargo se funda en la senda fáctica, debe decirse, que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, el recurrente tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado, y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 26 probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

En el presente asunto, la censora propone once errores. Los identificados con los literales a) al e), están relacionados con haberse dado por demostrado, sin estarlo, que tiene la naturaleza jurídica de empresa de servicios temporales; lo cual respalda en el certificado de existencia y representación aportado con la respuesta a la demanda (f.° 32 a 33).

Al respecto consideró el juez plural, que Eficacia SA actuó como una empresa de servicios temporales, sin estar autorizada para ello, pues según su certificado de existencia y representación legal, no está constituida para tal fin; y que si aún se considerara que su razón social la autorizaba para tercerizar mano de obra, quedó probado que utilizó sus servicios con terceros, con el único fin de minimizar las vinculaciones laborales y defraudar a los trabajadores respecto de quienes eran sus verdaderos empleadores, convirtiéndose así en una simple intermediaria que responde solidariamente, mientras que la beneficiaria de la mano de la obra es la verdadera y directa empleadora, con sus respectivas consecuencias económicas.

Adicionalmente, que, se excedió la prórroga máxima y los parámetros establecidos de la Ley 50 de 1990. Lo anterior permite evidenciar que no se configuraron los citados yerros, pues en efecto, la decisión de segunda Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 27 instancia no desconoció que la sociedad Eficacia SA no era una empresa de servicios temporales; de hecho, partió de ese supuesto para concluir que, a pesar de ello, en la realidad, se había configurado un vínculo que mutó su naturaleza para erigirse en una relación de trabajo directa con UNE EPM Telecomunicaciones SA, pues se había portado como una EST, naturaleza que no tenía. Por su parte, los errores de los literales f) y g), conciernen a «No dar por demostrado, estándolo, que la señora JOHANA PATRICIA SÁNCHEZ SIERRA celebró cuatro contratos de trabajo de trabajo por duración de la obra o labor determinada con la sociedad EFICACIA S.A. los días el 2 enero de 2009, 1° de diciembre 2009, 8 noviembre de 2010 y 1° de diciembre de 2011, para desempeñar el cargo de "Asistente Comercial del Cenco”, en la ejecución del contrato comercial para el desarrollo de actividades de ventas suscrito con UNE EPM TELECOMUNICACIONES» y «No dar por demostrado, estándolo, que EFICACIA S.A., a la terminación de cada uno de esos contratos, liquidó y pagó a la señora JOHANA PATRICIA SANCHEZ (sic) SIERRA, los valores causados por concepto de prestaciones sociales», respectivamente.

Aquellos se soportan por la censora, en que los contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada celebrados en los años 2009, 2010 y 2011, fueron ejecutados por la trabajadora, sin que hubiese presentado objeción sobre la alegada subordinación real a UNE EPM Telecomunicaciones SA. Adicionalmente, que aquella no controvirtió ninguno de sus pagos, ni solicitó la aplicación de Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 28 los beneficios convencionales a que tenía derecho el personal vinculado la entidad codemandada; por el contrario, obran en el expediente, los comprobantes de nómina que acreditan que Eficacia SA cumplió a cabalidad con sus obligaciones respecto del pago de los derechos laborales causados a su favor (f.° 128 a 138).

Los mencionados no tienen la connotación de errores de hecho, de cara a la orientación que se le dio al proceso a partir de lo solicitado desde el libelo genitor, pues efectivamente, lo que es posible concluir de su existencia, no es otra cosa que una formalidad que, para que sea legítima, debe consultar absolutamente la realidad y ser coincidente con la materialidad de los hechos.

Si ello no sucede así, el artículo 53 de la Constitución Política impone a las partes y a la administración de justicia, el reconocimiento de los efectos jurídicos que se desprendan directamente de la realidad y no de las formas; todo lo cual, fue lo que hizo el fallador en el presente caso, de la valoración conjunta de la prueba documental y testimonial allegada, de modo que no acreditó los errores atribuidos.

Téngase en cuenta que la Sala en la sentencia CSJ SL4479-2020, estableció que la figura del contratista independiente exige «que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos», de manera que no actúa como verdadero empresario quien «carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación» sino como «un simple Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 29 intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal».

Al respecto la citada providencia explicó: 1. La tercerización laboral Desde un punto de vista amplio, la tercerización laboral, outsourcing o externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo. Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única o unificada, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa1.

