CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65728 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5368-2018 Radicación n.° 65728 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YAQUELINE MARTÍN MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM.

I.

ANTECEDENTES YAQUELINE MARTÍN MORENO llamó a juicio a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, con el fin de obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo ejecutado desde el 27 de diciembre de 1987 al 31 de agosto de 2010, su restitución al puesto que ocupaba al momento de la terminación unilateral del contrato de trabajo, o a uno de igual o superior categoría, con el pago de salarios, prestaciones, sanción por no consignar cesantías, bono previsto en el pacto colectivo de trabajo, sanción por no pago de las cesantías, reintegro de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en salud, las valoraciones médicas dispuestas en los artículos 22, 23 y 25 del Decreto 2463 de 2001, la indemnización de 180 días de salario por terminar el vínculo contractual sin la autorización del Ministerio de la Protección Social y la indexación. En subsidio, los perjuicios morales y materiales (f.° 2 a 19 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios en los extremos atrás relacionados, por conducto de un contrato de trabajo a término indefinido y con una última asignación mensual de $1.587.000; que padece de problemas de salud denominado bursitis en el hombro derecho y adquirió otra patología llamada dermatitis en contacto.

Narró, que la Empresa Promotora de Salud FAMISANAR, le presentó a la accionada recomendación laboral, para prevenir la agudización de sus problemas de salud y, pese a ello, no fue acatada; que desde el mes de junio de 2009 LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR -CAFAM-, almacenes Éxito, desarrollaron una alianza comercial que le permitió, a la primera de las mencionadas, aplicar políticas de reducción de personal, en más de 800 trabajadores.

Precisó, que en virtud de ese proceso de reducción, se le ofreció un plan de retiro voluntario, que no aceptó; que el 31 de agosto de 2010 se le finalizó su contrato de manera unilateral y sin justa causa, siendo su motivo, el estado de salud que padecía, sin que se hubiera solicitado el permiso ante la autoridad respectiva. Expresó, que interpuso acción de tutela, la que finalizó con la orden de su reintegro, que se llevó a cabo el 11 de mayo de 2011, pero en un cargo diferente al que desempeñaba en la fecha de despido.

La accionada, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, porque al momento de la finalización del contrato de trabajo, la actora no tenía ningún amparo de conformidad a lo previsto en la Ley 361 de 1997; en cuanto a los hechos, adujo que el contrato finalizó el 31 de agosto de 2010 y que no existía ninguna prueba que acreditara los padecimientos de la señora MARTÍN MORENO. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de las obligaciones y buena fe (f.° 222 a 232 el cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2013, absolvió a la demandada (cd f.° 411 a 412 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el fallo cuestionado en este recurso, confirmó el de primer grado (f.° cd f.° 417 y f.° 418 del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que lo pretendido en este proceso, era el reintegro, por encontrarse, conforme lo alega la demandante, amparada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sin que fuera objeto de discusión, la existencia del contrato de trabajo según se acredita con el documento de folio 257 del cuaderno principal.

Citó la disposición atrás mencionada e indicó que en la comunicación con la que se dio por terminada la relación laboral, se le informó a la demandante, que finalizaba de manera unilateral, a partir del 1° de septiembre de 2010, en atención al proceso de alianza estratégica aprobado por la enjuiciada y Almacenes Exito, que «comporta la operación y administración de los supermercados Cafam por parte de Almacenes Éxito, de manera autónoma e independiente, lo cual significa la vinculación de su propio personal para esta operación».

Advirtió, que la demandante, en el hecho 16 de la demanda, había sostenido que la causa del despido fue su estado de salud y las patologías que padecía, razón por la que asentó, que debía analizar las pruebas allegadas al proceso para probar esa afirmación, […]teniendo en cuenta, debe demostrarse si el despido por la violación al estado de discapacidad de la actora, si la tenía, o si, por el contrario, existió una causa diferente, pues el artículo citado no permite la terminación del contrato de trabajo, solo cuando la motivación consiste única y exclusivamente en la limitación física, sensorial o psíquica del trabajador, sin disponer una presunción insuperable.

Min 14.48 Así lo ha indicado la CSJ en sentencia 35812 del 14 de noviembre de 2012, en este evento correspondía a la trabajadora, demostrar que su despido se produjo por causa de problema de salud o limitaciones que tuviera, teniendo en cuenta que la parte actora señaló al momento de la terminación unilateral del contrato, una motivación diferente a las condiciones de salud, que manifiesta tener la actora.

