Radicación n.° 76043 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5369-2019 Radicación n.° 76403 Acta 44 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DONALD CANTILLO DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES DONALD CANTILLO DÍAZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de obtener el pago de la pensión de vejez, a partir del 15 de septiembre de 2013, la indexación y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 15 de septiembre de 1953, arribando a la edad de 60 años el mismo día y mes, pero de 2013; que cotizó un total de 828 semanas; que su empleador, Consorcio Conidul ME, presentaba deudas desde 1995 a 1999, sucediendo lo mismo con Salgado Correra FILIB, para los ciclos 03 a 05 de 1985, para un total de 1381 días que equivalen a 197.34 semanas, para un total 1025.34 (f.° 1 a 5 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, así como las 828 semanas reportadas en el sector público como en el privado, afirmando, que los restantes, no le constaban. En su defensa, formuló como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, prescripción e improcedencia de costas y gastos del proceso (f.° 23 a 28, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 22 de junio de 2015 (f.° 43 Cd y 45 a 47 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la […] reconocer pensión de vejez y pagar al señor […] por concepto de retroactivo pensional desde el 15 de septiembre de 2013 hasta el 31 de mayo de 2015 la suma de $13.293.000 La mesada para el año 2015 será de $644.350. Una vez ejecutoriada la sentencia inclúyase en nómina al demandante.

SEGUNDO: CONDENAR a la […] a reconocer y pagar al señor […] los intereses moratorios, desde el 2 de septiembre de 2014 hasta el momento en que se haga el pago, sobre el valor que corresponda al monto mensual de la pensión reconocida, con base en la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, según la fórmula que se plasmará en el acta. […]

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, con sentencia del 25 de agosto de 2016 (f.° 11 a 14 Cd del cuaderno del Tribunal), revocó la de primer grado y absolvió a la accionada.

Para formar su convencimiento, adujo que el problema jurídico a determinar era si al demandante le asistía el derecho a la pensión reclamada y a los demás derechos señalados en sus pretensiones. Dijo, que no era motivo de discusión que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad; que tampoco había duda que cumplió los 60 años, el 15 de septiembre de 2013, esto es, después del 31 de julio de 2010, fecha en que la transición perdió vigencia, conforme a lo expuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, siendo viable conservarlo, si reunía 750 semanas a 25 de julio de ese año. Precisó, que el demandante había argumentado, con apego a la historia laboral, que cotizó 828 semanas; que el empleador Condumil presentó mora en diciembre de 1995, enero a septiembre de 1996, agosto a diciembre de 1997, enero a diciembre de 1998 y por el mismo período para 1999; que, a su vez, Salgado Correra FILIB, estaba en deuda para los ciclos de marzo, abril y mayo de 1985.

Evidenció que, en el detalle de las semanas cotizadas, en lo que hace a la primera de las entidades mencionadas, aparecía la observación de deuda para los periodos de enero a septiembre, 10 días de octubre y el mes de noviembre de 1996, así como los meses de enero a julio de 1997, los que sumados daban un total de 74.29 septenarios, donde aparecía activa la relación, tal como lo indicó la columna RA, las que, sumadas a las inicialmente contabilizadas, daban un total de 902.29 semanas.

Adujo, que no ocurría lo mismo frente a los demás ciclos, porque en la columna RA, que era la relación laboral activa, no aparecía inscripción, reportando en el detalle de pago 0 días cotizados, razón que lo llevó a concluir que no podía tenerlos en cuenta. Igual hizo con los reclamados del año de 1985, en la medida que esos períodos aparecían cotizados con la patronal Empresas Públicas de Santa Marta.

Con sustento en lo anterior, tomó el número de semanas probadas en mora e informó que, desde la primera cotización, esto es, el 11 de julio de 1977 al 25 del mismo mes, pero de 2005, se alcanzaron 876.57 semanas, que le permitían al demandante, conservar el régimen de transición hasta el 2014, siendo el régimen anterior aplicable era el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 específicamente, su artículo 12, que reprodujo.

Anotó, que el actor, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, del 15 de septiembre de 1993 al mismo día y mes, pero de 2013, alcanzó, 115.72 semanas y, en toda la vida laboral 902.29 semanas, supuesto, con los que infirió, que no se acreditaron los requisitos para acceder a la pensión de vejez. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 4 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo que denomina primero, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por aplicar indebidamente los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, « como consecuencia de error de hecho, por la mala apreciación del documento visible a folios 29-32 del expediente».

En su desarrollo, afirma que el Decreto 758 de 1990, permite obtener la pensión, con 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 en cualquier tiempo. Sostiene, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determina una transición pensional, conforme a la cual, se aplica, en lo referente a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo, el previsto en régimen anterior que le fuera aplicable.

Desciende al caso bajo estudio e indica que el Tribunal excluyó varios períodos los que sumados a las 902.29 semanas, dan como resultado 1046.29 semanas, suficientes para acceder a la pensión de vejez; que en la sentencia cuestionada se aprecia de manera errónea la columna con anotación RA, porque en la historia laboral no se observa novedad de retiro, ya que, en el hipotético caso que no exista relación laboral, el empleador debía informar al fondo sobre la novedad de retiro (f.° 4 a 7 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Aduce, que el cargo presenta defectos técnicos, como no enunciar el error de hecho atribuido al Tribunal y mezclar aspectos de orden jurídicos ajenos a la senda seleccionada por la censura (f.° 15 a 18 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Para la Sala, la senda seleccionada por la censura, fue la indirecta, dado que en la proposición jurídica se alude a la aplicación indebida de las normas allí relacionadas, sub motivo propio de la vía antes dicha y, además, porque en la acusación se le reprocha la errada valoración realizada sobre el documento de folio 29 a 32 del expediente.

Pese a ello, se observa que el censor olvidó expresar el error cometido por el Tribunal, tal como lo dispone el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Frente a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45799, se indicó: 2º) La demanda de casación deber reunir no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógico.

Por manera que si el ataque se dirige por la vía de los hechos, como en el asunto bajo escrutinio, el recurrente además de indicar los medios de prueba que fueron erróneamente apreciados o dejados de apreciar debe, de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 90 del Código Procesal Laboral, expresar el desatino fáctico de apreciación, esto es, demostrar qué es lo que, contrario a lo observado por el juzgador o dejado de observar, muestra cada uno de los medios de convicción. Esto, por cuanto de sólo indicarse aquellos y olvidarse lo segundo, se estaría señalando la fuente del error, pero no éste en sí mismo.

También, al momento de desarrollar la acusación, se hace referencia a situaciones jurídicas, ajenas a la senda seleccionada por la censura, como cuando afirma que el empleador está en la obligación de informar al fondo sobre la novedad de retiro en sistema general de pensiones. Siendo ello así, al presentarse serios y evidentes yerros de técnica, el recurso, en verdad, se asemeja más a un alegato de instancia, circunstancia que comporta la inobservancia de presupuestos legales y jurisprudenciales que no permiten abordar su estudio.

Respecto a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL038-2018, que memoró rememoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se anotó: “En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…) Y es que, aun de disculpar esas deficiencias, no se hallaría un error, menos con las características de este recurso, protuberante o manifiesto, que ameritaran el quiebre de la decisión censurada, ya que el Tribunal no dijo nada distinto a lo que emana del documento de folio 29 a 32 del cuaderno principal, pues la sigla RA, conforme a ese medio de convicción, «indica si existe un registro de afiliación o relación laboral» y, en los periodos echados de menos por el recurrente se registra «NO», situación, que razonablemente lleva a inferir, que los ciclos reclamados no podían sumarse a las semanas acreditadas por el actor, precisamente por no estar acreditada la relación laboral que llevara al convencimiento que el empleador se encontraba en mora.

Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL3490-2019, se indicó: Tampoco le asiste razón a la impugnante cuando afirma que «si existió el “reporte” de días laborados en el periodo de septiembre de 1998 a septiembre de 1999, implica que el servicio sí se prestó», toda vez que esta Corporación ha manifestado que para contabilizar las semanas reportadas en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no ejerció acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo o, en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios durante el mismo (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018, CSJ SL1624-2018, CSJ SL1691-2019 y CSJ SL3055-2019).

Precisamente en la providencia CSJ SL3707-2017, la Sala indicó: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste (sic) las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice en conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DONALD CANTILLO DÍAZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Ausente por incapacidad CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00