En una economía globalizada la tercerización ha sido empleada con fines diversos, dentro de los cuales cabe destacar: (i) la estrategia empresarial de concentrarse en aquellas partes del negocio que son su actividad principal, descentralizando aquellas otras actividades de apoyo que, aunque son básicas, no producen intrínsecamente lucro empresarial;

(ii) la externalización de procesos le permite a las empresas acceder a proveedores que debido a su especialización y conocimiento técnico, pueden ofrecer servicios a costos reducidos; (iii) la exteriorización de actividades dota de mayor flexibilidad a las empresas en entornos económicos muy fluctuantes y regidos bajo una demanda flexible2.

Ha dicho la Corte que la tercerización laboral en Colombia es «un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas», siempre que se funde «en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero».

Por tanto, «no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual 1 Ermida Uriarte, O. y Orsatti, A. (2009). Outsourcing/Tercerización: un recorrido entre definiciones y aplicaciones.

En L. B. Rodríguez y M. Dean (coord.), Outsourcing (tercerización). Respuestas desde los trabajadores. México: Centro de Investigación Laboral y Asesoría Sindical (CILAS) 2 ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZZO, Natalia, Descentralización, Tercerización y Subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, p. 29. Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 30 y colectiva mediante la segmentación de las unidades» (CSJ SL467-2019). 2.

La tercerización laboral a través de la figura del contratista independiente (art. 34 CST): presupuestos y desviaciones En Colombia la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas, tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagra la figura del contratista independiente.

De acuerdo con este precepto «son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva» (subraya propia).

Como se puede observar, para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos. Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener «estructura propia y un aparato productivo especializado» (CSJ SL467-2019), es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación. Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.

Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.

Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.

Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 31 De otra parte, los errores que se refieren en los literales h) y i), conciernen a «No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo celebrado el 1° de diciembre de 2011 en la modalidad de duración de la obra o labor contratada finalizó, mediante comunicación recibida por la demandante, el 7 de mayo de 2013» y «Dar por demostrado, contra la evidencia, que la señora Johana Patricia Sánchez Sierra fue despedida el 31 de diciembre de 2012, en forma unilateral e injustificada, por la señora Zenilda Otero», respectivamente.

Al respecto, el sentenciador de segundo grado concluyó que la actora trabajó para UNE EPM Telecomunicaciones hasta el 31 de diciembre de 2012, fecha en la que fue despedida, cuando se encontraba en estado de embarazo. Por su parte, la recurrente sostiene que la demandante al absolver interrogatorio, aceptó haber recibido la carta del 7 de mayo de 2013, mediante la cual se le informaba la terminación del contrato por finalización de la obra o labor contratada, no, la decisión unilateral de finiquitarlo, como en forma equivocada lo entendió el ad quem (f.° 242).

Sobre el particular, una vez analizado el interrogatorio rendido por la demandante, colige la Sala, que no se configuró confesión alguna, pues si bien es cierto que aquella reconoció haber recibido la comunicación del 7 de mayo de 2013, la cual reposa de folio 124, también lo es que, ante la insistencia en la formulación de las preguntas, por el apoderado de Eficacia SA, acerca de la terminación del contrato en esa data, siempre fue reiterativa en responder, Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 32 que acaeció el 31 de diciembre de 2012, ya que la señora Otero le informó el día 23 de ese mes y año, que prestaría sus servicios hasta ese día. Así las cosas, al no encontrarse acreditada confesión alguna, y, por ende, error en la valoración de un medio calificado de casación, no puede la Sala adentrarse en otros que no tienen esa condición, como los testimonios de Nelfi del Carmen Martínez Zabala y Haylin Pérez.

Por último, tratándose de los otros dos errores, enlistados en los literales j) y k), como «Dar por demostrado, contra la evidencia, que la señora Johana Patricia Sánchez Sierra debía ser considerada como trabajadora al servicio de UNE EPM TELECOMUNICACIONES» y «Dar por demostrado, pese a que la demandante se encontraba vinculada laboralmente a EFICACIA S.A., que era acreedora de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva suscrita entre los trabajadores del sindicato SINTRAESMDES y UNE EPM TELECOMUNICACIONES», respectivamente, debe decirse que en los términos en que se plantearon, no son autónomos, sino que dependían de otros formulados, que al ser descartados, conllevan a lo mismo frente a estos.

Corolario de lo anterior, al no configurarse la existencia de ninguno de los yerros endilgados a la decisión, ha de decirse que no se colige la aplicación indebida denunciada; por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar. Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 33 XIII. CARGO SEGUNDO Reprocha la sentencia impugnada, porque «infringe directamente» el art. 488 del CST en relación con el 99 de la Ley 50 de 1990.