Seguidamente, se ocupó del interrogatorio de parte del representante legal de CAFAM, quien indicó: […] que es cierto que CAFAM realizó una alianza con ALMACENES ÉXITO, y que por este motivo se desvincularon varios trabajadores, entre ellos la actora, porque el cargo se suprimió de la planta de personal, y que la decisión se tomó por cuanto CAFAM entregó la administración de los supermercados a Almacenes Éxito.

También preciso, que la accionante, al resolver el interrogatorio de parte, manifestó que aún no se le había determinado la pérdida de capacidad laboral y que la valoración del puesto de trabajo se realizó después de la reinstalación ordenada por intermedio de la tutela. Se ocupó de los testimonios de Carmenza Charquez Vargas, María Emilia Bautista Rincón, Henry Ramírez, María Contreras Prada y argumentó: Conforme a la prueba documental, se ha demostrado con el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, que obra a folio 115 a 117, que la actora fue valorada por “Bursitis del hombro”, enfermedad que fue calificada como de origen común, y antes establecida como enfermedad profesional, por Famisanar, folios 82 a 86, el 28 de julio de 2010, también se acreditó que se realizó por CAFAM un análisis del puesto de trabajo, en el mes de julio de 2010, así aparece a folio 73 y 81, con lo que se acredita la existencia del padecimiento, antes de la fecha de despido, respecto a la enfermedad que padece la accionante, existe bastante prueba documental que ha consultado diversas veces a la EPS por la enfermedad de “Bursitis del hombro”, sin embargo, no demostró que la EPS y la ARP, a las que se encontraba afiliada, hubiera impartido a la empleadora orden de rehabilitación y modificación en sus labores anteriores, ni siquiera prueba de que hubiera existido una incapacidad por cualquier tiempo, por dicho motivo.

Y el informe de análisis del puesto de trabajo que realizó CAFAM en el mes de julio de 2010, y que aparece a folio 73 a 81, es decir, dos meses antes de la terminación del trabajo, sólo se produjo como recomendaciones las siguientes: * Capacitación en la higiene corporal para el uso de la bioseguridad en el área del trabajo. * Ubicar el mouse cerca del cuerpo. * Evaluar la posibilidad de modificar la ubicación de botones de activación del sistema de apertura de puertas y continuar con las puertas activas y ejercicios de estiramiento.

Pero nada se dijo respecto a la reubicación o que existiera algún tipo de enfermedad que limitara la actividad laboral de la actora, adicionalmente se observa que a la fecha no ha sido calificada una discapacidad de perdida de la capacidad laboral, encontrándose aun en trámite la calificación de la enfermedad por recurso adelantado ante la junta nacional de calificación de invalidez.

Observó, que el 20 de abril de 2009, la accionada le propuso a la demandante un plan de retiro voluntario, por estar implementando alternativas de optimización y flexibilización de los gastos de operación, sin que esa circunstancia obedeciera a su desempeño, tal como lo apreció a folios 49 a 52 del cuaderno principal. Anotó: Igualmente, no puede concluirse que la empleadora tuviera conocimiento del problema de salud que ella menciona, pues no había comunicado a su empleadora antes del despido que padecía de “bursitis”, como tampoco, que la EPS le hubiera avisado a CAFAM, que debería realizar una reubicación, ni siquiera que hubiera presentado continuas incapacidades por esta causa, para que la empleadora pudiera al menos suponer su discapacidad o limitación, que es lo que habla la norma, para laborar.

Por otra parte, tal y como lo confirman los testigos, si existió una alianza entre CAFAM y ALMACENES ÉXITO, mediante la cual se dio a estos la administración de los supermercados, entre ellos, el de KENNEDY, lugar en donde prestaba servicio la actora y en donde la demandada efectuó la propuesta a sus trabajadores de retiro voluntario, la que, al no ser aceptada por la actora, dio como resultado que se terminara la relación unilateralmente con el pago de la consecuente indemnización. De lo expuesto se concluye, que en efecto existió otro motivo diferente de los problemas de salud que presentaba la accionante, para proceder a la terminación unilateral del contrato de trabajo, y, en consecuencia, al no demostrarse, que ello se debió, única y exclusivamente a la limitación física, sensorial o psíquica de la trabajadora, que también debe decir la Sala, no se probó por parte de la actora, a quien le correspondía la carga de la prueba, probar su limitación física, sensorial o psíquica, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia. Más adelante, en cuanto a los perjuicios materiales y morales, que manifiesta haber sufrido como consecuencia del despido, y que no son cubiertos con la indemnización de despido que le cancelara la demandada, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Si se mira el despido sin justa causa desde el punto de vista que constituye una lesión por parte del empleador a las facultades de disfrute del derecho del trabajo, se puede afirmar que el acto de despido no lesiona las facultades de la trabajadora respecto de dicho derecho, ya que la trabajadora puede seguir dentro del mercado laboral, teniendo en cuenta que no hubo necesidad de haberse incapacitado o limitado en su salud, por causa de la “Bursitis” que padece.

