CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45088 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL537-2018 Radicación n.° 45088 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FARIDES SOFÍA QUIÑÓNEZ TENORIO, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el uno de diciembre de 2009, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al documento incorporado a folios 35 y 36 se reconoce a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales. I.

ANTECEDENTES La señora Farides Quiñónez Tenorio llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes, causada por la muerte de su esposo, las mesadas adicionales, indexación, intereses moratorios, costas y agencias en derecho. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que su esposo OSCAR DARÍO BENAVIDES PÉREZ, falleció el 11 de agosto de 2006; que cotizó al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte un total de 593 semanas; que contrajeron matrimonio el 22 de mayo de 1977, y convivieron hasta el deceso de aquel; que reclamó la pensión al ISS, la cual le fue negada porque el asegurado, aunque tenía 593 semanas, no acumulaba 50 en los últimos tres años, como lo exige la Ley 797 de 2003.

Agregó que el asegurado cumple con las previsiones de los artículos 6, 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, para que con fundamento en la condición más beneficiosa se le otorgue la pensión de sobrevivientes, inaplicando las normas de la Ley 797 de 2003, por que violan el principio de progresividad, tal y como lo ha dicho la Corte Constitucional.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó algunos y negó otros, propuso las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 28 de agosto de 2009, en la que condenó al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con una mesada equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para la fecha del deceso del causante, junto con los incrementos de ley, las mesadas adicionales y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; impuso costas a cargo de la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Primera de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo del primero de diciembre de 2009, revocó la sentencia del Juzgado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver era la determinación del régimen legal bajo el cual debía estudiarse la concesión de la pensión de sobrevivientes.

Para resolver acudió a los siguientes argumentos: que no era aplicable la condición más beneficiosa y que la ley aplicable al caso era la vigente para el momento de la muerte del causante, razón por la cual no podía acudirse al estatuto normativo contenido en el Decreto 758 de 1990. En consecuencia y en atención a que la muerte del causante ocurrió el 11 de agosto de 2006, le era aplicable la Ley 797 de 2003, que imponía una densidad de 50 semanas de cotizaciones dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del causante, requisito que no se cumplió, razón por la cual se imponía la revocatoria de la sentencia apelada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo expresa el recurrente de la siguiente manera: “Persigo la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA, esa Sala CONFIRME el fallo de primer grado.

Se provea sobre costas como es de rigor.” Con tal propósito formula dos cargos, que pasan a resolverse de manera conjunta por servirse de una misma proposición jurídica, plantearse por la misma vía y perseguir un mismo objeto. CARGO PRIMERO Lo plantea el recurrente de la siguiente manera: “Denuncio la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea del artículo 12, parágrafo 1° de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C. N.” En el desarrollo del cargo, el impugnante comienza por enunciar que no es materia de discusión que el causante no tenía las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la muerte y, que acepta que no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa. Al abordar las razones y fundamentos del cargo, señala que el Tribunal dio un alcance que no corresponde al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al omitir la segunda hipótesis que se plantea en el parágrafo n.° 1, en la que se consagra que basta con haber cotizado el número de semanas establecido para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima en tiempo anterior al fallecimiento, para causar la pensión de sobrevivientes; omisión que es considerada por el recurrente como un error de interpretación que de no haberse cometido, redundaría en el reconocimiento de la pretensión. Agrega que en la aplicación del parágrafo antes citado, no es determinante la condición de beneficiario del régimen de transición, por lo cual resulta intrascendente el hecho de la fecha de nacimiento del causante.

RÉPLICA Se presentó conjunta para los dos cargos y en ella se manifiesta que no existieron las infracciones señaladas por el recurrente, porque precisamente el Tribunal aplicó el criterio del efecto general inmediato de la ley, basado en la jurisprudencia de la misma Corte. En cuanto a la infracción directa, enuncia que mal puede configurarse tal violación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando precisamente se citó la jurisprudencia que habla de su aplicación inmediata.

En lo que toca con la interpretación del parágrafo n.° 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el opositor señala, que la inadecuada redacción del mismo impone a la Corte su interpretación. CARGO SEGUNDO. Lo plantea el recurrente de la siguiente manera: “Denuncio la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C. N.” Al igual que en la demostración del primer cargo, comienza por manifestar el recurrente que acepta que no se tienen las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la muerte del causante, y que no discute la inaplicación de la condición más beneficiosa. Al ocuparse de la demostración del cargo, sostiene el recurrente, que el Tribunal ignoró la aplicación del parágrafo n.° 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra la posibilidad de que los beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes, cuando el causante ha dejado cotizadas el número de semanas requeridas en el régimen de prima en tiempo anterior al fallecimiento, sin que se haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de los saldos.