En su desarrollo aduce que no se controvierte la circunstancia de que, al contestar el libelo genitor, propuso la excepción de prescripción, como tampoco, que el a quo en el numeral primero de la decisión, la declaró no probada, al igual que las de inexistencia de las obligaciones y compensación. Sin embargo, señala que el Tribunal en la sentencia impugnada, modificó los numerales segundo y tercero de la providencia de primer grado, omitiendo pronunciarse sobre el numeral primero, referido a las excepciones propuestas por Eficacia SA, dejando así de aplicar el art. 488 del CST que consagra el principio de la prescripción de los derechos regulados en dicho ordenamiento jurídico.

Expresa que siendo el citado principio aplicable a la sanción prevista contra el empleador que omite la consignación oportuna de las cesantías en un fondo, establecida en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, al no haber hecho referencia a la excepción propuesta oportunamente, se infringe en forma directa dicha disposición legal. De haber aplicado el juez de la apelación el art. 488 del CST, habría encontrado prescrita la acción promovida por la Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 34 actora, tendiente a la sanción prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, respecto del incumplimiento en el pago oportuno de la cesantías causadas, al 31 de diciembre de los años 2009 y 2010; ello, por haber transcurrido más de tres años contados a partir del 14 de «enero» de los años 2010 y 2011, respectivamente, pues el libelo genitor solo se le notificó a Eficacia SA el 20 de enero de 2014.

XIV. RÉPLICA Sostiene la actora que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que el fenómeno prescriptivo respecto de las cesantías, como lo ha dicho la Corte, no opera a partir de la fecha establecida como deber de consignación por parte del empleador al fondo respectivo, sino de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando se hace exigible tal prestación para el trabajador; de modo que al establecer el Tribunal la condena que compone la sentencia atacada, no desbordó los límites de exigibilidad trazados por la jurisprudencia. XV.

CONSIDERACIONES Al respecto aduce que el juez colegiado al modificar los numerales segundo y tercero de la decisión apelada, omitió pronunciarse sobre el primero, referido a las excepciones propuestas, dejando así de aplicar el principio de la prescripción de los derechos regulados en el ordenamiento Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 35 jurídico.

En efecto, observa la Sala de la decisión recurrida, que el ad quem pese a imponer la sanción por la no consignación de las cesantías, no se pronunció en torno a la excepción de prescripción propuesta por las demandadas en forma oportuna al dar contestación al libelo introductorio, e impartió condena respecto de las causadas en los años 2009 y 2010.

Sobre el particular, debe precisarse, contrario a lo expuesto por la opositora, que los términos prescriptivos de las cesantías y de la sanción por su no consignación, no transitan por igual camino, en tanto su exigibilidad surgen en épocas diferentes, toda vez que el auxilio de cesantía se hace exigible al momento de la finalización del nexo laboral (sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393), mientras que el de la sanción moratoria nace en los términos del citado numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ello a partir del vencimiento del plazo que tiene el empleador para depositar en cada anualidad dicha prestación social, es decir, desde el 15 de febrero del año siguiente al que corresponda las cesantías causadas y que se dejó de consignar, por ende, su exigibilidad emerge desde tal día, puesto que así lo dispone dicha preceptiva legal.

Al respecto, pertinente es recordar lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 35630, reiterada en la decisión CSJ SL2512-2020, cuando sobre el particular precisó: Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 36 El auxilio de cesantía regulado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, contiene diversas situaciones. Una de ellas es su liquidación a 31 de diciembre de cada año, cuyo valor debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en el correspondiente fondo, cuya omisión implicará para el empleador el pago de un día de salario por cada día de retardo (art. 99-3).

Otra ocurre a la terminación de la relación laboral, cuando existiendo saldos de cesantías a favor del trabajador, el empleador debe pagarlos directamente al trabajador con los intereses legales causados. La sanción moratoria del artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, surge a la vida jurídica el 15 de febrero de cada anualidad, pues es antes de ese día que el empleador debe consignar el valor liquidado del auxilio de cesantía. Entonces, si el empleador no consigna en la fecha señalada, la dicha sanción moratoria empieza su vigencia desde entonces, es decir, se hace exigible.

Y si ya se tiene la fecha de exigibilidad, la prescripción de la misma está regulada por los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S. Ahora, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no ha cumplido con su deber de consignar dentro de los términos de ley, surge otra obligación a su cargo, cual es la de pagar directamente al trabajador esa prestación. Pero desde este momento, conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, la omisión de dicho pago directo acarrea para el empleador la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T., de manera que ésta reemplaza la causada por la falta de consignación, es decir, que la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantía, corre hasta la terminación del contrato, momento en el cual el empleador debe pagar, no solo los saldos adeudados, sino el causado en la respectiva anualidad en la que finaliza el vínculo contractual laboral.