Sumado a lo anterior, al firmar o empezarse a ejecutar un contrato de trabajo, ninguna de las partes puede pretender que el mismo se desarrolle de manera indefinida e infinita en el tiempo, pues el derecho laboral no puede predecir ni controlar las actuaciones económicas ni sociales y el despido, no en pocas oportunidades, puede obedecer a causas ajenas a la voluntad de la misma empleadora.

Cabe concluir entonces, que la figura del despido sin justa causa no impide que el retirado pueda desempeñarse laboralmente en otro campo, y porque además la indemnización contenida en el artículo 64 del CST, compensa los efectos colaterales de la separación del cargo, incluso, es necesario señalar que el valor pagado a la accionante, por concepto de indemnización del despido sin justa causa, fue la suma de $48.285.825, valor muy superior al indicado en la prueba pericial, que se efectuara.

Siendo, así las cosas, y ante la falta de prueba que sustenta la supuesta configuración de un daño causado por SALUDCOOP EPS, que exceda las afecciones normales que genera la pérdida del empleo en cualquier trabajo, la sentencia recurrida deberá ser consultada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver (f.° 5 a 24 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado y que a continuación se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 64 del CST, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002, en relación con el 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 26 de la Ley 361 de 1997; 55 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del CPTSS; 187 y 194 del CPC y 1603 del CC.

Le atribuye al Tribunal, la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por acreditado, siendo contraevidente, que la […] no tenía conocimiento de las enfermedades que padecía la trabajadora demandante, para la fecha de su despido, esto es, 1° de septiembre de 2010. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el despido unilateral e injusto, obedeció al estado de salud y las patologías sufridas por la demandante, y no a una decisión unilateral y sin justa causa adoptada por la entidad accionada. 3.

No dar por acreditado, siendo evidente, que la […] convocada a juicio, conocía del estado de salud de la actora a través de la Empresa Promotora de Salud de su propiedad y de su Departamento de Salud Ocupacional. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la […] aceptó haber acatado las recomendaciones médicas presentadas por la Empresa Promotora de Salud “FAMISANAR” y de su Departamento de Salud Ocupacional, antes del 1° de septiembre de 2010, fecha en la que se produjo el despido unilateral e injusto.

Yerros que supedita a la errónea apreciación del concepto de dependencia técnica de salud ocupacional (f.° 82 a 86 del cuaderno principal) y la carta de despido (f.° 87 del mismo cuaderno), y por la inobservancia de la demanda, su contestación, los formatos denominados examen periódico salud ocupacional, historia clínica, la comunicación dirigida al área de gestión humana de la enjuiciada y el examen de egreso (f.° 2 a 19, 222 a 232, 33 a 34, 45, 61, 71 a 72 y 91 ibídem¸ respectivamente).

En su desarrollo, dice que con los medios de convicción con los que sustenta la acusación, se puede concluir que la demandada tenía conocimiento de sus problemas de salud, situación que se comprueba con lo expuesto tanto en la demanda como en su contestación, específicamente en lo que hace a los hechos 8° y 9°, así como en el examen periódico de salud ocupacional, la historia clínica y el examen de egreso, situaciones que también llevan a la conclusión de que la accionada actuó de mala fe, pues no obstante conocer de su limitación física, dio por terminado el contrato de trabajo.

RÉPLICA Dice, que no hay lugar al reintegro de la demandante, pues se le otorgó el tratamiento médico necesario para obtener curación de su novedad, teniendo además por cierto que su despido no obedeció a su estado de salud y además, su pérdida de capacidad laboral nunca ha sido calificada (f.° 34 a 37 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES La recurrente, reprocha la decisión del Tribunal, bajo el argumento que pasó por alto que, con los medios de convicción denunciados, por su errónea apreciación o falta de valoración, se logra determinar que el empleador conocía de su estado de salud, situación que determinó la finalización de su vínculo laboral.

Se recuerda que el ad quem, para proferir su decisión, se ocupó del hecho 16 de la demanda; de los interrogatorios de parte rendidos por el representante legal de CAFAM y por la demandante; los testimonios de Carmenza Charquez Vargas, María Emilia Bautista Rincón, Henry Ramírez y María Contreras Prada; el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; el análisis el puesto de trabajo; la carta con la que se dio por terminado el contrato de trabajo y el plan de retiro voluntario, para con ellos ultimar (i) que la empleadora no tuvo conocimiento del problema de salud de la actora;

(ii) que existió un motivo diferente a las patologías médicas de la demandante, para dar por terminado el contrato de trabajo, que lo fue una alianza entre CAFAM y almacenes Éxito para la administración de los supermercados de la primera y (iii) que a la señora MARTÍN MORENO no le había sido dictaminada la pérdida de capacidad laboral. Pues bien, la Sala advierte que el sentenciador de segundo grado formó su convencimiento sobre un conjunto de probanzas que el recurrente no cuestionó siendo, por lo tanto, el cargo es evidentemente deficiente, pues inveteradamente se ha sostenido que cuando la sentencia fustigada se cimienta en varios medios demostrativos, es obligación de la impugnante cuestionarlos todos, aun cuando no sean calificados en casación, pues al dejar libre de ataque aunque sea uno de ellos, este sigue sirviendo de sostén al fallo, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL, 24 abr 2013, rad. 43138, en la que se anotó: Conforme a la motivación de la sentencia recurrida, la mencionada dependencia económica de la actora que encontró acreditada la segunda instancia, está respaldada principalmente por las siguientes pruebas: “la certificación de folio 40 donde se informa de la existencia de la cuenta de ahorros número 90030599040 de la cual era titular Ángel (sic) Becerrera y dentro de la que se adjudicó a la demandante una tarjeta débito con un cupo de retiro mensual de $600.000.oo vigente desde el 26 de marzo de 2002 y hasta el 2 de enero de 2003 fecha en que fue bloqueada, y por las declaraciones de los señores Ana María Castañeda de Corredor (fl. 146) y Pascual López Vargas (fls. 148) quienes conocieron los hechos de forma directa por la circunstancia de ser vecinos de la demandante.

Estos deponentes afirman de manera unísona que la demandante dependía económicamente de su hijo fallecido motivo por el que éste le entregó una tarjeta débito para velar por su sostenimiento” (Lo resaltado es de la Sala). La citada documental de folio 40 expedida por el Banco Sudameris Colombia y los testimonios reseñados de folios 146 -147 y 148 – 149 del cuaderno principal, que son el eje central de la inferencia o conclusión del ad quem, no aparecen denunciados ni criticados en la demanda de casación, dado que la censura se refirió a otros documentos y a una declaración de otro testigo.

Lo precedente trae consigo que esos medios de convicción queden libres de ataque, junto con los razonamientos y conclusiones obtenidos con base en su apreciación, que lleva a que se mantengan incólumes con independencia de su acierto, resultando insuficiente cualquier cuestionamiento parcial que el impugnante realice a la sentencia recurrida, que como es sabido goza de la presunción de legalidad que caracteriza toda decisión judicial.

Lo anterior es tan evidente que el Tribunal, como se vio al momento de rememorar lo que dijo en su decisión, se sirvió, no solo de las pruebas que se acusan como erróneamente apreciadas, sino en especial, de los testimonios, el interrogatorios de parte de la reclamante, así como en el plan de retiro voluntario, para concluir que el despido no obedeció a los quebrantos de salud de la actora, sino a la alianza conformada entre el enjuiciado y el Éxito, a lo que además debe agregarse, que concluyó que a la accionante no se le había dictaminado la pérdida de capacidad laboral, discernimiento este que no mereció ningún reparo, lo que conlleva, también, a la indemnidad del fallo.

Lo explicado, impone a la Corte insistir en el carácter extraordinario y formalista del recurso de casación, que no le otorga competencia para juzgar el pleito, con la finalidad de resolver a cuál de las partes les asiste razón, púes su labor, siempre que se sepa plantear la acusación, se encuentra limitada a precisar si al momento de proferir la decisión, se observaron las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar; de allí, que el recurso de casación no pueda plantearse con argumentos a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, pues si el ataque se dirige por la vía de los hechos, no solo se deben relacionar los medios de convicción que sustentan los supuestos yerros atribuidos por el juez de apelaciones, sino también es carga del recurrente identificar los fundamentos de la decisión, para de esta forma entrar a cuestionarlos todos, pues las acusaciones parciales, no sirven para dar al traste con la decisión. De lo dicho se sigue, que el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice de conformidad a lo expuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YAQUELINE MARTÍN MORENO contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00