CONSIDERACIONES La sentencia del Tribunal atacada en casación, enuncia que el problema jurídico a resolver, es determinar la norma aplicable al caso, dando solución al mismo a partir de dos argumentos: i) Que la ley aplicable es la vigente al momento de la muerte del causante de la pensión, y que de conformidad con la misma, no está acreditado el presupuesto fáctico de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores, previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para conceder el beneficio, y ii) Que no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa.

Dada la vía escogida por el recurrente, son supuestos de hecho no discutidos: i) que la muerte del causante ocurrió el día 11 de agosto de 2006; ii) que el causante de la pensión cotizó 593 semanas en total para los riesgos cubiertos por el ISS; y iii) que el mismo no cotizó en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento para el cubrimiento del riesgo de la pensión de sobrevivientes.

A partir de tales presupuestos, en principio el Juzgador no se equivocó en la aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; sin embargo no aparece huella de haber descartado la hipótesis prevista en el parágrafo 1.°, que consagra la posibilidad de que se habilite la edad de pensión con el hecho de la muerte, siempre que se tenga el número de semanas previsto en el régimen de prima media en tiempo anterior al fallecimiento.

A pesar de que la redacción de la norma lejos de favorecer su interpretación la dificulta, la jurisprudencia se ha encargado de desentrañar su sentido. Esta interpretación ha sido expuesta entre otras en la sentencia CSJ SL 22173-2017, en la que se rememoró la CSJ-SL7358 de 2014, en la que se asentó: “Así las cosas, como la actora no invoca el principio de la condición más beneficiosa en el recurso extraordinario, pues acepta que no opera dicho postulado, el debate jurídico se contrae a determinar si el afiliado fallecido consolidó el derecho con base en el parágrafo 1° de la disposición antes citada, cuyo tenor literal es el siguiente: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Respecto a la interpretación que se ha hecho del parágrafo citado, esta Corporación ha considerado que la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, como lo señala la censura; la primera, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso, y la segunda, en el evento de que la inicial no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media.

Como no es materia de discusión que el causante no cotizó 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, frente a la segunda hipótesis, precisa la Sala que el régimen de prima media a que se hace referencia en el mencionado parágrafo, es el contemplado en la Ley 100 de 1993 y, para aquellos que pertenecían al régimen de transición previsto en su artículo 36 es el regulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. La anterior interpretación, se encuentra plasmada, entre otras, en sentencia CSJ SL7358-2014, en la que se dijo: “Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL 31 de Agosto 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Febrero 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.

(CSJ SL 1° de Feb 2011, Rad. 44863, 17 y 24 Mayo 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). Descendiendo al presente caso, el cargo es fundado en la medida en que el Tribunal no examinó la segunda hipótesis prevista en el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin embargo en sede instancia se arribaría a la misma decisión del Tribunal, por las razones que pasan a exponerse: i) La sala advierte que el causante nació el 7 de marzo de 1951, como lo acredita el registro civil de nacimiento que obra a folio 18 del cuaderno de primera instancia, razón por la que al 1.° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, presupuesto que es indispensable para considerarlo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que permite la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y ii) porque de las 593 semanas cotizadas por el causante al ISS, solo 447,142 corresponden al lapso comprendido entre el 11 de agosto de 1986 y el 11 de agosto de 2006 día en que murió; razón por la cual no se cumple con el requisito de las 500 semanas de cotización dentro de los veinte años anteriores al deceso, previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Los anteriores supuestos fácticos encuentran soporte en la documental aportada a folios 8 y 9 del cuaderno de primera instancia, de donde puede establecerse en la resolución emitida por el ISS, que el causante tenía un total de 596 semanas cotizadas, a las que deben restarse 145.85, que fueron cotizadas antes del 11 de agosto de 1983, como se deduce de la documental del folio 14 del mismo cuaderno, ya que se cotizaron por el empleador Carnes del Sinú S.A., entre el 19 de septiembre de 1973 y el 17 de noviembre de 1983.

Por lo expuesto, y aun cuando fundados los cargos, los mismos no prosperan, razón por la cual no se impondrán costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el uno de diciembre de dos mil nueve (2009) por Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FARIDES SOFÍA QUIÑÓNEZ TENORIO contra COLPENSIONES sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como quedo enunciado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00