(Subrayas fuera del texto) En este sentido y para efectos de aplicar la prescripción, la norma establece una fecha exacta para que el empleador efectúe la consignación respectiva, y anuncia que a partir del día siguiente se causa la sanción moratoria por el incumplimiento de esa obligación a cargo del empleador y, por tanto, el plazo para solicitar su pago empieza a correr desde el momento en que se origina su omisión, y es a partir de esa data cuando se hace exigible, surgiendo para el Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 37 trabajador su derecho a reclamar tal reconocimiento; por ende, si el trabajador no ha ejercido la acción judicial en el término de los tres años siguientes, conforme lo establece el artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, opera la prescripción. Así las cosas, analizado dicho medio exceptivo frente al caso concreto, debe decirse, que como en el presente evento se declaró la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y UNE EPM Telecomunicaciones SA desde el 2 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2012; la reclamación administrativa ante dicha entidad se elevó el 17 de mayo de 2013 (f.° 97 a 98); y la demanda se presentó el 24 de octubre de 2013 (f.° 100), la reclamación administrativa tuvo el efecto de interrumpir la prescripción, máxime que entre el auto admisorio del libelo genitor (f.° 102), y la notificación a las demandadas no transcurrió más de un año. Acorde con lo anterior, operó el fenómeno prescriptivo respecto de la sanción por la no consignación de las cesantías causadas en el año 2009, ya que se hizo exigible el 15 de febrero de 2010, contando la actora con tres años para reclamarlas, es decir, hasta el 15 de febrero de 2013; no obstante, la reclamación administrativa se presentó el día 17 de mayo de esa anualidad.

Lo anterior conduce a concluir, que se presentó la infracción directa del art. 488 del CST, en relación con el 99 Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 38 de la Ley 50 de 1990. En consecuencia, el cargo está llamado a prosperar. Sin costas en el recurso, ante la prosperidad del presente cargo. XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA En forma adicional a lo expuesto al resolver el recurso de casación, debe decirse respecto de la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo, que se encuentra prescrita la referente a la causada en el año 2009, por lo que solo procede su imposición respecto de las del año 2010, en los términos en que se impuso por el Tribunal (y que no ofreció reparo a la recurrente), es decir, en la suma diaria de $43.773, desde el 15 de febrero de 2011 al 14 de febrero de 2012, que asciende a $15.759.000.

En este aspecto habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena el 26 de febrero de 2015, en el sentido de declarar probada la prescripción respecto de la sanción por la no consignación de las cesantías causada en el año 2009, y condenar a las demandadas a pagar por ese concepto, en lo concerniente a las del año 2010, la suma Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 39 de $15.759.000.

Sin costas en segunda instancia. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOHANNA PATRICIA SÁNCHEZ SIERRA en contra de EFICACIA SA y UNE EPM TELECOMUNICACIONES SA, en cuanto no declaró la prescripción de la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo, causada en el año 2009.

NO la CASA en lo demás. Costas en casación, como se indicó. En sede de instancia,

RESUELVE

Se MODIFICA el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena el 26 de febrero de 2015, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, respecto de la sanción por la no consignación de las cesantías causada en el año 2009, y condenar a las Radicación n.° 78663 SCLAJPT-10 V.00 40 demandadas a pagar por ese concepto, en lo concerniente a la del año 2010, la suma de quince millones setecientos cincuenta y nueve mil pesos ($15.759.000).

Sin costas en segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5370-2021 Radicación n.º 78663 Acta 044 Con el debido respeto por la posición mayoritaria, sustento el salvamento de voto, únicamente, respecto de lo decidido en la sentencia de instancia frente a la prescripción de la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Como quiera que la reclamación administrativa se presentó el 17 de mayo de 2013, entonces está prescrita la acción para reclamar las acreencias laborales causadas antes del 17 de mayo de 2010. Sin embargo, la mora por la no consignación de las cesantías de 2009 empezó a correr el 15 de febrero de 2010, y se extendía hasta el 14 de febrero de 2011.

Así las cosas, debió condenarse también a pagar los días de salario desde el 17 de mayo de 2010 hasta el 14 de febrero de 2011. Radicación n.° SCLAJPT-10 V.00 2 De esta manera dejo sentado mi desacuerdo con la providencia respecto de la cual salvo voto. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado